九十二年度上訴字第一二八０號｜刑事：侵占等｜裁判日期：92 年 12 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一二八０號上　訴　人即　被　告　　乙○○ 選任辯護人　　吳宏山律師丁志達律師右上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣士林地方法院九十年度易字第八二號，中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第六八三號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於業務侵占罪刑及定執行刑部分均撤銷。乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月。其他上訴駁回。前開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。事實一、乙○○原係股票公開發行之羅莎食品股份有限公司（以下簡稱羅莎公司）董事長（於民國八十五年之前、八十七年之後兼任總經理），受羅莎公司委託綜理公司營業上一切業務之執行，為證券交易法所指發行人之負責人。惟自八十六年七月二十八日起，竟意圖為自己不法所有，基於概括犯意，連續侵吞業務上所持有之羅莎公司資金新臺幣（下同）三億四千八百四十萬元，據為己有，茲分敘如下：（一）羅莎公司於八十六年七月間，為改善財務結構，向財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）申請現金增資獲准，現金增資部分順利募得六億八千零八十三萬二千元，由中國農民銀行總管理處營業部存款帳號00000000 000號帳戶（以下簡稱農銀營業部三二八一二之二號）代收六億零八百八十三萬二千元，經會計師於八十六年七月二十六日查核簽證後，於八十六年七月二十八日，乙○○基於概括犯意與不法所有意圖，侵吞羅莎公司前揭增資款五千二百四十萬元，從農銀營業部三二八一二之二號帳戶領出後，分別匯入郭金德中國國際商銀彰化分行帳號00000000000號帳戶一千萬元、涂溫定瑛彰化銀行苗栗分行帳號00000000000000帳戶二千萬元及一千二百四十萬元、顏富田竹南信用合作社帳號00000000000號帳戶一千萬元，用以償還其對郭金德（一千萬元）及涂溫定瑛（四千二百四十萬元）之私人借款。（二）乙○○基於同前概括犯意與意圖，夥同胞弟即羅莎公司董事兼副總經理丙○○ （未據提起公訴），多次侵吞業務上持有之羅莎公司資金共二億九千六百萬元，分別自農銀營業部三二八一二之二號帳戶，於八十六年七月三十日將四千八百萬元轉入庚○○中國信託商業銀行三重分行帳號000000000000 號帳戶（以下簡稱中國信託三重0000000號），於八十六年八月一日將一千六百萬元轉入林顯晴（起訴書記載為丙○○）台北國際商業銀行士東分行帳號0000000000000號帳戶（以下簡稱台北國際商銀士東五０六之一號）、三千二百萬元轉入庚○○台北國際商業銀行士東分行帳號0000 000000000號帳戶（以下簡稱台北國際商銀士東二六九之四號）、一千萬元轉入庚○○日盛國際商業銀行（原寶島商業銀行）延平分行帳號000 00000000000號帳戶（以下簡稱日盛延平二六二之一號帳戶），於八十六年八月十四日將四千萬元轉入丙○○台北國際商業銀行士東分行帳號0 000000000000號帳戶（以下簡稱台北國際商銀士東二六八之七號），於八十六年八月二十五日將一千八百萬元（起訴書記載為一千六百萬元）轉入張秋杏台北國際商業銀行士東分行帳號0000000000000號帳戶（以下簡稱台北國際商銀士東五八五之四號），八十六年十月六日將六千萬元轉入丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶，於八十六年七月二十八日將華南商業銀行士林分行存款帳號000000000000號帳戶（以下簡稱華銀士林六八六七之七號）七千二百萬元，分成金額四千二百四十萬元、一千九百六十萬元、一千萬元共三筆提領後，整筆改存入乙○○同行帳號000 000000000號本人帳戶，將該等資金據為己有，嗣再使用丙○○及不知詳情之庚○○、林顯晴、張秋杏、陳林鶴子等之私人證券證戶買賣股票牟利。二、乙○○明知羅莎公司係公開發行股票之公司，依證券交易法第三十六條之規定，每營業年度、每半營業年度應公告並申報經會計師查核簽證之財務報告，每營業年度之第一季及第三季則應公告並申報經會計師核閱之財務報告；又同法第二十條第二項規定，發行人申報或公告之財務報告及其他業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。又依據證券交易法第十四條第二項規定，前項財務報告之編製準則，由主管機關以命令定之。依主管機關證期會發布之證券發行人財務報告編製準則第四條規定「財務報告指財務報表、重要會計科目明細表及其他依本準則規定有助於使用人決策之揭露事項及說明。財務報表應包括資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表及其附註或附表。前項主要報表及其附註，除新成立之事業外，應採兩期對照方式編製，並由發行人之負責人、經理人及主辦會計人員就主要報表逐頁簽名或蓋章」。又依證券發行人財務報告編製準則第三條規定「發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依財團人中華民國會計研究發展基金會發布之一般公認會計原則辦理」，復依財團法人中華民國會計研究發展基金會七十四年十二月三十一日所發布之審計準則公報第四號關於「查核之證據」有相關規定，其中第十四條規定「查核人員獲取查核證據之方法，例舉如下：１、檢查；２、觀察；３、查詢及函證；４、計算；５、分析及比較」、第十七條規定「查詢係指向受查者內部或外界具有相關知識之人士覓求適當之資料。其實施方式包括書面或口頭查詢。查詢結果可提供查核人員前所未曾獲有之資料，或與已獲得之證據相印證後增加其可靠性與相關性」。（一）八十六年十二月二十四日，乙○○基於背信之概括犯意，意圖為自己不法之利益，違背自己受委託擔任羅莎公司董事長對公司資產應負之善良管理人責任，竟持羅莎公司所購華僑銀行台北分行一億一千五百萬元之無記名可轉讓定期存單（五千萬元二張，一千萬元一張，五百萬元一張）向同銀行質押，據以擔保自己及以不知詳情之張秋杏名義向該銀行之私人借款六千五百萬元及五千萬元，使羅莎公司在該無記名可轉讓定期存單質押期間對於存單之權利受到限制，並影響公司資金調度之靈活性，致生損害於羅莎公司之利益。並於八十六年十二月二十四日，將自己質借款中之二千五百萬元及以張秋杏名義質借款中之二千五百萬元，共五千萬元，分成三筆匯入逸園食品股份有限公司（以下簡稱逸園公司）彰化銀行大同分行帳號00000000000000號（以下簡稱彰銀大同二四九五二之五號）帳戶，再於八十六年十二月二十六日，由逸園公司將五千萬元分成五筆一千萬元匯入羅莎公司中興銀行中山分行帳號0000 00000000號（以下簡稱中興中山八二三三號）帳戶，用以償還逸園公司積欠羅莎公司之債務，乙○○再於八十六年十二月二十六日，將前揭自己質借款中之三千九百萬元，直接用逸園公司名義匯入羅莎公司中興銀行中山分行前揭帳戶，亦作為逸園公司償還羅莎公司之款項。乙○○嗣將羅莎公司中興中山八二三三號帳戶內前述之八千九百萬元，加上另匯入之一千一百萬元，又基於同前概括犯意及意圖，於八十六年十二月二十六日由羅莎公司另向中興銀行中山分行購進無記名可轉讓定期存單一億元（面額五千萬元二張），竟又違背自己受委託擔任羅莎公司董事長對公司資產應負之善良管理人責任，將該存單持向中興銀行中山分行質押，用以擔保自己及以不知詳情之張秋杏名義向該銀行質押借款各四千七百五十萬元，使羅莎公司在該無記名可轉讓定期存單質押期間對於存單之權利受到限制，並影響公司資金調度之靈活性，致生損害於羅莎公司之利益。（二）乙○○為應付會計師對羅莎公司八十六年底財務之查核，由羅莎公司向民間金主賴德彥（起訴書誤載為賴德隆、翁水千等）分別於八十六年十二月三十日及同年月三十一日各借款一億元（共兩億元），賴德彥先於八十六年十二月三十日將一億元匯入羅莎公司萬泰銀行土城分行帳號000000000000號（以下簡稱萬泰土城五七二三號）帳戶，又於八十六年十二月三十一日提領一億元，先購買面額共一億元付款人為臺灣銀行之支票（俗稱台支），存入羅莎公司華南銀行士林分行帳號000000000000號（以下簡稱華銀士林六九四六五號）帳戶兌領，使羅莎公司該二銀行帳戶內各有一億元之存款紀錄。羅莎公司嗣以該二筆存款，向元富證券股份有限公司（以下簡稱元富公司），於八十七年一月三日先購買一億零七十四萬七千九百四十五元之86-1中央公債（面額一千三百九十萬元，實付一千六百十四萬七千九百四十五元）及86-2 中央公債（面額七千六百十萬元，實付八千四百六十萬元），再於八十七年一月五日購買一億元之歐復銀行債（面額九千萬元，實付一億元），隨即於同年一月六日及一月七日將中央公債及歐復銀行債解約，並將解約款項匯入賴德彥所指示之帳戶償還借款。至八十七年，會計師丁○○查核羅莎公司財務時，發現前述有價證券無記名定期存單二億一千五百萬元及銀行存款二億元來源不明，有「於期末報表窗飾財務報表之情況」，並發現前述無記名可轉讓定期存單、中央公債、歐復銀行債等有價證券（總價四億一千五百萬元），到期後解約款均去向不明，乃向董事長乙○○查詢，乙○○又基於同前背信之概括犯意，及違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款之概括犯意，意圖為自己之不法利益，明知羅莎公司該四億一千五百萬元並非與逸園公司之往來款，竟違背自己受委託擔任羅莎公司董事長之善良管理人責任，以羅莎公司負責人之身分簽具證券交易法第一百七十四條第一項第五款所指「其他有關業務文書」之聲明書，虛偽記載「本公司八十六年十二月三十一日銀行存款200,000,000元（原誤載為200,000,00元）及有價證券可轉讓定期存單215,000,000元，其資金往來對象均為關係人逸園食品股份有限公司」等內容，丁○○會計師乃據以認為四億一千五百萬元係對關係人逸園公司之應收款，並認為該款項在財務報表上應調整分錄為「其他應收款─關係人」，且評估回收無望而認為應提列五十％即二億零七百五十萬元為備抵呆帳（八十七年度己全數提列備抵呆帳），致生損害於羅莎公司之利益。