九十二年度上更(二)字第一六О號｜刑事：水土保持法等｜裁判日期：92 年 09 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度上更(二)字第一六О號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被　　　告　丁○○ 上訴人即被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳信亮　律師上訴人即被　　　告　丙○○ 右上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第五七０號，中華民國八十五年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一二三二八號、第一八九四二號，八十五年度偵字第五五四號；併辦案號：八十四年度偵字第一九七０二號），提起上訴，暨移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署：八十五年度偵字第二一九四六號、八十七年度偵字第二五四一八號、八十八年度偵字第七一二九號），本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於丁○○、甲○○、丙○○部分撤銷。丁○○、甲○○、丙○○共同於山坡地開挖整地、堆積採取土石，未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，致生水土流失，丁○○處有期徒刑拾月；甲○○、丙○○ 各處有期徒刑捌月。事實一、甲○○、林景世、丙○○（其中林景世部分已經判處罪刑確定）均係台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號之共有人之一（所有權應有部分依序分別為一萬分之一八七三、一萬分之八五、一萬分之一二二八，三人合計應有部分為百分之三一‧八六），與丁○○，均明知上開一二九地號土地及鄰近同小段四０─一號、五０─一號土地均屬山坡地，詎甲○○、林景世、丙○○、丁○○等四人就其中一二九地號山坡地之開挖整地、堆積採取土石，未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，且未經鄰近同段四０─一號、五０─一號土地所有權人曾滄浪等十人（各筆土地共有人詳如後附複丈成果圖中附表所示）之同意，基於單一犯意之聯絡，並意圖為自己不法之利益（上開四０─一號、五０─一號土地部分），於民國八十二年十一月一日，由甲○○、林景世、丙○○與丁○○簽訂土地租賃契約書，將上開三筆土地以每月新臺幣（下同）八萬元之代價出租予丁○○，繼之由丁○○自八十三年九月間起，在一二九號山坡地開挖整地、堆積採取土石，並擅自在四０─一號、五０─一號私人山坡地上占用，開挖整地、堆積、採取土石，分類販賣予他人牟利，丁○○又出面自八十四年七月十日起，以每日八千元之代價（含工資及挖土機具費用）僱請知情且有犯意聯絡之羅金標（已經判決確定）駕駛挖土機，在上述土地挖掘堆積採取土石並裝載於前來載運之大卡車（或曳引車）上，載往他處；丁○○另自八十四年七月十一日起，以每車四百五十元之代價，僱請知情且有犯意聯絡之龔照恆（已經判決確定）駕駛車號ＧＪ─二一五號大卡車載運所挖掘之土石，前往臺北市○○○路臺電大樓前回填馬路，惟因丁○○、甲○○、林景世、丙○○、羅金標、龔照恆等六人未實施水土保持之處理，在上述土地內從事開挖整地，堆積採取土石，使該經開挖之坡面被挖成一平臺狀，土質鬆動、覆石裸露，開挖坡面邊緣，下雨沖刷，產生沖蝕、塌方現象，已致生水土流失之實害。丁○○、甲○○、林景世、丙○○、羅金標、龔照恆等六人所開挖整地及堆積採取土石之地號、位置、面積詳如附圖斜線部分所示（即一二九地號中之一部計二．四二一九公頃，及四０之一、五０之一地號之全部）。二、嗣於八十四年七月十五日凌晨二時三十分許，丁○○出面僱請之羅金標駕駛ＰＣ三００型挖土機（俗稱怪手）在上述山坡地上開挖、堆積、採取土石，裝載於龔照恆所駕駛之車號ＧＪ─二一五號大卡車時（按龔照恆該次係載運第十二車次），當場為警查獲，並扣得所使用之機具上開挖土機一部；又於八十四年十月九日十時許，在上述山坡地查獲丁○○、羅金標；丁○○又於八十四年十二月二十二日晚上二十一時許，親自駕駛另一ＰＣ二００型挖土機一部，繼續在現場開挖、堆積、採取土石，裝載於初次前往載運之不知情之樂嘉陞所駕駛車號ＧＸ─Ｇ九二號（拖車車號ＭＨ─四六號）、張再成所駕駛車號ＧＸ─Ｇ六七號（拖車車號ＭＨ─二三號）之曳引車上，甫裝滿砂石時，即為警當場查獲，並扣得上開挖土機一部。