臺灣高等法院九十二年度上訴字第二八七四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二八七四號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張世柱律師

右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一一五九號

，中華民國九十二年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署

九十一年度偵字第一九五七一號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○為址設臺北縣新店市○○路○段七十四號「鈺峰行模型玩具店」負責人，曾於民國八十八年間違反著作權法案件，經臺灣臺北地方法院於八十九年十一月六日判決有期徒刑三月，緩刑二年確定。

二、甲○○詎仍不知悔改，明知：（一）附表一、附表二所示商標圖樣，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商南歌股份有限公司（下稱南歌公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）為商標註冊登記，且均專用期間內，所享有商標專用權之商標圖樣（商標圖樣、商標號數、專用權人、專用期間均詳如附表一、二所示）；（二）另明知如附表三所示之電腦程式遊戲軟體著作，係任天堂公司依我國七十四年著作權法第十七條規定享有著作權之著作物，附表四、五所示之電腦程式遊戲軟體著作，分別係任天堂公司、新力公司、可樂美公司、思奎爾公司、卡波光公司、南歌公司依我國著作權法第四條第一款規定享有著作權之著作物，竟意圖販賣牟利，未經前述商標專用權人及著作權人之同意，明知不詳姓名成年男子所販售之卡匣及光碟片，係未經前述商標專用權人及著作權人之同意或授權，為侵害他人商標權或著作權之物，且足以生損害於上開公司之信譽，乃基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意及明知為侵害著作權之重製物意圖營利而交付之常業犯意，自九十年九月起至同年十二月止，多次向該不詳姓名成年男子以光碟片每片三十元至一百三十元，卡匣每個二百元至八百五十元不等價格，購入上開公司之遊戲光碟片或卡匣後，藏置於其店面二樓住處，並自九十年十二月起至九十一年八月十三日止，於有客戶詢問欲購買時，將上開商品以遊戲光碟片以每片五十至二百元、卡匣每個獲利一百至二百元價格，出售予不特定顧客牟利，每月約售出四千至五千元，而侵害上開公司著作權，並恃以維生、以之為常業，並於上開販賣同時或先後，分別在包裝盒上或卡匣上使用如附表一、二所示之各該公司擁有商標專用權之商標圖樣，另仿冒新力公司之遊戲光碟，其中部分光碟透過電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現新力公司之「Licensed by Sony ComputerEntertainment Inc.,」文字，用以表明為該等公司製造或授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係新力公司所生產之用意之證明，購買之顧客藉由該仿冒之遊戲軟體執行時，在電視螢幕上會顯示出上開準私文書，足以生損害於新力公司之信譽。嗣於九十一年八月十三日十五時二十分許，在前揭鈺峰行為警當場查獲，並扣得如附表六所示之物。

三、案經告訴代理人廖國昌律師、乙○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實之證據及理由：

（一）被告於右揭時地販賣侵害他人商標權、著作權之盜版遊戲光碟、卡匣之犯行，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱，核與告訴人任天堂公司、新力公司、卡波光公司、南歌公司、思奎爾公司、可樂美公司之告訴代理人廖國昌、乙○○等指訴之被害情節相符，並有附表六所示之仿冒遊戲光碟片、卡匣等物扣案及刑案現場採證相片六幀等物在卷可稽。

（二）而上開仿冒遊戲光碟片經本院受命法官於九十二年十一月二十日、二十七日勘驗結果，確錄有如附表七「執行畫面」欄內所示侵害之商標或出現授權文字等私文書，有勘驗筆錄在卷可按，被告於本院九十三年七月三十日準備程序及九十三年八月十二日審判期日，就上開畫面係存在於仿冒遊戲光碟片內一節，均表示不爭執。又上開扣案物上所標示之商標圖樣分別係告訴人任天堂公司、新力公司、卡波光公司、南歌公司、思奎爾公司、可樂美公司所享有商標專用權之商標圖樣，有各該公司中華民國商標註冊證影本等件在卷可按。