而乙○○基於同前概括犯意及意圖，由自己以董事長名義具名，制作羅莎公司八十六年度財務報表（為證券交易法第一百七十四條第一項第五款所指財務報告之一部份）時，明知該四億一千五百萬元並非對關係人（逸園公司）之其他應收款，提列其中五十％即二億零七百五十萬元為備抵呆帳，淨額列二億零七百五十萬元也與事實不符，竟於財務報表上虛偽記載「其他應收款─關係人207500（仟元）」（資產負債表）、「其他應收款─ 關係人415000（仟元）、淨額207500（仟元）」（財務報表附註七）、「86 年底依資金實際交易情形轉列其他應收款─關係人415000仟元，並已估提備抵呆帳」（財務報表附註廿五之二之６、附註廿九之二），致生損害於羅莎公司之利益。三、乙○○基於同前背信之概括犯意，於八十七年三月間，為拉攏與陳政忠之關係，配合陳政忠介入高雄區中小企業銀行（以下簡稱高企）經營權，竟未經羅莎公司董事會決議，意圖為自己及第三人陳政忠不法之利益，違背自己受委託擔任羅莎公司董事長對公司資產應負之善良管理人責任，於八十七年二月二十七日、三月三日、三月四日、三月五日、三月九日、三月十六日等六個營業日，以四十二元七角至五十一元之高價，以羅莎公司名義透過國票聯合證券股份有限公司（原宏福證券股份有限公司，以下簡稱國票聯合證券公司）大量買進高企股票三百四十六萬一千股，並為支付股款，竟由羅莎公司於同年三月二日先委由台灣票券金融股份有限公司（原宏福票券金融股份有限公司，以下簡稱台灣票券公司）發行面額一億二千萬元商業本票（依八十七年二月二十六日委任保證發行商業本票約定書，額度一億八千萬元），借款一億一千八百二十萬二千一百八十五元，至同年三月十六日因不敷支付股款，又於八十七年三月十三日以前五個營業日買進之二百六十萬股高企股票質押為擔保，於八十七年三月十七日再次由羅莎公司發行商業本票面額七千萬元（依八十七年三月十三日委任保證發行商業本票約定書，額度二億七千萬），借款六千九百二十六萬三千三百四十七元支應股款。嗣因高企股票股價崩盤，又於八十七年五月二十八日及六月三十日，再將高企股票二十萬股、六十萬股設質予台灣票券公司，嗣因再也提不出擔保，前述質押之三百四十萬股高企股票在八十八年一月、二月間全數遭台灣票券公司以十三元二角至十五元五角之價格斷頭處分，致使羅莎公司之財產遭受極大損失。四、案經甲○○告訴及法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。理由一、被告乙○○未於審判期日到庭，惟其於本院調查時固坦承與羅莎公司間有前揭事實所載之資金進出、購買有價證券及質押借款、出具聲明書、製作財務報表及購買高企股票等事實不諱，惟矢口否認有何侵占、背信及違反證券交易法之犯行，辯稱：（一）其已將款項匯還羅莎公司，用無記名存單質借之金額，其於八十七年二月九日已全部清償中興銀行中山分行，八十七年三月三日全部清償華僑銀行，增資款係作為償還公司向銀行借款、公司設備及作為公司之週轉金，其未挪用資金；（二）借用丙○○等私人帳戶乃為羅莎公司買賣股票，款項均已匯回羅莎公司；（三）原判決認定被告將向涂溫定瑛及郭金德借得之款項，以丙○○、張秋杏及被告之名義繳納股款，惟以溢價發行每股十八元計算，換算之結果皆非千股之數，且有不滿一股之畸零股；（四）聲明書係其與會計師商討過，會計師建議可如此辦理，且公司之交易活動分為業務活動及會計作業，聲明書應屬會計作業部分，非屬證券交易法第一百七十四條第一項第五款所規定之「其他有關業務文件」；（五）買高企股票係因當初陳政忠有意加入羅莎公司，告稱將任高企董事，欲以羅莎公司名義向宏福票券借錢，再購買高企股票，高企選完董事即可還款，經其同意，公司內部雖未召開董事會同意，惟私下已向其他董事言明，嗣後股票遭斷頭，尚欠宏福票券債務一億八千多萬元云云。二、經查：（一）事實欄一之（一）業務侵占部分 ①羅莎公司八十六年增資四億三千二百萬元發行新股案，於八十六年五月二十六日經財政部證券暨期貨管理委員會（八六）台財證（一）第四一五四一號函核准，現金增資部分以十八元溢價發行新股三千七百八十二萬四千股（每股面額十元），於八十六年七月二十六日簽證時應繳之股款六億八千零八十三萬二千元已繳足（增資基準日為八十六年七月二十五日），其中由農銀營業部三二八一二二號帳戶代收六億零八百八十三萬二千元，有眾信聯合會計師事務所八十六年八月十五日函及所附八十六年七月二十六日會計師查核報告書影本在卷可稽。 ②按被告雖坦承該五千二百四十萬元係其親自打電話所借，僅辯稱該借款與增資款無關，而係為羅莎公司資金週轉之需等語，然查，被告向郭金德、涂溫定瑛各借款一千萬元、四千二百四十萬元，係由郭金德以自己（一百七十八萬六千元及二百七十一萬四千元）及郭怡青（五百五十萬元）名義，由涂溫定瑛以自己（一千七百萬元）及顏富田（二百六十五萬元及七百三十五萬元）、顏秀玫（一千五百四十萬元）名義，於八十六年七月二十四日分成七筆，匯入被告在台北銀行大同分行帳號000000000000號（以下簡稱北銀大同一九三０一之一號）帳戶，同日被告領出三千九百四十萬元，以丙○○（一千四百十萬元）及被告（五百三十萬元及二千萬元）名義，分別匯入農銀營業部三二八一二二號帳戶，翌（二十五）日再領出一千三百萬元，改以張秋杏名義，匯入同前農銀帳戶等情，已據證人郭金德、涂溫定瑛於原審調查時到庭證述無訛，並有匯款申請書影本、取款憑條影本、農銀營業部三二八一二二號帳戶往來明細帳表及被告提出之匯款明細表影本乙紙、台北銀行大同分行活期存摺影本乙份可稽。查該農銀營業部三二八一二二號帳戶係羅莎公司增資款代收帳戶，該帳戶於八十六年七月二十五日餘額為六億零八百八十三萬五千五百五十九元，與會計師查核農銀營業部三二八一二二號帳戶代收增資款六億零八百八十三萬二千元，僅相差三千五百五十九元，有前揭會計師查核報告及所附存摺影本可稽，足徵被告將借得之五千二百四十萬元分兩日存入該帳戶中，確係作為增資款繳納無誤，且就被告與丙○○繳付增資款部分，尚有前揭會計師查核報告所附羅莎公司「董監事及百分之五以上股東繳納現金股款明細表」影本可稽。參諸證人張秋杏、丙○○於原審調查時均證稱不清楚該一千三百萬元、一千四百十萬元增資款之情形，益徵被告所借得之五千二百四十萬元係作為被告繳付自己及丙○○、張秋杏增資款之一部分，並非羅莎公司有何資金週轉之需求，被告辯稱為羅莎公司週轉而借貸云云，並非事實，自無足採。又被告於會計師查核增資款之後，旋於八十六年七月二十八日領出五千二百四十萬元，並匯還郭金德（一千萬元）與涂溫定瑛（二千萬元及一千二百四十萬元，另包含顏富田之帳戶一千萬元，共四千二百四十萬元）一節，業據證人郭金德、涂溫定瑛於原審調查時證述屬實，並有農銀儲蓄部三二八一二二號帳戶明細表暨取款憑條影本、匯款申請書影本等在卷可稽。被告自羅莎公司帳戶領出五千二百四十萬元，執以清償其私人借款，自係侵占羅莎公司之財物。③按股份有限公司增資由股東依持股比例認股，原即有不滿一千股之情形，而依卷附九十一年七月十六日農民銀行函（原審卷㈢第二六頁）覆羅莎公司000 00000000號帳戶八十六年一月至八十七年六月之往來明細資料顯示，丙○○於八十六年七月二十四日有二筆匯款入帳，除上開一千四百十萬元外，尚有一筆一百六十四萬七千四百四十四元，二筆合計一千五百七十四萬七千四百四十四元，核與羅莎公司董監事及百分之五以上股東繳納現金股款明細表（原審卷㈤第一一九頁）所載丙○○於八十六年七月二十四日繳納股款金額相符；且以一股十八元計算，為八十七萬四千八百五十八股，並無不滿一股之畸零股。至張秋杏於八十六年七月二十四日及二十五日各匯入八十三萬五千二百五十元（明細誤載為「張秋吉」，經被告於本院九十二年七月十六日訊問時稱應係其配偶張秋杏，且並無「張秋吉」其人）、一千三百萬元，合計一千二百八十三萬五千二百五十元，以每股十八元換算，為七十六萬八千六百二十五股。被告所辯有畸零股之情形，自與事實不符。 ④證期會八十八年二月四日（八八）台財證（六）第一０八八四六號函致法務部調查局台北市調查處之說明第二點（四）所載「依據該公司（指羅莎公司）八十七年二月二十五日所報八十六年度第三、四季現金增資計計畫及資金運用情形季報表顯示，該現金增資計畫業於八十六年第四季執行完竣」，法務部調查局台北市調查處八十八年十一月十六日（８８）肆字第八四四一三號函致台灣士林地方法院檢察署說明四、亦同此旨，惟證人丁○○會計師已到庭結證稱其接受委任查核羅莎公司八十六年十二月三十一日之財務報表是否允當表達，重點在查核十二月三十一日當天羅莎公司向銀行借款之金額與上之記載是否相符（本院九十二年八月八日訊問筆錄），並未能資為被告未侵占羅莎公司增資款五千二百四十萬元之有利論據；況上開證期會函另敘明「該公司相關銀行帳戶資金流向是否涉及不法，似有再查明之必要」，益徵有部分增資款之資金流向不明。至台北市調查處前函另載「後續借款該公司仍依規定帳載，並未涉及侵占挪用等不法」，尤與被告是否侵占增資款無涉。