三、案經台北縣警察局蘆洲分局報請及臺北縣政府移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經台北縣政府會先後於八十七年十月二十三日、八十八年一月十六日、八十七年十月二十三日至現場會勘，暨由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年一月十六日至現場勘驗，分別移送本院併案審理。理由一、被告丁○○、甲○○、丙○○對於八十二年十一月一日由丁○○與甲○○、林景世、丙○○等三人簽定書面租約承租上述地段一二九地號及鄰近他人所有之同小段四０─一號、五０─一號土地共三筆等情並不否認；被告丁○○亦供承於前揭時地以每天八千元之代價雇請被告羅金標駕駛挖土機、以每車載運費四百五十元之代價僱請龔照恆駕車載運土石，前往臺北市○○○路臺電大樓回填馬路等情，惟均否認有何犯行。除被告甲○○、丙○○均辯稱：伊等僅係土地一二九地號之共有人，並未出面僱用羅金標、龔照恆等人，亦無參與開挖整地、堆積採取土石之行為，所有開挖整地、堆積採取土石，均由承租人丁○○為之，此事與伊等無涉云云外，被告丙○○另辯稱：該一二九地號曾經所有共有人二十餘人開會協議同意出租，被告甲○○是先拿租約給伊等簽名，之後還會給其他共有人簽名云云；被告丁○○則辯稱：伊租地係要供人放置模板，但因下大雨，泥土流至下方馬路，伊才會做擋土牆云云。二、經查：㈠坐落台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號、同小段四０─一地號、五０ ─一地號土地，均屬山坡地，此有台北縣政府八十四年十月二十一日八四北府農六字第三八八一九號函在卷可稽；又前述台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號土地，乃被告甲○○、林景世、丙○○及案外人藍琦傑等二十四人所共有（共有人、所有權應有部分各詳如後附複丈成果圖中附表所示），鄰近同小段四０─一地號、五０─一地號土地二筆乃案外人曾滄浪等十人所共有（共有人、所有權應有部分各詳如附圖即複丈成果圖中附表所示）；此亦有臺北縣新莊地政事務所測量人員所繪製之複丈成果圖如附圖中之附表及土地登記簿謄本三份附卷足憑（原審卷㈠第七十七頁、原審卷㈡第十九頁以下）。㈡本件被告等在上述一二九地號、四０─一地號、五０─一地號等土地上開挖整地、堆積採取土石，是由被告丁○○與被告甲○○、林景世、丙○○簽訂租約書面，由被告丁○○出面，僱請羅金標駕駛挖土機或由被告丁○○親自操作挖土機，在前揭土地上開挖並將採得之土石裝載於前來載運之大卡車（或曳引車）上，再運往買受土石者所指定之地點，此為被告丁○○、甲○○，及已經判決確定之林景世、羅金標、龔照恆，以及載運土石之大卡車司機樂嘉陞、張再成（均已經判決無罪確定），分別在警訊、偵查供明，並有土地租賃契約書影本乙紙在卷可按（八十四年度偵字第一二三二八號卷第二十四頁）。被告丁○ ○於警訊供稱：簽約時地主甲○○、林景世、丙○○有拿權狀給伊看，月租金八萬元，都是每月的三號交給其中一個地主甲○○，都是甲○○到上述土地來收取，甲○○到現場看到濫墾情形沒有表示意見云云（見同偵查卷第八頁）；被告甲○○於偵查中亦坦承：確有收到丁○○之租金，丙○○約分二萬元、林景世數千元，未詳細算過（見同偵查卷第八十一頁正面），其於原審亦陳稱：有人分三萬元，有人分二萬元，我們並不很在意這些錢云云（原審卷第六十三頁背面，八十五年四月二十三日訊問筆錄）；又於八十四年十月九日十時為警查獲時扣案之土尾單（聯）、提運聯、存根聯等其中二十八張上各載有日期、車號、品名、數量、地點、時間、簽收各欄等情，有各該單據附於併案之八十四年度偵字第一九七０二號影印卷可稽（見該偵查卷第九頁至第十一頁及第十四頁），且被告丁○○於原審並自承：這是車子從我這裡載走土石，我並非立即給現金，先交予提運單，晚上再找我算錢，可能一天載好幾次，最後不載運時，再一起算錢‧‧‧因為有的人要粗一點，有的人要細一點的石頭，我們就分開給予，是應他們要求區別云云（見原審卷第一六三頁背面至第一六四頁，八十五年八月八日訊問筆錄）；且上述土地上並未置放模板等情，除為被告丁 ○○所自承，並經原審赴現場勘驗屬實，有照片八張在卷足稽（原審卷㈠七十四頁以下）；綜上，被告丁○○既係以月租八萬元承租土地，又自費僱請挖土機，且應他人之要求而將採得之土石分類（即大石、中石、卵石）後，裝載於前來載運之車輛上，運往指定之地點，每輛車尚需支付三百元、四百五十元不等之載運費用（按樂嘉陞於原審供稱丁○○以一車三百元之代價叫伊及張再成去載土石，見原審卷㈠第一六四頁背面），其所花費可謂甚鉅，惟其自八十二年十一月一日承租上述土地後並未供人置放模板以收取費用，足見被告丁○○ 所辯伊係要承租土地用作供人置放模板乙節，應係遁詞，不足採信，而被告甲 ○○、林景世、丙○○等將上述土地出租，對於承租人丁○○於上開土地如何利用之現況，又豈可諉為不知。