（三）被告甲○○坦承於前揭販賣侵害他人商標權、著作權之盜版遊戲光碟、卡匣之犯行，惟辯稱：伊店面是以經營玩具模型為主，每月銷售玩具之利潤所得約為十至十五萬元，而販賣盜版光碟卡匣之每月收入僅有數千元，伊是基於幫小朋友，屬服務性質，賺蠅頭小利，絕無大量販售，賴此為生之情形，因此並非常業犯；又扣案光碟並非被告所製作，因此對於光碟內含有授權宣示語句一事並不知情，伊也沒有偽造私文書這方面的認識及犯意，且伊學歷不高，並不明瞭該英文文字之真意；又扣案物品係在二樓住家起出，不是在一樓店面查獲云云。

（四）按內政部八十一年八月八日台內著字第八一一五二四九號函內載：「著作權法第四條規定：『外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。』查日本與我國並無著作權互惠關係，日本人之著作不得依上述條文第二款之規定，受我國著作權法之保護。惟查日本對我國人之著作於日本首次發行，或於其他國家或地區首次發行後三十日內於日本發行之情形，予以保護，故日本人之著作若於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，則得依著作權法第四條第一款規定受我國著作權法之保護。」；內政部八十三年九月二十四日台內著字第八三二○四八七號函亦載：「按日本人之著作前經本部八十一年七月八日台內著字第八一一一九○三號函釋，得依著作權法第四條第一款『於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，』之規定，受我國著作權法保護。」。最高法院九十年度台非字第六七號判決採同一見解。其中附表三所示之電腦程式遊戲軟體著作，係任天堂公司依我國七十四年著作權法第十七條規定註冊享有著作權之著作物，有內政部著作權執照共七紙在卷可佐，附表四、五所示之電腦程式遊戲軟體著作，其公司確有在日本首次發行後三十日內，在我國管轄區內首次發行，亦有著作物在我國發行之統一發票、進口報單、電玩發行週報、存貨異動明細表、出貨單、進貨單、新片介紹等宣誓書等附卷足參，故依前揭說明，本案日商任天堂等公司之電腦程式遊戲軟體著作應受我國著作權法之保護至明。

（五）又扣案光碟中所燒錄之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.,」文字，係八十六年十月八日修正公布之刑法第二百二十條第二項所規範、以符號表示之電磁紀錄（本質上係透過ASCII 編碼顯示於螢幕之符號），既以永續之狀態各存在於光碟片上，且皆足以表示由各該公司出品、授權或創作用意之證明，即係刑法上之準私文書；而盜拷業者就各該文書並無製作權，且係無中生有，虛偽創設原廠所未曾就此宣示之文字，縱其內容與正版光碟過去揭錄之文字相同，仍屬偽造之私文書。又刑法上偽造文書之行使，側重於行為人之作為，祇需依其文書之用法以假作真提出、達於他方「可得暸解」之狀態，即已就其內容有所主張，應構成偽造文書之行使（最高法院七十二年臺上字第四七０九號判例意旨參照），至於相對人是否暸解，則與「行使」之成立及其時點之認定無涉。且被告所販賣之盜版光碟數量甚多，其販賣時間亦早從八十八年間即開始，販賣方式並非透過陳列店面、客戶自由選購之方式販售，而係由客戶告知被告欲購買之商品後，由被告交付予客戶，此業據被告於法院審理時供認屬實，顯見被告對於光碟之內容並非完全不知情，茲被告將燒錄有前述表示出品、授權用意文字之遊戲光碟交予顧客，既如同正版遊戲程式於販賣時就本預計藉機器或電腦處理顯示、非供一般消費者以肉眼辨識之私文書向客戶提示，即達於對方可得瞭解之狀態就其內容有所主張，且足生損害於各該出品、授權廠家、創作人之商業利益，應構成偽造文書之行使（最高法院八十九年度台上字第二三八五號判決意旨參照）。