（二）事實欄一之（二）業務侵占部分被告夥同丙○○侵占羅莎公司資金用來操作股票，係自農銀營業部三二八一二之二號帳戶領款，分別於八十六年七月三十日將四千八百萬元轉入庚○○中國信託三重0000000號帳戶，於八十六年八月一日將一千六百萬元轉入林顯晴台北國際商銀士東五０六之一號帳戶、三千二百萬元轉入庚○○台北國際商銀士東二六九之四號帳戶、一千萬元轉入庚○○日盛延平二六二之一號帳戶，於八十六年八月十四日將四千萬元轉入丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶，於八十六年八月二十五日將一千八百萬元轉入張秋杏台北國際商銀士東五八五之四號帳戶，八十六年十月六日將六千萬元轉入丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶等情，有農銀營業部三二八一二之二號帳戶、中國信託三重0000000號帳戶、台北國際商銀士東五０六之一號帳戶、台北國際商銀士東二六九之四號帳戶、日盛延平二六二之一號帳戶、台北國際商銀士東二六八之七號帳戶、台北國際商銀士東五八五之四號帳戶往來明細帳表及匯款申請單影本在卷可稽。被告辯稱前揭款項進出係為避免證券交易法之問題，羅莎公司遂借用庚○○、丙○○、張秋杏、林顯晴、陳林鶴子等私人帳戶買賣股票，該等款項最後均已匯回羅莎公司，及張秋杏台北國際商銀士東五八五之四號帳戶於八十六年八月三十日匯款二千二百四十萬元至羅莎公司，丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶於八十六年七月二十五日、八月三十日、九月三十日、十二月二十四日、十二月二十六日各匯款九百萬元、一千七百七十萬元、九千六百九十萬元、四千一百萬元、一千一百萬元，丙○○中國信託城東二三一四五之九四號帳戶於八十六年九月三十日匯款五千一百十萬元至羅莎公司，林顯晴台北國際商銀士東五０六一號帳戶於八十六年八月三十日匯款四百九十萬元至羅莎公司，前後共匯還羅莎公司二億五千四百萬元，自無侵占之意。惟查： ①八十六年七月三十日將侵占羅莎公司之資金四千八百萬元轉入庚○○中國信託三重0000000號帳戶後，於翌（三十一）日支出四千七百五十六萬三千九百三十七元至中信證券股份有限公司三重分公司，支付農林股票價款，嗣於八十六年八月五日股票全數賣出，八月七日轉入庚○○中國信託三重0000 000號帳戶四千四百七十二萬五千七百十七元，同日轉出四千四百七十二萬五千四百八十元至陳林鶴子台北國際商業銀行士東分行帳號00000000 00000號（以下簡稱台北國際商銀士東一四二五號）帳戶，在陳林鶴子該帳戶中原即有二千二百六十四萬九千四百十八元，混合該轉入之四千四百七十二萬五千四百八十元，八十六年八月七日轉帳三千九百六十萬六千三百五十七元至亞洲證券股份有限公司天母分公司（以下簡稱亞洲證券天母分公司，嗣後改為北投分公司），支付購買五十萬股中信證股票之價款，翌（八）日再轉帳二千二百四十萬六千八百八十三元至亞洲證券天母分公司，支付購買二十三萬股群益證股票之價款，至八十六年八月二十八日賣出四十三萬五千股中信證股票及二十二萬八千股群益證股票，於八十六年九月一日轉入陳林鶴子台北國際商銀士東一四二五號帳戶四千五百九十萬五千九百六十四元，同日再轉出四千五百九十二萬五千元至丙○○帳戶（◎後續參見下⑥）等情，有中國信託三重 0000000號及台北國際商銀士東一四二五號帳戶往來明細帳表、中國信託商業銀行九十一年八月六日中信銀（九一）字第九一０六０二００三八號函、中信證券股份有限公司九十一年九月十六日（九十一）中證字第七八０號函及所附證券買賣明細資料、台北國際商業銀行士東分行九十一年八月十四日北商銀士東（０九一）０００六七號函、亞洲證券股份有限公司北投分公司九十一年九月十二日函及所附有價證券買賣對帳單在卷可稽。觀諸上開往來內容，在支付買入農林股票股款時，即有差額四十三萬六千零六十三元留在庚○○該銀行帳戶中，於賣出股票後，匯股款至陳林鶴子帳戶時（約賠三百萬元），該四十三萬餘元差額並未一併匯出，茍被告確係為羅莎公司短期操作股票，自不可能將羅莎公司之資金留在私人帳戶內。再者，庚○○帳戶內該四千餘萬元轉入陳林鶴子台北國際商銀士東一四二五號帳戶中，竟與該帳戶內原有二千餘萬元混合用以支付買股票之價款，尤足認被告將羅莎公司資金轉入私人帳戶之初，業已變異持有為所有之意，而將羅莎公司之資金侵吞據為己有。 ②於八十六年八月一日將侵占羅莎公司之資金一千六百萬元轉入林顯晴台北國際商銀士東五０六之一號帳戶，於翌（二）日支出一千六百零二萬二千八百元至亞洲證券天母分公司，支付元大證股票十萬股價款，至八十六年八月二十七日賣出三萬八千股元大證股票，在八十六年八月三十日轉入林顯晴台北國際商銀士東五０六之一號帳戶四百九十三萬七千零五十七元，同日轉出四百九十萬元至羅莎公司農銀營業部三二八一二之二號帳戶（☆），於八十六年八月二十八日賣出六萬二千股元大證股票，股款七百八十萬八千二百九十五元在八十六年九月一日轉入林顯晴台北國際商銀士東五０六之一號帳戶，同日轉出七百八十四萬五千三百五十二元至丙○○帳戶（◎後續參見下⑥）等情，有台北國際商銀士東五０六之一號帳戶往來明細帳表、台北國際商業銀行士東分行九十一年八月十四日北商銀士東（０九一）０００六七號函、亞洲證券股份有限公司北投分公司九十一年九月十二日函及所附有價證券買賣對帳單在卷可稽。 ③於八十六年八月一日將侵占羅莎公司之資金三千二百萬元轉入庚○○台北國際商銀士東二六九之四號帳戶，翌（二）日支出一千六百零二萬二千八百元兩筆至亞洲證券天母分公司，支付元大證二十萬股價款，至八十六年八月二十八日賣出二十萬股元大證股票，在八十六年九月一日轉入二千五百零三萬八千七百十二元股款，同日全額轉帳至丙○○帳戶（◎後續參見下⑥）。元大證尚有六萬股除權配發之新股，於八十六年十二月二十四日賣出，股款四百六十八萬九千一百五十九元於八十六年十二月二十七日轉入庚○○台北國際商銀士東二六九之四號帳戶，八十六年十二月二十九日轉帳四百六十九萬元至丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶，該款混合帳戶內原有之五百餘萬元，及其他帳戶轉來之三百八十七萬元、五百四十九萬元，同日用以支付在亞洲證券天母分公司買入之光寶股票二十萬張價款共一千九百二十六萬一千四百八十三元，該光寶股票至八十七年二月三日全數賣出，有台北國際商銀士東二六八之七號及二六九之四號帳戶往來明細帳表、台北國際商業銀行士東分行九十一年八月十四日北商銀士東（０九一）０００六七號函、亞洲證券股份有限公司北投分公司九十一年九月十二日函及所附有價證券買賣對帳單在卷可稽。依上開買賣股票內容以觀，該元大證之增資股出售後，價款混合其他款項，再用以購買其他股票，且從八十六年跨入八十七年，並無回到羅莎公司，且未記載於八十六年度之財務報告中，羅莎公司顯無從管控該等資金之流動，被告所辯並非侵吞羅莎公司之資金供自己操作股票云云，顯無可信。 ④於八十六年八月一日將侵占羅莎公司之資金一千萬元轉入庚○○日盛延平二六二之一號帳戶，同日支出一千零三十一萬四千六百七十七元至日盛證券股份有限公司，支付日盛證股票價款，至八十六年八月二日賣出股票，價款計一千零八十五萬一千七百六十八元，然因扣除庚○○另買入中信證股票價款七十五萬六千零七十五元，於八十六年八月五日僅轉入庚○○日盛延平二六二之一號帳戶一千零九萬五千六百九十三元，而該帳戶於八十六年八月七日轉出一千一百三十萬元至丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶，同日混合該帳戶原有之二千三百餘萬元，用以支付在亞洲證券天母分公司所購買之三十萬股群益證股票價款二千九百六十四萬二千一百七十九元，翌（八）日再支付五萬一千股群益證股票價款四百九十七萬九千五百八十五元，有日盛國際商業銀行三重分行九十一年九月四日日盛銀三重字第九一一０三號函、日盛證券股份有限公司九十一年九月二十日（九一）日證管字第八六二號函所附有價證券買賣對帳單、台北國際商銀士東二六八之七號帳戶往來明細帳、台北國際商業銀行士東分行九十一年九月十六日北商銀士東（０九一）０００九０號函、亞洲證券股份有限公司北投分公司九十一年九月十二日函及所附有價證券買賣對帳單在卷可稽。 ⑤於八十六年八月十四日將侵占羅莎公司之資金四千萬元轉入丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶，同日轉出三千九百四十二萬六千零五元，用以支付在亞洲證券天母分公司以現股及融資所買之二十六萬三千股台達電股票價款，同日出售全部台達電股票，再買入二十六萬三千股台達電股票，至八十六年八月十六日賣出全部台達電股票，於八十六年八月十九日買入聯電股票、八月二十日買入光寶股票、八月二十三日買入茂矽股票，共支出四千八百七十萬一千三百二十一元（包含以丙○○名義於八十六年八月二十一日匯入之五百萬元），隨後在八十六年八月二十七日與二十八日賣出前揭聯電、光寶、茂矽股票，及該證券帳戶原先於八十六年七月二十五日、八月四日買入之寶來證股票共十萬股（一千一百零五萬零八百八十三萬元），遂於八十六年八月三十日轉入丙 ○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶一千八百六十一萬五千二百六十三元，同日轉帳一千七百七十萬元存入羅莎公司農銀營業部三二八一二之二號帳戶（☆），八十六年九月一日轉入七千一百七十一萬六千三百零六元，加上同日另又轉入三千六百七十七萬七千四百九十六元（◎來源參見下⑥），於八十六年九月四日用以支付在亞洲證券天母分公司所買之光寶、聯電、力捷股票價款一億零八百九十萬一千二百三十五元，至八十六年九月二十六日賣出前揭光寶、聯電、力捷股票全部（約賠三千萬元），及該證券帳戶內原於八十六年八月十二日所買之華泰電子股票六萬五千股（二百六十萬六千三百九十一元）、群益證股票三十五萬一千股（來源見前④，價款一千八百五十七萬零四百六十三元），於八十六年九月三十日轉入丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶九千七百零四萬零六百五十三元，同日轉出九千六百九十萬元至羅莎公司農銀營業部三二八一二之二號帳戶（☆），有台北國際商銀士東二六八之七號帳戶往來明細帳、台北國際商業銀行士東分行九十一年八月十四日北商銀士東（０九一）０００六七號函、亞洲證券股份有限公司北投分公司九十一年九月十二日函及所附有價證券買賣對帳單在卷可稽。 ⑥於八十六年八月二十五日將侵占羅莎公司之資金一千八百萬元轉入張秋杏台北國際商銀士東五八五之四號帳戶，同日轉帳二千零二十二萬七千七百六十四元至亞洲證券天母分公司支付二十萬股中環股票價款，並於八十六年八月二十七日賣出，於八十六年八月三十日轉入股款二千二百四十萬一千六百八十八元，同日轉出二千二百四十萬元至羅莎公司農銀營業部三二八一二之二號帳戶（☆ ）。又該張秋杏台北國際商銀士東五八五之四號帳戶原於八十六年八月二十一日自達億投資股份有限公司（以下簡稱達億公司）匯入四千萬元，由林麗鈴匯入五百萬元，於八十六年八月二十三日轉入亞洲證券天母分公司，支付三十萬股國巨股票價款四千二百八十萬七千六百四十三元，並於八十六年八月二十八日賣出，於八十六年九月一日轉入股款四千零六十二萬二千五百四十元，同日全額轉出，加以前揭陳林鶴子台北國際商銀士東一四二五號帳戶轉出四千五百九十二萬五千元（參見①◎）、林顯晴台北國際商銀士東五０六之一號帳戶轉出七百八十四萬五千三百五十二元（參見②◎）、庚○○台北國際商銀士東二六九之四號帳戶轉出二千五百零三萬八千七百十二元（參見③◎），共計一億一千九百四十三萬一千六百零四元，同日轉匯入丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶三千六百七十七萬七千四百九十六元（後續參見⑤）、丙○○台灣中小企業銀行南京東路分行一百萬元、丙○○中國信託商業銀行城東分行帳號000000000000號（以下簡稱中國信託城東二三一四五之九四號）帳戶八千一百六十五萬四千一百零八元。於八十六年九月二日，丙○○中國信託城東二三一四五之九四號帳戶支出八千一百六十五萬四千一百零八元至寶來證券股份有限公司支付所購力捷股票五十萬股價金，至八十六年九月二十六日賣出，於八十六年九月三十日轉回五千一百十萬三千一百八十四元（約賠三千萬元），同日轉帳五千一百十萬元至羅莎公司農銀營業部三二八一二之二號帳戶（☆），有中國信託商業銀行城東分行九十一年七月十八日中信銀（九一）東字第一四九號函及所附往來明細資料、寶來證券股份有限公司九十一年九月十八日（九一）寶經復興字第八三八九號函及所附交易明細資料、台北國際商銀士東五八五之四號帳戶往來明細帳、台北國際商業銀行士東分行九十一年八月十四日北商銀士東（０九一）０００六七號函及九十一年九月十六日北商銀士東（０九一）０００九０號函、亞洲證券股份有限公司北投分公司九十一年九月十二日函及所附有價證券買賣對帳單在卷可稽。 ⑦於八十六年十月六日將侵占羅莎公司之資金六千萬元轉入丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶，同日轉帳三百六十一萬零一百三十七元至亞洲證券天母分公司，支付三萬五千股華銀股票價款，八十六年十月八日轉帳二千四百七十三萬三千七百二十七元支付三十萬股聯電股票價款，八十六年十月二十七日轉帳三千零十萬零八百二十八元支付三十八萬股國巨股票價款，再於八十六年十一月六日賣出全部國巨股票，又於八十六年十二月二日買進國巨股票十萬張，翌（三）日即賣出，至八十六年十二月十六日支付新壽股票二十萬股價款二千一百九十三萬零十六元，於八十六年十二月二十二日賣出新壽二十萬股、華銀三萬五千股及聯電十二萬六千股，於八十六年十二月二十四日轉入股款三千二百五十萬六千三百元，同日轉出四千一百萬元至羅莎公司華僑銀行台北分行帳戶（☆），另於八十六年十二月二十三日賣出聯電十七萬四千股，於八十六年十二月二十六日轉入股款一千一百萬零二百十五元，同日轉出一千一百萬元至羅莎公司中興銀行中山分行帳戶（☆），有台北國際商銀士東二六八之七號帳戶往來明細帳、台北國際商業銀行士東分行九十一年八月十四日北商銀士東（０九一）０００六七號函、亞洲證券股份有限公司北投分公司九十一年九月十二日函及所附有價證券買賣對帳單在卷可稽。 ⑧羅莎公司華銀士林六八六七七號帳戶，係於八十六年七月二十四日存入一百元現金開戶，隨後在八十六年七月二十五日分五筆共存入七千二百萬元，有前揭會計師查核報告所附存摺影本可稽，嗣該七千二百萬元在八十六年七月二十八日分成四千二百四十萬元、一千萬元、一千九百六十萬元等三筆提出，再合成一筆七千二百萬元存入乙○○在華南銀行士林分行帳號0000000000 00號本人帳戶，有華銀士林六八六七七號帳戶存款往來明細表、華南商業銀行士林分行九十一年十二月三日（九一）華士存字第二三八號函及所附取款憑條與存款憑條、九十二年一月十三日（九一）華士存字第一六號函及所附存款往來明細表在卷可稽。按羅莎公司於八十六年間與被告並無資金融通之情形，有該公司八十六年度財務報表附註廿五關係人交易事項之記載可稽，足認被告將羅莎公司華銀士林六八六七七號帳號內款項七千二百萬元轉入自己之銀行帳戶，顯係侵占羅莎公司之財物。被告雖辯稱不知道該帳戶用途，然查，被告既為羅莎公司最大股東，且擔任羅莎公司負責人，其在會計師查核後兩天就將七千二百萬元轉入自己帳戶內，所辯不知情云云，違背常理，並不可採。 ⑨至被告辯稱八十六年七月二十五日自丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶轉入農銀營業部三二八一二之二號帳戶之九百萬元，係買賣股票後匯還羅莎公司之資金云云，然查，八十六年七月二十五日轉入農銀營業部三二八一二之二號帳戶之九百萬元，係作為八十六年公司增資丙○○繳付之增資款，有前揭會計師查核報告所附羅莎公司「董監事及百分之五以上股東繳納現金股款明細表」影本可稽，已足認被告所辯並非事實。又證人丙○○於原審調查時堅稱該繳付羅莎公司增資款九百萬元係其私人所有，惟該款係於八十六年七月二十五日自陳林鶴子台北國際商銀士東一四二五號帳戶轉帳八百五十九萬九千二百八十元至丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶，加上丙○○帳戶內款項，同日再從丙○○該帳戶支出九百萬元匯入農銀營業部二三二八一二之二號帳戶，有台北國際商業銀行士東分行九十一年八月十四日北商銀士東（０九一）字第０００六七號函可稽，堪徵丙○○繳付九百萬元增資款係自陳林鶴子台北國際商銀士東一四二五號帳戶所轉來。參以證人陳林鶴子於原審調查時證稱該台北國際商銀士東一四二五號帳戶於開戶之後，即借予丙○○，其至九十年之後始使用該帳戶，在九十年以前借予丙○○，包含印章、存摺均授權丙○○等語，而該帳戶除買賣股票之外，於八十六年七月三十日轉支一百五十一萬元匯入樹林農會帳號00000000000000號林榮濱帳戶，八十六年八月九日轉支三十八萬元匯入誠泰銀行大同分行帳號000000000000號陳林鶴子帳戶，八十六年八月十一日轉支四十六萬一千元匯入中國信託三重00 00000號庚○○帳戶等情，亦有台北國際商業銀行士東分行九十一年八月十四日北商銀士東（０九一）字第０００六七號函可稽。該帳戶實際上之進出頻繁，有各不同之用途，與證人丙○○之私人帳戶無異。⑩依證人庚○○所證，其台北國際商銀士東二六九之四號帳戶係借予被告買賣股票之用，而中國信託三重0000000號及日盛延平二六二之一號帳戶並非全部借予被告，被告各有一次指示其購買股票，出賣股票亦係被告所指示等語，足認被告不僅借得帳戶交由他人買賣股票，亦直接指揮股票買賣及資金調度，該部分並未透過己○○或丙○○。至於庚○○、張秋杏之台北國際商銀士東二六九之四號、台北國際商銀士東五八五之四號帳戶，係由被告乙○○向庚○ ○、張秋杏借用等情，業據被告坦承在卷，並據證人庚○○、張秋杏於原審調查時證述屬實，而林顯晴、陳林鶴子之台北國際商銀士東五０六之一號、台北國際商銀士東一四二五號帳戶，則係由林顯所借得，亦據證人林顯晴、陳林鶴子於原審調查時證述在卷，又證人丙○○亦證稱係被告向其提起有該二人之帳戶，其始向彼二人借帳戶等語。而前揭台北國際商業銀行士東分行之庚○○、張秋杏、林顯晴、陳林鶴子帳戶，及丙○○本身之帳戶，均由被告授權丙○○ 買賣股票等情，業經被告供承在卷，並據證人丙○○於原審調查時證述甚明，足認被告知悉該等帳戶之運作情形。 ⑪被告雖辯稱張秋杏台北國際商銀士東五八五之四號帳戶於八十六年八月三十日匯款二千二百四十萬元至羅莎公司，丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶於八十六年八月三十日、九月三十日、十二月二十四日、十二月二十六日各匯款一千七百七十萬元、九千六百九十萬元、四千一百萬元、一千一百萬元，丙○○中國信託城東二三一四五之九四號帳戶於八十六年九月三十日匯款五千一百十萬元至羅莎公司，林顯晴台北國際商銀士東五０六一號帳戶於八十六年八月三十日匯款四百九十萬元至羅莎公司，該等買賣股票行為係羅莎公司借用私人帳戶操作，並非侵占公司資金等語，雖此部分匯款轉帳內容屬實（詳如前述註記☆部分），惟該等帳戶內部分原即有存款，如陳林鶴子台北國際商銀士東一四二五號帳戶、丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶，且有自其他達億公司、林麗鈴帳戶轉入之大筆資金，如張秋杏台北國際商銀士東五八五之四號帳戶，而該等款項混合後用以支付買入股票之價款，即無法分出各部分使用之資金來源，嗣後賣出股票轉入羅莎公司之帳戶內，無法分辨係羅莎公司之資金，抑或達億公司或林麗鈴或其他人之資金。又帳戶內資金轉出轉入間，有部分款項留在私人帳戶中，如庚○○中國信託三重0000000號帳戶，其他有轉至丙○○私人貸款之帳戶，如丙○○陳稱轉入一百萬元之台灣中小企業銀行南京東路分行帳戶係其私人貸款之帳戶，亦有轉至其他不明用途之私人帳戶，如從陳林鶴子台北國際商銀士東一四二五號帳戶轉至林榮濱帳戶，轉至陳林鶴子誠泰銀行大同分行帳戶號000000000000號陳林鶴子帳戶等是，亦有帳款用途不明，如從陳林鶴子台北國際商銀士東一四二五號帳戶轉支四十六萬一千元匯入中國信託三重0000000號庚○○帳戶，顯無從認係羅莎公司之資金，僅能認嗣後匯入羅莎公司帳戶之款項，乃被告墊還羅莎公司之款項。