況被告甲○○每月初上山收取租金時，見被告丁○○挖取土石之現況亦不表示意見，嗣並將收得之租金分別轉交林景世、丙 ○○，被告丁○○若非開挖採取土石出賣他人牟利，則何來收入供支付租金？足見被告甲○○、丙○○對於被告丁○○在承租上述土地開挖整地、採取土石出售一事均屬知情，其等此部分辯解，均係卸責之詞，不足採信。㈢再上開三地號之山坡地於八十一年間固經案外人乙○○採取土石、變更地形，業經台灣板橋地方法院判處罪刑，有該院八十二年度易字第二九五四號判決書一紙可稽（八十四年度偵字第一二三二八號卷第八十二頁），惟乙○○之犯罪時間為八十一年四月間，而本案之犯罪時間係自八十二年十一月間起，二者時間相差年餘，且被告等確有於上開三地號之山坡地內開挖整地、堆積採取土石之事實，有如前述，究不能以乙○○有前開犯行而影響被告部分之認定，併此敘明。㈣再被告丁○○所僱用之挖土機司機羅金標於八十四年七月十五日凌晨二時三十分許被查獲時，正駕駛ＰＣ三００型挖土機一部在現場開挖堆積並裝載土石於司機龔照恆所駕駛之車號ＧＪ─二一五號曳引車（按龔照恆該次係載運第十二車次），此有現場照片十九幀附卷可稽（見八十四年度偵字第一二三二八號卷第二十五頁、第二十六頁）；被告丁○○於八十四年十二月二十二日晚上二十一時許，親自駕駛另一ＰＣ二００型挖土機一部，繼續在現場開挖裝載土石於初次前往載運之司機樂嘉陞所駕駛車號ＧＸ─Ｇ九二號（拖車車號ＭＨ─四六號）、司機張再成所駕駛車號ＧＸ─Ｇ六七號（拖車車號ＭＨ─二三號）之曳引車上，甫裝滿砂石時，即為警當場查獲，亦有照片十張在卷足憑（見八十五年度偵字第五五四號卷第十頁、第四十二頁至第四十五頁），並有上開挖土機二部、曳引車三輛扣案可佐（按上述挖土機、曳引車均業經檢察官發還），並有台北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件改善情形會勘記錄在卷（見八十四年度偵字第一八九四二號卷第八頁）。且被告丁○○親自或僱請羅金標開挖堆積採取土石土地之坐落、位置、面積等詳情，除已經檢察官於偵查中前往現場履勘外，並經原審親赴現場履勘並囑託台北縣新莊地政事務所測量人員實施測量，各有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片八張在卷可按（見八十四年度偵字第一二三二八號第六十七頁，原審卷第六十九頁至第七十八頁，八十五年五月十七日勘驗筆錄）。㈤被告甲○○、丙○○、丁○○等就一二九地號山坡地之開挖整地、堆積採取土石，未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，為被告等所不爭執，被告等亦未經鄰近同段四０─一號、五０─一號土地所有權人曾滄浪等十人（各筆土地共有人詳如後附複丈成果圖中附表所示）同意，開挖整地堆積採取土石等情，業據證人即上開二筆土地之共有人江澄清於當證稱：並未同意任何人出租予丁○○，沒有任何地主通知伊。（原審審卷㈠第一四二頁、第一四三頁），被告等固提出土地租賃契約書為證（見八十四年度偵字第一二三二八號卷第二十四頁），但該土地租賃契約書上載明：「立土地租賃契約出租人林景世等三人（以下簡稱甲方）、承租人丁○○（以下簡稱乙方）‧‧‧第一條：甲方土地所在地‧‧五股鄉○○段水碓窠小段一二九、同小段四０─一、五０─一面積約貳仟九佰坪，使用範圍全部‧‧‧‧」，契約書之末亦僅載明契約書甲方為甲○○、林景世、丙○○三人，乙方為丁○○一人，是該租約出租人並不包括四０─一號、五０─一號土地所有權人曾滄浪等十人，足見證人江澄清所言非虛，被告等未經四０─一地號、五０─一地號土地所有人之同意，即擅自占用，開挖整地、堆積採取土石之事實亦明。