（六）復按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例意旨參照），查被告經營「鈺峰行模型玩具店」，於前案判決後又自九十年十二月起開始販賣盜版之光碟及卡匣，且每月販售盜版光碟卡匣之營業所得約有四千至五千元，此業據被告供承在卷，另有被告供客戶挑片用之仿冒遊戲光碟片封面數十本，有現場採證照片附卷為憑（偵查卷第七七頁），益徵被告有以明知為侵害著作權之物，反覆同種類意圖營利而交付予不特定人以謀生計之職業性犯罪行為。被告侵犯他人著作權之行為，應屬常業犯，所辯非以違反著作權法為常業云云，要無足採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯修正前著作權法第九十四條常業侵害他人著作權罪、商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條之行使偽造準私文書罪。

（二）被告行為後，著作權法業經立法院於九十二年六月六日修正通過，嗣於九十二年七月九日經總統以華總一義字第０九二００一二二七００號令公布並施行，就被告前開違反著作權法之犯行，比較修正前著作權法第九十四條與修正後著作權法第九十四條第一項之規定，修正前之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得「併科新臺幣四十五萬元以下罰金」，而修正後之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得「併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，是以行為時即修正前之法律有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前著作權法第九十四條之規定論處。

（三）次按被告行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，同月三十日生效。原商標法第六十三條，移列至第八十二條，其內容均未更易，應適用修正後之商標法論處。被告明知所販入之仿冒遊戲光碟片，在外包裝上係仿冒該等商標圖樣之商品，足以使人與真品發生混淆，而該等仿冒遊戲光碟片透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現上開商標圖樣，被告仍予販賣，被告顯有意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣之犯行。

（四）被告先後多次違反商標法及行使偽造私文書，均時間緊接、各所犯為構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，應均依連續犯之規定各論以一罪。其所犯上開三罪間，係一販賣行為同時觸犯三罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之著作權法第九十四條之罪處斷。公訴人雖未就被告連續行使偽造私文書部分提起公訴，然此部份與前揭論罪科刑部分有想像競合犯裁判上一罪關係已如前述，自得併予審究，併此敘明。

三、撤銷原判決之理由：原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告行為後，著作權法及商標法業經修正，已如前述，原審裁判時未及比較新舊法適用，尚有未洽。（二）至於本件扣案物品，原審未予勘驗，判決理由即失所依據，亦有未當。（三）被告於原審已登報道歉，原審未及審酌，似有未洽。被告上訴意旨，否認係常業犯及偽造文書犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

四、科刑：爰審酌被告前於八十八年間已因販賣盜版遊戲光碟卡匣，經判處有期徒刑三月並宣告緩刑二年，竟不知珍惜法律給予之自新機會，再為本件犯行，法治觀念顯然淡薄，又貪圖利益，侵害他人之智慧創作，破壞我國保護智慧財產權之國際形象，又本件查扣之光碟數量甚多，對告訴人之損害難謂非重，嗣被告雖因告訴人公司之政策，未能達成和解，惟被告於本院已當庭向告訴人表示歉意，且已於原審登報道歉，並有報紙一份附卷足憑，另被告所犯常業侵害他人著作權罪法定最低本刑為一年以上有期徒刑，然渠犯後大多坦認犯罪態度良好，且其係因配偶過世，須一人扶養四名子女（參見本院卷附節，情輕法重，縱量處最低度刑，仍嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。

五、沒收：扣案如附表六（暨包括附表七）所示之物，均係被告所有且供犯罪所用之物，其中如附表七執行畫面所示有侵害告訴人公司註冊商標之仿冒遊戲光碟片部分，依修正後商標法第八十三條，宣告沒收；其餘部分之仿冒遊戲光碟片，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。

六、適用之法律：

（一）刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。

（二）（行為時即修正前）著作權法第九十四條。

（三）商標法第八十二條、第八十三條。

（四）刑法第十一條前段、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第五十九條、第二條第一項但書。

本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第八庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文（修正前）著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。

商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。

商標法第八十三條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。

刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。