再者，丙○○台北國際商銀士東二六八之七號帳戶於八十六年十二月二十六日將一千一百萬元匯入羅莎公司中興銀行中山分行帳戶部分，係列作逸園公司償還羅莎公司之款項，有被告九十一年四月二十四日所提出羅莎公司收入傳票影本乙張在卷可稽，倘該款原係羅莎公司之資金，竟於匯入羅莎公司帳戶時，又列為逸園公司償還羅莎公司之款項，尤徵被告不認該私人帳戶內之款項係羅莎公司之資金。被告於原審九十一年六月十四日訊問時，就羅莎公司是否將款項持以投資股票乙節，先答稱「沒有」，經訊以有關羅莎公司資金轉入丙○○、張秋杏等人帳戶之用途，被告則稱「我不清楚，我們公司沒有人專門在投資股票」，所辯前後已相矛盾；另證人己○○於原審調查時亦結證稱：「（提示農民銀行八十六年八月一日羅莎公司匯款庚○○一千二百萬元及二千萬元、一千萬元，匯款給林顯晴一千六百萬元，這些是什麼錢？）我不清楚這些錢是什麼錢」、「（這些錢是否透過財務部門匯款出去？是否財務部門在管理農民銀行帳戶？）農民銀行的本子是放在我們這邊，但錢匯出去做何用途我不知道，都是由董事長乙○○指示我們，我們就匯款出去」、「（羅莎公司本身是否有做股票的投資？）就我所知只有高企股票而已，沒有其他股票的投資」、「（羅莎公司在亞洲證券公司是否有帳戶？）沒有」等語（原審九十一年七月十一日訊問筆錄），又證人即八十六年擔任羅莎公司總經理戊○○亦證稱其於任期期間因董事長擬購買股票之經營理念不合而去職，並不清楚公司有無買股票，及以公司或董事長個人名義買賣股票，耳聞證券承銷商傳出羅莎公司係股市大戶之所言，至於羅莎公司之款項是否以增資款流出，並不清楚等語（本院九十二年十二月九日審判筆錄）。按羅莎公司之總經理、財務主管均不知羅莎公司有短期投資買賣股票之事，被告所辯羅莎公司借私人帳戶買賣股票云云，自不可採。證人丙○○證稱買賣股票已獲得羅莎公司財務部門授權一節，亦非事實。堪認被告與丙○○二人將羅莎公司資金轉入私人帳戶中運用之初，業將羅莎公司資金據為己有，與刑法上業務侵占罪之構成要件相當。且於被告侵吞羅莎公司資金並轉入私人帳戶之初，其業務侵占犯行，已屬既遂，至該等資金嗣後買賣股票發生巨額虧損，或轉入私人借款帳戶，屬不罰之後行為，且被告日後是否墊還，因侵占罪屬即成犯，事後之墊還，對被告已成立之侵占罪，並無影響，附此敘明。（三）事實欄二之（一）背信部分 ①於八十六年十二月二十四日，被告持羅莎公司所購華僑銀行台北分行面額共一億一千五百萬元之無記名可轉讓定期存單四張（編號：FA602140、FA602141、 AA0000000、BA0000000）向銀行質押，據以擔保被告及以張秋杏名義向該銀行之私人借款六千五百萬元、五千萬元，該借款於八十六年十二月二十四日分別存入華僑銀行台北分行被告帳號00000000000000號（以下簡稱僑銀台北七九五０二號）帳戶、張秋杏帳號00000000000000號（以下簡稱僑銀台北七九五一０號）帳戶，有華僑銀行無記名可轉讓定期存單影本四張、授權審核簡表影本二紙、交易明細表影本二紙在卷可稽。於八十六年十二月二十四日，被告將自己質借款中之二千五百萬元及以張秋杏名義質借款中之二千五百萬元，合併成五千萬元，分成三筆（兩千萬元兩筆、一千萬元一筆）匯入逸園公司彰銀大同二四九五二之五號帳戶，再於八十六年十二月二十六日，由逸園公司匯款五千萬元償還羅莎公司，係分成五筆一千萬元匯入羅莎公司中興中山八二三三號帳戶，有匯款委託書影本、彰化銀行大同分行九十一年十二月二十六日彰大同字第一一五五號函所附提款憑單及匯款申請書影本、僑銀台北七九五０二號及七九五一０號帳戶往來明細帳表、彰銀大同二四九五二之五號帳戶往來明細帳表在卷可稽。又被告將自己前開質借款中之三千九百萬元，於八十六年十二月二十六日從僑銀台北七九五０二號帳戶領出，分成三筆用逸園公司名義直接匯入羅莎公司中興中山八二三三號帳戶，作為逸園公司償還羅莎公司之款項，有匯款委託書影本、華僑商業銀行台北分行九十一年十一月二十七日（九十一）僑銀北營字第一三九號函所附匯款委託書影本、僑銀台北七九五０二號帳戶往來明細帳表在卷可稽。被告與以張秋杏名義借出一億一千五百萬元，其中有八千九百萬元（五千萬元及三千九百萬元）係作為逸園公司償還羅莎公司之款項，藉以減少逸園公司積欠羅莎公司債務金額，並有被告九十一年四月二十四日所提出羅莎公司收入傳票影本四張在卷可稽。 ②前揭匯入羅莎公司中興中山八二三三號帳戶內之八千九百萬元，加上另外匯入之一千一百萬元，羅莎公司於八十六年十二月二十六日向中興銀行中山分行購買無記名可轉讓定期存單一億元（編號：0000000、0000000，面額五千萬元二張），被告又將該存單持向中興銀行中山分行質押，用以擔保自己及以張秋杏名義向該銀行之借款各四千七百五十萬元（八十六年十二月二十六日各借四千五百萬元及八十六年十二月二十九日各借二百五十萬元），而被告及張秋杏分別借出之四千七百五十萬元，於八十六年十二月二十六日分別存入中興銀行中山分行被告帳號000000000000號（以下簡稱中興中山一三四九三五號）帳戶、張秋杏帳號000000000000號（以下簡稱中興中山一三四九四八號）帳戶各四千五百萬元，八十六年十二月二十九日再存入該二帳戶各二百五十萬元，有中興銀行無記名可轉讓定期存單影本二張、授權申請書影本四紙、中興中山八二三三號及中興中山一三四九三五號及中興中山一三四九四八號帳戶存款往來對帳單在卷可稽。 ③被告坦承至華僑銀行台北分行及中興銀行中山分行辦理質押借款，及通知張秋杏前去辦理開戶事宜等語，核與證人張秋杏於原審調查時所證稱係被告通知其前去辦理借款等情相符。至於被告辯稱不清楚借款之目的，及羅莎公司之資金為何分成多筆在各帳戶中轉帳，且該等資金均係為羅莎公司關係企業週轉所需，其並無背信云云，然查，被告既為羅莎公司之負責人，又係逸園公司之負責人，其持羅莎公司之無記名定期存單質押，目的在借取資金供己週轉，其中一部分轉予逸園公司運用。被告持羅莎公司一億元無記名可轉讓定期存單擔保自己及以張秋杏名義在中興銀行中山分行之私人借款共九千五百萬元，在八十七年二月九日借款到期之前，仍由羅莎公司在八十七年二月七日借出七千六百萬元予逸園公司，再由逸園公司帳戶領出九千二百十四萬二千零五十六元，加上亦係由被告擔任負責人之御芳企業有限公司帳戶之三百十萬元，分別存入被告及張秋杏在中興銀行中山分行帳戶來償還前揭私人借款，有扣案之逸園公司八十七年二月七日收入傳票乙張及公訴人於九十二年一月十七日提出之彰化銀行匯款申請單影本在卷可稽。況被告於原審審理時，經檢察官詢以「公司財務部門決策是否須經由你同意？金額上下限是否也不需要你同意？」時，答稱「有些可能是需要我同意，但我忘掉應該由我決定的範圍，貸款一千萬、一億、二億都不需要我同意」，復對於公司資金之運用情形均推稱不清楚，按被告既係羅莎公司之負責人，公司貸款一千萬元、一億元、二億元均無需經其同意，顯然違背常理，所辯不清楚云云，實難採信。 ④依公司法第十六條第一項規定，公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，而該規定對於公司提供財產為他人設定擔保物權，亦有適用，此有最高法院七十四年度台上字七０三號民事判例意旨「公司法第十六條第一項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為人作保流弊之發生，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列」可參。查羅莎公司八十六年之章程，並未准許公司得為保證，有該公司第十四次修正之章程影本在卷可稽，被告將羅莎公司之無記名可轉讓定期存單持以擔保自己及以張秋杏名義之私人借款，顯屬不法。又依民法物權質權章第九百零三條「為質權標的物之權利，非經質權人之同意，出質人不得以法律行為，使其消滅或變更」及第九百零九條「質權以無記名證券、票據、或其他依背書而讓與之證券為標的物者，其所擔保債權縱未屆清償期，質權人仍得收取證券上應受之給付。如有預行通知證券債務人之必要並有為通知之權利，債務人亦僅得向質權人為給付」規定，羅莎公司所有之無記名可轉讓定期存單遭被告設質予銀行，將致羅莎公司在質押期間對該定期存單之權利受到限制，不僅無法處分該定期存單，且該定期存單上應受之給付均移由質權人收取，並影響公司資金調度之靈活性，致生損害於羅莎公司之利益甚明。 ⑤起訴書犯罪事實欄一之（二）原記載被告將羅莎公司向華僑銀行台北分行購買於八十七年三月三日到期之一億一千五百萬元無記名定期存單，於八十七年三月三日係先存入華僑銀行台北分行帳戶取款，再轉入彰化銀行大同分行羅莎公司帳戶，用三張支票轉存入同銀行逸園公司帳戶兌領，再匯款至華僑銀行台北分行被告及張秋杏帳戶內，將該筆存單到期款全數據為己有。經查，羅莎公司向華僑銀行台北分行購買於八十七年三月三日到期之一億一千五百萬元無記名定期存單，固係於八十七年三月三日存入華僑銀行台北分行帳戶取款，然並非轉入彰化銀行大同分行羅莎公司帳戶，而係在八十七年三月三日及三月四日分別轉至農民銀行營業部等帳戶共一億一千六百三十五萬五千三百九十六元，有被告九十年八月一日提出之匯款委託書、傳票、票據及存摺影本在卷可稽，與後段記載彰化銀行大同分行羅莎公司帳戶用三張支票轉存入同銀行逸園公司帳戶之資金來源，並不相同，起訴書所載資金流程之事實有所錯誤，該錯誤之部分，業為公訴檢察官當庭更正刪除，並認為該羅莎公司之資金轉入逸園公司帳戶，再用以清償私人借款等流程，係背信罪，致生損害羅莎公司利益之一部分，爰更正原起訴書認定之侵占罪為背信罪名，然本院認為被告在質押羅莎公司無記名可轉讓定期存單用以擔保私人借款之初，業已該當背信罪，公訴人所指八十七年三月三日之資金流程應無再予審究之必要，附此敘明。