㈥被告等在上述土地上開挖整地，採取堆積土石行為，未施作水土保持之處理，使已開挖坡面已被挖成一平臺狀，土質鬆動、覆石裸露，開挖坡面高低差約七、八十公尺，開挖坡面邊緣至下方道路亦有約十五公尺高低差，路旁二側並有民房、違建工廠數間等情，業經原審勘驗屬實，製有前述勘驗筆錄、照片八張附卷，並經台北縣新莊地政事務所測量人員楊賢誨證述屬實，被告丁○○於原審勘驗現場時亦自承：伊於承租後被臺北縣政府取締過二次，共罰四萬元，二次被取締均係因為下雨時，沖刷水土，使土石流到下方的馬路上，擋到馬路上行車，經人打電話至臺北縣政府來取締，取締人員要伊把路洗乾淨等語（見原審卷㈠第六十七頁至第七十七頁），足見被告等在上述土地內從事開挖整地，堆積採取土石，因未施作水土保持之處理，未做好坡面保護措施，土石遭下雨沖刷而下、有造成沖蝕、塌方現象。台北縣政府會勘情形： ⒈八十七年十月二十三日：本案經勘查一二九地號土地，經附近居民報稱：目前尚繼續違規濫墾開採土石，現設有三層ＲＣ擋土牆。唯登林路一一八號左右兩側ＲＣ擋土牆高約十公尺長一二六公尺，其洩水孔已堵塞無排水功能，積水已達飽和狀態，且擋土牆囗不平，發現有裂痕現象，積水由裂痕處滲出來，有倒塌之虞，已嚴重渉及公利益。（見八十七年度偵字第七一二九號第五頁） ⒉八十八年一月十六日：一二九地號上面積一千平方公尺（目測）濫挖，影響台電輸配電線安全。（新挖事實）渉及開挖整地，興建擋土牆，影響水土保持；長期濫墾有形成土石流失之虞；登林路一一八號住戶兩側擋土牆有裂縫，有危險之虞。（見八十八年度偵字第三九０四號卷第二頁反面） ⒊八十七年十月二十三日： ... ＲＣ擋土牆高約十公尺長一二六公尺，其洩水孔堵塞無排水功能，積水已飽和，擋土牆凹凸不平有裂痕現象，積水由該處滲透出來，有倒塌之虞涉及公共危險。（見八十七年度偵字第二五四一八號卷第五頁）檢察官於八十八年一月十六日勘驗結果： ⒈... 依李咸京教授鑑定，號稱柏林圍牆的擋土牆，二次轉彎化有倒塌之虞，另外擋土牆只有多出裂痕。 ⒉開挖的山壁有新的崩落，可能是另行開挖。（見八十七年度偵字第二五四一八號第二三五頁）綜上，被告等所為，已致生水土流失之實害。綜上所述，被告等所辯，為卸責之詞，不足採信，渠等犯行均堪以認定。三、核被告丁○○、甲○○、丙○○等所有為，其中就一二九地號山坡地之開挖整地、堆積採取土石，未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，致生水土流失，係犯水土保持法第三十三條第三項之罪，公訴人認為被告等此部分係犯同法第三十二條第一項之罪，尚有未洽，此部分起訴法條變更（按刑事訴訟法第九十五條第一款固規定，訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定，固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，故僅係法律之比較適用，其基本之犯罪事實仍然相同，本件水土保持法第三十二條第一項之罪與第三十三條第三項之罪，均致生水土流失之結果，僅係在自有或他人私有山坡地部分不同而已，且被告等人已就此部分為辯解，本件即非突襲性之裁判，既非突襲性裁判，自無礙被告之防禦權之行使）。另被告等於四０─一號、五０─一號私人山坡地內，未經同意擅自占用從事水土保持法第八條第一項第三款、第五款開挖整地，堆積採取土石之行為，致生水土流失，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪。按此部分行為雖同時構成刑法竊佔罪、及八十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪（於比較新舊法後，以修正前之舊法規定對於被告較為有利），惟與違反水土保持法係屬法律競合，應依較重之水土保持法第三十二條第一項處罰，又水土保持法第三十二條第一項之罪，有「致生水土流失」等構成要件，為修正前及修正後之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪所無，故以水土保持法第三十二條第一項為全部法，修正前及修正後之山坡地保育利用條例第三十四條第一項均為一部法，仍應優先適用全部法之水土保持法第三十二條第一項。公訴人認被告等此部分係違反修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，而觸犯修正前同條例第三十五條第三項之罪；及犯水土保持法第三十二條第一項之罪，且係一行為觸犯二罪名而為想像競合犯，惟修正前同條例第三十五條第三項之罪，係對於在私法上有權利開發山坡地者，違反修正前同條例第三十條第一項於開發前應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並監督實施之規定，致生公共危險者，所為之處罰，此對照修正前同條例第十條、第三十條及第三十五條第三項之規定觀之自明。而本件係未經所有權人或其他共有人之同意，被告等本無權就他人所有之土地，或自己與他人共有之土地之特定部分占用開發，卻擅自為之，乃符合修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之要件，與修正前同條例第三十五條第三項之規定，迥不相侔；且本件僅有法條競合之情形，並非想像競合犯，已如前述。公訴人所認，顯有誤會，併予說明。被告等所犯上開水土保持法第三十三條第三項之罪與同條例第三十二條第一項之罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之水土保持法第三十三條第三項之罪處斷。被告等之目的係於山坡地內開挖整地、堆積採取土石，雖先後為警查獲盜採砂石之行為，仍係基於單一犯意之接續行為，為單純之一罪。被告丁○○、甲○○、丙 ○○，與經判決確定之林景世、羅金標、龔照恆間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。公訴人雖未就被告丁○○、羅金標於八十四年十月九日十時許，在上述土地上被警查獲之犯行部分起訴（業經併案審理），本院認為該部分與渠等已起訴部分犯行有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。四、原審以被告丁○○、甲○○、丙○○罪證明確予以論科，固非無見。惟查：㈠按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，除有同條第三項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰。本件被告甲○○、丙○○、丁○○及業經判決確定之林景世所占用、開挖之所在為台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號土地，為被告甲○○、丙○○、林景世與其他人所共有，被告甲○○、丙○○之所有權應有部分依序分別為一萬分之一八七三、一萬分之一二二八，林景世所有權應有部分為一萬分之八五，三人合計應有部分為百分之三一‧八六，上開土地登記簿謄本觀之即明，被告甲○○、丙○○ 就上開地號土地，顯非無權利之人。又依台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖所示（詳原審卷㈠第七十七頁），上開地號總面積為八‧九二九九公頃，遭開挖之面積為二‧四二一九公頃，被告甲○○、丙○○及林景世等所占用之面積並未超過其應有部分面積，尚難認被告等主觀上有不法之意圖。且依民法第八百十八條規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。被告甲○○、丙○○等就其共有之上開第一二九地號土地部分所為之行為，自不得依水土保持法第三十二條第一項規定處罰，原審遽依該法條論處，自有未合。㈡再按刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法第十一條前段定有明文。又供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第三十八條第一項第二款、第三項規定，以屬於犯人者為限，始得予以沒收。水土保持法第三十二條第五項固規定：「犯本件之罪者，其所使用之機具沒收之」，採職權沒收主義。但該機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法總則第三十八條第一項第二款、第三項，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定。經查扣押之挖土機二部，其中於八十四年七月十五日經警查扣保管之ＰＣ三００型挖土機（保管條見八十四年度偵字第一二三二八號卷第二十七頁），屬獨資經營之行號威泰企業社（設：台北縣五股鄉○○路一０九巷四十之五號，負責人係羅金標之妻吳艶秋）所有，此有威泰企業社所具聲請狀檢附進口證明書影本乙紙，附於八十四年聲他字第四六０號卷可查（見該卷第一頁至第三頁），並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十四年八月二日履勘時，當場諭知發還，亦有履勘筆錄附卷可稽（同前卷第四頁）。