（四）事實欄二之（二）背信及違反證券交易法部分 ①羅莎公司向民間金主賴德彥分別於八十六年十二月三十日及同年月三十一日各借款一億元（共兩億元），賴德彥先於八十六年十二月三十日從翁水千華南銀行士林分行帳戶領出一億元，借給羅莎公司後，轉以乙○○名義匯款存入羅莎公司萬泰銀行土城分行帳號000000000000號帳戶，賴德彥又於八十六年十二月三十一日從賴德隆、劉正雄、王培基等人之銀行帳戶調集資金一億元，購買面額共一億元之台支，存入羅莎公司華南銀行士林分行帳號000 000000000號帳戶兌領，借給羅莎公司，使羅莎公司該二銀行帳戶內均有一億元存款之紀錄等情，有相關之取款憑條、存款憑條、台支、匯款申請書等影本在卷可稽，並據證人賴德彥到庭證述在卷甚明。被告辯稱不認識賴德彥所稱出面接洽之「曾先生」，亦不認識賴德彥，賴德彥所言借款予羅莎公司係事實，其不清楚處理之過程云云，足認被告原即知悉羅莎公司向民間金主借款二億元之事實。至於借二億元之緣由，被告於原審調查時，先稱係公司年底需要或作帳需要，嗣改稱乃財務部門楊綉娟告以須借二億，原因不清楚，前後說法矛盾，且被告於法務部調查局台北市調查處八十九年二月二十四日調查時，業已承認其係於年底應付會計師查帳而向外面金主借款作資金證明，以掩飾公司虧損情形、虛飾報表等語，有該調查筆錄在卷可稽。②羅莎公司以借得之二億元，向元富公司於八十七年一月三日購買一億零七十四萬七千九百四十五元之86-1中央公債（面額一千三百九十萬元，實付一千六百十四萬七千九百四十五元）及86-2中央公債（面額七千六百十萬元，實付八千四百六十萬元），再於八十七年一月五日購買一億元之歐復銀行債（面額九千萬元，實付一億元），隨即於同年一月六日及一月七日將中央公債及歐復銀行債解約，並將款項轉入乙○○帳戶再匯還賴德彥所指示之帳戶等情，有相關對帳單、取款憑條、存款憑條、匯款申請書及元富公司債券買賣成交單等影本在卷可稽。 ③八十七年會計師丁○○查核時，發現華僑銀行台北分行及中興銀行中山分行無記名定期存單一億一千五百萬元及一億元，及萬泰銀行土城分行及華南銀行士林分行存款各一億元來源不明，有「於期末報表窗飾財務報表之情況」，並發現前述無記名可轉讓定期存單、中央公債、歐復銀行債等有價證券，到期後解約款均去向不明，乃向被告查詢，被告明知其中二億元銀行存款係向民間金主所借，及向中興銀行中山分行所購一億元無記名定期存單之大部分金額實係自己用以質押羅莎公司所有一億一千五百萬元無記名定期存單借款，該四億一千五百萬元並非與逸園公司之往來款等事實，竟簽具不實之聲明書，虛偽記載「本公司八十六年十二月三十一日銀行存款200,000,000元（原誤載為200,000,0 0元）及有價證券可轉讓定期存單215,000,000元，其資金往來對象均為關係人逸園食品股份有限公司」等內容，丁○○會計師乃據以認為該等款項於當年度財務報表上應調整分錄為「其他應收款─關係人」，並評估其回收無望而認為應提列五十％即二億零七百五十萬元為備抵呆帳（八十七年度己全數提列備抵呆帳），而被告制作羅莎公司八十六年度財務報表時，明知該四億一千五百萬元並非對關係人（逸園公司）之其他應收款，淨額二億零七百五十萬元也不實，竟仍於財務報表上虛偽記載「其他應收款─關係人207500（仟元）」（資產負債表）、「其他應收款─關係人415000（仟元）、淨額207500 （仟元）」（財務報表附註七）、「86年底依資金實際交易情形轉列其他應收款─關係人 415000仟元，並已估提備抵呆帳」（財務報表附註廿五之二之６、附註廿九之二）等情，業據證人即會計師丁○○於原審調查時證述屬實，並有廣信益群會計師事務所八十六年度查帳工作查帳底稿、聲明書影本、八十六年度財務報表、八十七年度財務報表在卷可稽。而該聲明書與財務報表之內容不實，足使股東或一般投資大眾對於羅莎公司之財務狀況發生誤認，實際上會計師據以認為應列備抵呆帳，羅莎公司據以列載備抵呆帳，顯已致生損害於羅莎公司。被告雖坦承上揭事實，惟辯稱係與會計師丁○○商討結果，由會計師建議其簽署，然證人丁○○於法務部調查局台北市調查處調查時即陳稱該聲明書係被告無法說明該款項之流向，經其再三向被告催促後，被告即稱該四億一千五百萬元係和逸園公司之資金往來，被告並開具乙張聲明書以資證明等語，所辯該聲明書係丁○○所建議，自不足採，況被告既明知該聲明書及根據該聲明書調整之財務報表內容係屬不實，竟仍虛偽加以記載，亦無卸於自己之刑責。 ④依證券交易法第三十六條第一項之規定：「已依本法發行有價證券之公司，應於每營業年度終了後四個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。其除經主管機關核准者外，並依左列規定辦理：一、於每半營業年度終了後二個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之財務報告；二、於每營業年度之第一季及第三季終了後一個月內，公告並申報經會計師核閱之財務報告；三、於每月十日以前，公告並申報上月份營業情形」。再依證券交易法第十四條第二項規定，前項財務報告之編製準則，由主管機關以命令定之。依主管機關證期會發布之證券發行人財務報告編製準則第四條規定「財務報告指財務報表、重要會計科目明細表及其他依本準則規定有助於使用人決策之揭露事項及說明。財務報表應包括資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表及其附註或附表。前項主要報表及其附註，除新成立之事業外，應採兩期對照方式編製，並由發行人之負責人、經理人及主辦會計人員就主要報表逐頁簽名或蓋章」，羅莎公司八十六年度之財務報表係屬證券交易法第一百七十四條第五款所指財務報告之一部分。再依證券發行人財務報告編製準則第三條規定「發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依財團人中華民國會計研究發展基金會發布之一般公認會計原則辦理」，復依財團法人中華民國會計研究發展基金會七十四年十二月三十一日所發布之審計準則公報第四號關於「查核之證據」有相關規定，其中第十四條規定「查核人員獲取查核證據之方法，例舉如下：１、檢查；２、觀察；３、查詢及函證；４、計算；５、分析及比較」、第十七條規定「查詢係指向受查者內部或外界具有相關知識之人士覓求適當之資料。其實施方式包括書面或口頭查詢。查詢結果可提供查核人員前所未曾獲有之資料，或與已獲得之證據相印證後增加其可靠性與相關性」。按會計乃對經濟資料所為認定、衡量及溝通之程序，以協助資料使用者作審慎之判斷及決策，所有企業之經營活動，皆以此企業語言為溝通，正確之業務活動資料係正確會計作業之基礎，而資訊公開係公司之重要責任，依證券交易法第一百七十四條第五款之文義觀之，其目的在責成公司會計內容之正確，所謂「其他有關業務文件」，應係指影響會計內容正確性之相關文件，被告所出具之聲明書，性質上屬足以證明會計事項發生之會計憑證，其內容不實，足以影響財務報告之正確性，應認屬證券交易法第一百七十四條第五款所指之「其他有關業務文件」。被告辯稱應屬業務報表，自屬無據。 ⑤被告辯稱財務報表係由會計師調整項目，為會計師之權責，非被告所應負責一節，按公司之財務報表係由公司本身所制作，會計師僅負責查核簽證，並非會計師負責制作財務報表，此徵諸財務報表係由公司具名，而會計師係出具查核報告書甚明。又會計師查核結果，認有應調整之情形，亦非會計師逕行調整公司之財務報表，該財務報表是否照會計師之意見調整，仍由公司自行決定，會計師於次期查核時仍須注意上期原先認為應調整之事項是否已經調整，並應洽請調整或說明，有九十二年一月十三日已廢止之會計師查核簽證財務報表規則第三條「凡被查核事業上期財務報表經會計師查核或業務事件主管機關核定應予調整之事項，截至次期會計師查核時尚未調整者，除僅需於報表上重分類或以附註表達無需調整帳面紀錄者外，應洽請調整或於財務報表附註中予以說明」可參。（五）事實欄三背信部分 ①查被告為協助陳政忠介入高企經營權，未經董事會同意即買進高企股票，為支付股款以羅莎公司名義簽發本票貸款，嗣股票崩盤，無力補足擔保品，三百四十萬股高企股票遭斷頭處分等情，有羅莎公司於八十七年二月二十六日在國票聯合證券公司開立證券戶，其中委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、委託人印鑑存摺自行保管聲明書暨交割款券轉撥同意書、認購（售）權證風險預告書、集保作業同意書、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書均經被告乙○○親自簽名，有國票聯合證券公司九十一年七月二十三日國證（九一）管字第０四二八號函所附該等文件影本各乙紙在卷可稽。而羅莎公司有關股票買賣事項均委託被告處理，該授權書亦經被告親自簽名，亦有授權書影本乙紙在卷可稽。又羅莎公司購買高企股票及發行本票借款、質押高企股票借款及斷頭處分結果，亦有羅莎公司於國票聯合證券公司買賣高企股票明細表、羅莎公司向台灣票券公司借款及支付利息明細表暨借款申請相關資料、八十七年二月二十六日委任保證發行商業本票約定書（額度一億八千萬元）影本、台灣票券公司九十一年七月二十二日（九十一年）台票業字第０二六號函及所附八十七年三月十三日委任保證發行商業本票約定書（額度二億七千萬元）、存摺、退票理由單、對帳單影本在卷可稽。被告於原審審理中供稱「（為何要買一億八千多萬元？當時以你公司財務狀況是否有能力購買？）宏福票券給我的額度有肆億多，陳政忠要我配合買一億多股票，所以我就買了一億多」等語，證人己○○亦於原審調查時證稱「（發行本票程序如何？）一般是先向票券公司聲請額度，並提出一些文件，例如寫壹張聲請書送到票券公司，發行出去的本票的印章是由羅莎公司董事長室自己蓋，然後在送給票券公司，連同聲請書一起送，送過去之後，如果是在額度以內的話就會核准撥錢，撥到羅莎公司的帳戶」、「（財務部門就發行程序擔任何種角色？）負責把文件送過去」、「（由誰決定是否聲請該筆款項？）由董事長乙○○決定」，足認被告知悉發行本票及借款買股票之情形，所辯因陳政忠稱係幫助羅莎公司財務，而經營高企，囑其協助購買高企股票，而買高企股票係由楊綉娟及財務部門及陳政忠之財務部門處理，款項係以羅莎公司名義向宏票（即台灣票券公司）告借，其因思與宏福拉好關係，始購買高企股票，並不清楚向台灣票券公司借款額度多少，發行多少本票云云，並非可採。 ②依修正前之公司法第二百零二條規定「公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之」，公司除保留應由股東會決議事項外，均應由董事會決定執行（現行公司法第二百零二條規定「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」，將「董事會決議」更清楚訂明），公司法並未將業務執行的決定權直接授予董事長，是除章程、股東會或董事會授權董事長外，董事長並無自行決定公司重大事務之權。至於被告所辯公司法規定經理人在公司章程或契約規定授權範圍內有為公司管理事務及簽名之權，代表公司之董事於公司營業上一切事務有辦理之權，然其僅規定其有辦理之權，與董事會所享之決定權不同，自非指董事長有逕行決定之權，否則，董事長既有公司全部之決定權，自無庸再設置股東會或董事會決定權，被告所辯曲解公司法之涵義，並不可採。查被告供承利用羅莎公司借款買進高企股票未經董事會決議，僅私下告訴董事，核與證人即董事丙○○亦證稱董事長乙○○私底下向其提過高企股票事情，據其所知在董事會未作成決議等語相符，足認被告動用羅莎公司借得之資金購買高企股票，未經董事會之決議，係不法動用公司之資金，藉以取得自己及第三人之不法利益。又被告並未深入了解高企股票之基本面，單憑他人唆動，將羅莎公司鉅額資金投入購買大量高企股票，置之陷於不明確之風險中，自有違其受羅莎公司所託作為負責人之善良管理人義務，尤以被告明知高企股票股價之飆漲，係受人為爭奪經營權競逐股份所致，風險更高，嗣後高企股票股價崩盤，豈非被告可預見？被告以四十二元七角至五十一元之高價所買之高企股票，轉眼以十三元二角至十五元五角之價格遭到斷頭賣出，股價腰斬再腰斬，致使羅莎公司損失一億餘元，已構成背信罪甚明。被告於本院辯論終結後，具狀請求准予再開辯論，並傳喚陳政忠，證明其購買高企股票，自始即為公司之利益著想，本院認無必要，併予敘明。（六）綜上所述，被告上開所辯各節，無非避就、卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告之犯行均堪予認定。三、核被告所為，係犯修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款、刑法第三百三十六條第二項之業務侵占、第三百四十二條第一項背信等罪。羅莎公司係依證券交易法公開招募並發行股票之公司，為證券交易法第五條所指之發行人，被告為羅莎公司之負責人並有前揭事實欄所載之犯行，應依證券交易法第一百七十九條規定加以處罰。又證券交易法第一百七十九條係處罰為行為之負責人，並非代罰規定，此有最高法院九十年度台上字第七八八四號判決意旨可資參照。按被告行為前後，證券交易法第一百七十四條第一項，曾於八十九年七月十九日及九十一年二月六日兩度經總統公布修正，經比較所有新、舊法之規定，以行為時之舊法（七十七年一月二十九日公布修正）最有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應依舊法處斷，公訴人漏未比較適用，尚有未合。被告與據公訴人提起公訴之丙○○間，就侵占羅莎公司資金買賣股票部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告多次業務侵占、背信犯行，時間緊接、手法相同，所犯各為構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆而為，均應依刑法第五十六條連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑。被告兩次違反修正前證券交易法犯行，時間緊接、手法相同，所犯為構成要件相同之罪，構成連續犯，應依刑法第五十六條規定以情節較重之財務報告虛偽不實部分論以一罪，並加重其刑。被告所犯背信與違反修正前證券交易法二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之證券交易法第一百七十四條第五款之罪論處。被告所犯業務侵占與修正前證券交易法之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原起訴法條雖記載被告涉有修正前公司法第十五條第二項之罪嫌，然就原起訴書所載犯罪事實內容觀之，實無從分辨出被告究竟有如何之行為涉及該罪，且因公司法於九十年修正時，業已刪除修正前公司法第十五條第二項之刑責規定，並經公訴檢察官於原審審理時當庭更正刪除該起訴法條部分，本院毋庸加以審理。又起訴書記載被告涉有違反證券交易法第一百七十四條第四款部分，因被告虛偽記載之聲明書、財務報表，應係證券交易法第一百七十四條第五款規範之內容，業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正起訴法條為證券交易法第一百七十四條第五款，亦附此敘明。又證券交易法係針對發行有價證券之公司加以規範，其中證券交易法第一百七十四條本為商業會計法第七十一條、刑法業務登載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，爰不另論商業會計法及刑法業務登載不實等罪名。被告業務侵占華銀士林六八六七七號帳戶內羅莎公司增資款七千二百萬元部分，起訴書雖未記載，然其與原起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，並據公訴檢察官當庭擴張犯罪事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告虛偽登載羅莎公司八十六年度財務報表內容之行為，於原起訴書中固僅記載會計師根據該不實聲明而在財務報表上調整分錄及提列備抵呆帳等語，然實質上係指羅莎公司八十六年度財務報表所列四億一千五百萬元係「其他應收款─關係人」及其中提列五十％即二億零七百五十萬元備抵呆帳等內容，均屬虛偽記載，自應認為該部分原為起訴內容之一，為起訴效力所及。原起訴書犯罪事實欄一之（三）記載被告乙○ ○為使羅莎公司股票上市，乃意圖製造不實交易虛增營業額，以符合上市公司審查標準，遂指示總經理戊○○、財務部經理己○○自八十六年元月起，陸續以關係企業逸園公司「借出款」名義，由羅莎公司第一銀行、大安銀行營業部、大眾銀行營業部、中國信託銀行仁愛分行、台北銀行大同分行、台灣中小企業銀行劍潭分行、台新銀行營業部、華南銀行大同分行、中國農民銀行營業部及、彰化銀行大同分行等帳戶先行轉匯一億三千三百七十七萬零七百二十元至逸園公司彰化銀行大同分行、台灣中小企業銀行劍潭分行等帳戶內，再予分散轉匯入業已解散之關係企業勝春、祥春、凰春、貿春、勤林、國春等公司，隨即又轉匯回羅莎公司之帳戶，用以虛增營業收入等部分，因起訴書對於羅莎公司之借出款，如何透過其他公司匯回羅莎公司，如何得以虛增營業收入，所述構成要件事實並不明確，該犯罪事實欄一之（三）部分嗣經公訴檢察官於原審審理時當庭刪除減縮犯罪事實，本院毋庸再予審理。又原起訴書犯罪事實欄一之（五）第二行記載被告乙 ○○「指示林惠珍製作不實會計傳票，打消帳面之虧空」部分，因起訴書對於所謂林惠珍製作之會計傳票究竟是哪一個日期哪一個部分不實，並未指明，證據欄中亦未指出該傳票之內容，所述構成要件事實並不明確，又該部分嗣經公訴檢察官於原審審理時刪除，本院毋庸再予審理。四、原審據以對被告論罪、科刑，固非無見；惟查，公開發行公司公開發行新股時，認股人之繳款地點，應以認股繳款書上所列之繳款地點為準，有證期會九十二年九月二十四日台財證一字第０９２０１４４６０１號函復在卷。依羅莎公司八十六年度現金增資發行新股認股繳款書之記載，繳款地點為為合作金庫大同支庫、第一銀行松江分行及中國農民銀行營業部，並無華南銀行，被告侵占自華銀士林六八六七之七號帳戶提領之七千二百萬元，並非增資款，原判決此部分之認定有誤，尚有未合。被告提起上訴，否認犯有業務侵占罪，雖無理由，然原判決就業務侵占部分既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院就該部分予以撤銷改判。至違反證券交易法部分，原判決基於以上之認定，量處被告有期徒刑一年，經核其認事、用法及量刑，均無違誤，被告徒以聲明書非財務報告為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。爰審酌被告擔任羅莎公司之負責人，未能善盡謹慎妥適處理公司資產之善良管理人責任，致損害羅莎公司之利益，在買入高企股票部分更造成羅莎公司虧損一億餘元，又侵吞公司資金三億餘元挪為私用，雖就侵占資金買賣股票部分已有部分資金墊還羅莎公司，仍對羅莎公司造成極大之損害，並使信賴公司之廣大股東權益因而受害，被告犯後雖坦承部分事實，惟對於大部分資金之使用情形均推諉責任偽稱不知等一切情狀，就所犯業務侵占部分，量處被告有期徒刑一年二月，並與上訴駁回之違反證券交易法部分，定應執行之刑為有期徒刑一年十月。五、公訴意旨另以：被告乙○○係羅莎公司之負責人，意圖為自己不法之所有，於八十六年二月四日、七月十一日、九月二十七日挪用保管之羅莎公司資金，金額分別為十萬元、十二萬九千三百零一元、二萬零一百七十七元，存入彰化銀行大同分行帳號000000000000（以下簡稱彰銀大同一九三一０之三號）帳戶、中國信託商業銀行板橋分行、萬通銀行世貿分行帳號0000000000 0000號（以下簡稱萬通世貿一四四三六號）乙○○本人帳戶，因認被告另涉有業務侵占罪嫌等語。經訊據被告乙○○，辯稱因財務處己○○於八十六年二月四日自其彰銀大同一九三一０之三號帳戶內領出十萬元，供羅莎公司使用，羅莎公司遂再於同日匯入十萬元至該帳戶內，用以歸還被告，並無侵占；又中國信託商業銀行板橋分行經查沒有被告名下之00000000000000號帳戶；又萬通世貿一四四三六號帳戶係因羅莎公司於八十六年為鼓勵員工在下班之餘能多從事戶外活動，遂買一張統一健康世界之團體會員證，放置公司供員工之用，但購買之初，羅莎公司不知基於何種原因考量，卻以被告作會員證之登記名義人，為此每月會員證費用即由公司付款，故自八十六年一月起每月均有二萬零一百七十七元之支出等語。經查：①羅莎公司於八十六年二月四日自彰銀大同一九二八０之五號帳戶轉出一百萬元至逸園公司彰銀大同二四九五二之五號帳戶，其中領現金九十萬元，另十萬元始存入被告彰銀大同一九三一０之三號帳戶，有支票、存款憑條、傳票影本可稽。倘如被告所辯，其既係同日領出十萬元供羅莎公司使用，羅莎公司逕償還十萬元予被告即可，何須先轉入逸園公司帳戶，再轉入被告帳戶，所辯違背常理，顯不可信。惟有關逸園公司之資金調度，及與被告間之債權債務關係，公訴人並未提出相關之證據加以證明，實不足以認定被告自逸園公司帳戶取得該十萬元係屬侵占羅莎公司之款項。②被告乙○○於中國信託商業銀行板橋分行雖有活期儲蓄存款帳戶，然帳號為000000000000號，又該帳戶內於八十六年七月十一日並無十二萬九千三百零一元之收入，有該行九十一年十一月二十八日中信銀九一一七四二００五二號函在卷可稽，應認原起訴書所指被告於八十六年七月十一日侵占十二萬九千三百零一元之事實並不能獲得證明。③被告辯稱其私人名下之統一健康世界會員證係為羅莎公司全體員工所購，應由羅莎公司付款，雖與常情不符，惟該八十六年九月二十七日支出之二萬零一百七十七元，實由逸園公司所支出，當日羅莎公司雖從農銀營業部三二八一二之二號帳戶領出一千七百三十四萬一千七百元，其中僅九百四十四萬一千六百四十元同日匯至逸園公司彰銀大同二四九五二之五號帳戶，又於八十六年九月三十日領出二百三十七萬五千元匯給瑞力事業，領出五百五十萬元轉入國春食品股份有限公司帳戶，另外匯款一百五十六萬六千六百四十元至乙○○台北銀行松江分行000000000000號（以下簡稱北銀松江一五０九九號，此部份詳下第四點所載）本人帳戶，及匯款二萬零一百七十七元至被告萬通世貿一四四三六號帳戶，有取款憑條、匯款申請單影本在卷可稽，其中二百三十七萬五千元加五百五十萬元加一百五十六萬六千六百四十元，即等於羅莎公司匯入逸園公司九百四十四萬一千六百四十元全額，並不能認為逸園公司匯出該二萬零一百七十七元部分係自羅莎公司匯來之資金，起訴書認為被告有侵占羅莎公司之二萬零一百七十七元，顯然有所誤會。綜上，起訴書所認被告另侵占羅莎公司資金十萬元、十二萬九千三百零一元、二萬零一百七十七元等罪嫌，尚無法證明，該部分因公訴人認與前揭業務侵占論罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、公訴意旨另以：被告乙○○係羅莎公司之負責人，意圖為自己不法之所有，於八十六年一月二十二日、二月五日、九月二十七日侵吞羅莎公司資金，金額分別為二百三十一萬八千八百零二元、一千二百五十八萬六千元、一百五十六萬六千六百四十元，存入乙○○北銀松江一五０九九號本人帳戶挪為己用，因認被告另涉有業務侵占罪嫌等語。被告辯稱於八十四年十二月二十三日羅莎公司以其名義向花蓮區中小企業銀行（以下簡稱花企）借款五千萬元，同日撥入被告花企清水分行帳號00000000000000號帳戶，並於八十四年十二月二十六日匯入被告農民銀行帳號00000000000號帳戶，同日購買中華銀行可轉讓定期存單，當日又賣出，得款五千零二十二萬八千三百三十三元，翌（二十七）日再轉入被告北銀大同一九三０一之一號帳戶，隨後用以支應國春公司、逸園公司、羅莎公司等，該五千萬元借款既為羅莎公司所借，故應由羅莎公司償還，是雖由被告簽立每筆面額二百三十一萬八千八百零二元之北銀松江分行支票二十四張清償本金，惟應由羅莎公司負責清償票款（包括八十六年一月二十二日該筆），又該五千萬元借款，每月之利息一百五十餘萬元至一百六十餘萬元，被告名下之支票均為連號，係羅莎公司為支付利息一次開立予花企收執，八十六年九月二十七日之一百五十六萬六千六百四十元係其中之一筆，被告並未侵占羅莎公司資金；至於八十六年二月五日支付之一千二百五十八萬六千元，係因八十四年十一月十七日被告讓售二百萬股予國際創業投資股份有限公司、開曼群島商中法投資股份有限公司、開曼群島商豐鼎投資有限公司、新加坡商豐鼎投資（新加坡）有限公司、開曼群島商日興太平洋華登投資股份有限公司，依投資協議書約定，若羅莎公司在八十六年十二月三十一日無法取得公開上市發行之資格，被告應附加年息買回股份，該買方於八十四年十二月九日、十二月十一日、十二月十四日，分別將股款九千四百三十六萬元、一千一百四十八萬元、一千零八百零八萬元及一千七百五十五萬六千元匯入被告北銀大同一九三０一之一號帳戶，羅莎公司因資金需求而向被告借款，被告分別於八十四年十二月二十二日匯入羅莎公司台北銀行大同分行帳戶一百四十五萬元、二百零七萬元、五百七十萬元三筆，八十四年十二月三十日匯入羅莎公司農民銀行營業部帳戶三百九十萬一千四百四十元及二千一百八十二萬七千六百八十四元，因羅莎公司至八十六年十二月三十一日仍未能取得公開上市之資格，被告應依約買回該股份，因款項已借予羅莎公司，羅莎公司於八十六年二月五日存入被告台北銀行松江分行帳戶一千二百五十八萬六千元，供前揭買方兌領票款，非被告侵占羅莎公司資金等語。經查：①羅莎公司於八十六年與被告並無資金融通之紀錄，對被告並無債務，對花企清水分行亦無債務，有八十六年度羅莎公司財務報表與扣案之羅莎公司借款定存明細帳表可稽，被告辯稱該支票票款係羅莎公司清償對花企清水分行之債務本金及利息，已難採信；況若依被告所辯內容，該款借來之後先去買可轉讓定期存單，當天賣出存單，又轉入被告私人帳戶，再轉出給國春公司、逸園公司，自難認該五千萬元係羅莎公司之借款。再者，八十六年一月二十二日該二百三十一萬八千八百零二元，係由羅莎公司彰銀大同一九二八０之五號帳戶八十六年一月二十二日支出三百二十萬元至逸園公司彰銀大同二四九五二之五號帳戶，其中二百三十一萬八千八百零二元同日匯至被告北銀松江一五０九九號帳戶，有支票、匯款申請書影本可稽，又八十六年九月二十七日之一百五十六萬六千六百四十元，亦係自羅莎公司農銀營業部三二八一二之二號帳戶領出，匯至逸園公司彰銀大同二四九五二之五號帳戶，再由逸園公司匯入被告北銀松江一五０九九號帳戶（詳如前揭第三點所載），若該款為羅莎公司所借，無須轉入逸園公司之帳戶再匯給被告，被告所辯並不足採。②被告雖辯稱八十四年十一月十七日讓售二百萬股予國際創業投資股份有限公司、開曼群島商中法投資股份有限公司、開曼群島商豐鼎投資有限公司、新加坡商豐鼎投資（新加坡）有限公司、開曼群島商日興太平洋華登投資股份有限公司，該二百萬股股份係被告所有，然據被告提出之投資協議書，出售股份之人為林劉蕾、李春蓮、雷千金、林榮順等四人，並非被告，被告既辯稱買回條件係羅莎公司在八十六年十二月三十一日無法取得公開上市發行之資格，惟該一千二百五十八萬六千元係八十六年二月五日業已支付，尚未至約定買回條件生效之期間，不可能因買回股份而支付該款，被告所辯並不可信。③惟有關逸園公司之資金調度及與被告間之債權債務關係，公訴人並未提出相關之證據加以證明，實不足以認定被告自逸園公司帳戶取得之二百三十一萬八千八百零二元、一千二百五十八萬六千元、一百五十六萬六千六百四十元係屬侵占羅莎公司之款項。起訴書所認被告另侵占羅莎公司資金二百三十一萬八千八百零二元（八十六年一月二十二日）、一千二百五十八萬六千元（八十六年二月五日）、一百五十六萬六千六百四十元（八十六年九月二十七日）等罪嫌，尚無法證明，該部分因公訴人認為與前揭業務侵占論罪、科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。七、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由（選任辯護人所提出被告之長庚紀念醫院診斷證明書記載：「病人因糖尿病、高血脂、骨質疏鬆症、糖尿病視網膜病變，在該院長期追蹤治療，天氣變化宜注意保暖，避免過度勞累」，選任辯護人亦稱被告並未住院，且已無證據聲請調查）未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款、第一百七十九條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十六條第二項、第三百四十二條第一項、第五十五條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　二十三　　日臺灣高等法院刑事第六庭審判長法官陳　春　秋法官洪　英　花法官王　麗　莉右正本證明與原本無異。侵占部分不得上訴其餘如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官蘇　秋　凉中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　二十九　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條第二項：對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。刑法第三百四十二條第一項：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款：有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金：五、發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。修正前證券交易法第第一百七十九條：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

臺灣高等法院九十二年度上訴字第一二八０號

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