關於此節，亦經羅金標於本院更㈠審調查時，到庭結證該挖土機已由其妻吳艶秋辦理領回手續；而該部ＰＣ三００型挖土機已經壞掉，且於羅金標服刑前就當廢鐵賣掉了，但因當初是買中古的，所以買賣時並未書寫讓渡書等語明確（見本院更㈠審卷第五十二頁背面及第五十三頁）。足見該部ＰＣ三００型挖土機已非屬本案共犯中之任何一人所有，其又非違禁物，自不得逕予宣告沒收。另外，於八十四年十二月二十二日為警查獲而代保管之ＰＣ二００型挖土機（保管條見八十五年度偵字第五五四號卷第二十二頁），業經蘆洲警察分局依板橋地檢署之函囑，由丁○○於八十五年一月三十日簽立領據領回（同前卷第三十九、四十頁），復據羅金標於本院更㈠審調查時，到庭結證該挖土機原係伊所有，嗣因伊投資憶銘開發股份有限公司而持以充抵股款，屬該公司所有。該挖土機發還於丁○○後，因憶銘開發股份有限公司積欠混凝土預拌廠二百八十餘萬元，遭債權人取走抵債等語（見本院更㈠審卷第五十一頁至第五十三頁背面），質諸被告丁○○亦為相同之供述，足見此部ＰＣ二００型挖土機亦非屬本案共犯中之任何一人所有，自亦不得逕予宣告沒收。原審未予詳察，逕將丁○○、甲○○、丙○○等人共同供開挖整地、採取土石所使用之挖土機二部，予以宣告沒收，自有未洽。被告等人上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，指摘原判決上開部分不當，固無理由，檢察官上訴部分，雖亦無理由（詳如後述）。惟原判決上開部分既有前述可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害，涉案程度及犯後態度等一切情狀，就被告丁○○部分，量處有期徒刑十月，就被告甲○○、丙○ ○部分，各量處有期徒刑八月。至於挖土機二部，固係被告等開挖整地、採取土石所使用之機具，但已均非屬本案共犯中之任何一人所有，已如前述，自不得逕予宣告沒收。五、公訴人就被告甲○○部分提起上訴，認被告甲○○另於八十五年十一月七日十四時許，在台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號之林口特定保育土地上，駕挖土機挖掘農地、水溝，致生公共危險，而認與本案有連續犯之裁判上一罪關係，因原審未及審酌而提起上訴，並將該署八十五年度偵字第二一九四六號移送本院併辦。惟查：上開併辦被告甲○○犯罪部分，本院前審質之被告甲○○堅決否認有違反山坡地保育利用條例罪行，辯稱：因該地下雨時，水會流下來，才挖水溝云云。經查上開犯嫌部分被告甲○○於警訊時即稱：「‧‧‧該處因鄰人向我投訴說每當下雨時，其雨水皆會夾帶泥土流下山來，於是我就駕駛挖土機在其山坡下方挖一條排水溝：：：等語」。而於檢察官偵查中亦供稱：「‧‧‧是挖水溝，因鄰居反應下雨泥水會到馬路」云云，而依卷附照片觀之，被告甲○○所開挖之地係呈長條狀，且挖土機係沿山坡下方為工作狀，其狀應係如被告所稱挖掘水溝無誤，被告甲○○所辯應可採信，從而其僅因該地因雨會挾帶泥土沖到山下，而予以挖掘排水溝，核尚無任何犯罪可言，公訴人上訴指摘原審漏未判決該部分，其上訴為無理由。而此部分併辦部分，與起訴部分並無裁判上一罪之關係，無從併辦，應退回檢察官另行處理。六、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　二十六　　日臺灣高等法院刑事第二十四庭審判長法官陳貽男法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官魏汝萍中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　二十六　　日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十二條：在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。第一項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。水土保持法第三十三條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。

臺灣高等法院九十二年度上更(二)字第一六О號

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