九十二年度上訴字第三０六０號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：93 年 02 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三０六０號上　訴　人即　被　告　己○○ 戊○○ 右二人共同選任辯護人　謝曜焜律師上　訴　人即　被　告　辛○○ 右上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一０五九號，中華民國九十二年七月十六日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一八五０四、一八五０五號、九十年度偵字第一八五三號、九十二年度偵字第八七七三號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、辛○○係臺北市大安區○○○路○段一六六號十二樓之一、之二「利新行」之實際負責人，戊○○係「利新行」現場業務負責人，己○○、甲○○（業經原審判處有期徒刑六月，緩刑三年，緩刑期內付保護管束確定）則係「利新行」之儲備幹部，辛○○、戊○○係、己○○均明知「利新行」之登記營業項目為企業經營管理顧問業、投資顧問業、國際貿易業、資訊軟體服務業及電子資訊供應服務業，不得提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單或代客操作外幣保證金交易業務，且未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理、顧問事業，詎其等竟共同基於犯意之聯絡，分別自民國八十九年五月間起至九十年六月間止（按辛○○係自九十年四月間起至同年六月間止、甲○○及己○○係自九十年五月間起至同年六月間止，在位於臺北市大安區○○○路○段一六六號十二樓之一、之二的「利新行」，而戊○○則自八十九年五月間起至九十年四月間止在位於前址及臺北縣新店市○○路一九０號「利新行」前身「金永達國際基金有限公司」《下簡稱「金永達公司」》、「百利達國際有限公司」《英文名稱：ＳＯＲＯＳ　ＤＥＶＥＬＯＰＭＥＮＴＣＯ下簡稱「索羅斯公司」，下簡稱「百利達公司」》，自九十年四月間起至同年六月間止在位於臺北市大安區○○○路○段一六六號十二樓之一、之二之「利新行」），以登報徵才的方式，由戊○○負責面試應徵新進職員，招募不特定人成為「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」之行政助理、事務專員及專職人員後，由辛○○指定資深員工訓練並指派業務，己○○、甲○○則以戊○○作為業務主管、依戊○○指示負責統計海外交易紀錄交由新進人員計算，新進人員錄取之後，「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」之其他輔導員、業務員則藉由「利新行」、或「金永達公司」、「百利達公司」之上址以及「利新行」位於彰化縣彰化市○○路○段二號十二樓辦公處所所提供之場所設備，招攬新進職員成為投資客戶與澳門地區「索羅斯發展公司」（按係未經我國財政部核准在臺設立辦事處及經營境外國際金融外匯買賣業務，下簡稱「索羅斯公司」）簽訂外匯交易契約，並為該客戶提供「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」場所設備及相關外匯資訊，客戶於繳付一定之保證金額後，即可經由「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」輔導員、業務員指示下單，進而從事各種幣別之外匯保證金交易，並以美元作計算單位貨幣，每口以一萬美元為一單位，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割而結算差額，計算客戶盈虧，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行下單交易之期貨顧問事業。其間應徵之新進人員邱明玉、庚○○ 、乙○○、殷芳怡、楊慶木、王健竹、白美月、黃馨琳、朱惠華、丁○○、葉美憐、翁建誌、陳慧君、丙○○等人分別匯入「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」人員指定之國外帳戶、國內帳戶或將現金交給這些人員外匯保證金新臺幣六十多萬元、新臺幣五十多萬元、新臺幣三十多萬元、新臺幣三十五萬元、美金五萬五千元、新臺幣五十萬元、美金一萬元、美金三萬元、新臺幣十九萬元、新臺幣三十八萬元、美金一萬元及第二次新臺幣二十五萬元、美金五千元、美金一萬元、美金二萬九千元參加上開外匯保證金交易，最後除王健竹取回新臺幣七萬多元外，其餘邱明玉等人投資款項則全數虧損殆盡。於九十年六月二十一日法務部調查局北部地區機動工作組持搜索票至臺北市大安區○○○路○段一六六號十二樓之一、之二搜索而查獲上情，並扣得辛○○等所有如附表所示之資料。二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組偵查起訴。理由一、被告辛○○於本院審理時未到庭，其於原審時矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，並辯稱：伊未參與「利新行」實際業務，係伊之的吳永惠拿去做「利新行」人頭負責人使用云云。另訊據被告己○○、戊○○固坦承於前開時地於「利新行」上班，惟矢口否認有違反期貨交易法之犯行，被告己○○辯稱：伊只在公司上班一個多月，作文書方面的工作，沒有與客戶接觸，伊不知有期貨交易云云。被告戊○○辯稱：伊僅在「利新行」人事部門工作，負責應徵工作，伊本身也是客戶云云。二、經查： (一)右揭事實業據證人丙○○於警訊時供稱：「（你係遭何人詐騙？請詳述之。）我是於九十年二月初看中國時報刊登『百利達國際有限公司』徵才廣告，電話０二 ─00000000、公司地址：臺北市○○○路○段一六六號十二樓，我前往應徵面試，錄取為公司文書管理員，後來公司要我們上課，上課內容係有關期貨外匯買賣，並由公司乙名陳姓小組長《女性，自稱ＴＩＮＡ》來上課，一再慫恿我們進場投資買賣外匯，而且學員中有名叫『葉心』之女子疑似公司同夥，負責扮演投資獲利角色，讓我產生賺錢百分比很高的假象，後來我在九十年二月廿七日，決定投資美金一萬元《美元匯率一比三五》，亦即新台幣三十五萬元，由公司會計小姐提供匯款資料並陪我到公司隔壁的彰化銀行忠孝東路分行《．．．》匯款，收款人：ＳＯＲＯＳ　ＤＥＶＥＬＯＰＭＥＮＴＣＯ、收款人銀行帳號：００四─００二─二─四０五二七八、收款人銀行名稱及地址：ＨＯＮＧＫＯＮＧＢＡＮＫ。後來公司『ＴＩＮＡ』小組長告知我的投資虧損，本金被公司保證金套牢，要我在補錢才能平倉，所以我決定再匯美金一萬元投資，但『ＴＩＮＡ』一再慫恿我匯二萬美元進場，後來我匯一萬九千美元《新台幣六十五萬五千元》到相同帳戶內，但一再虧損，直到三月廿日左右，我的本金只剩一半，我即決定結束交易，但公司『高』姓顧問不願退錢給我，說我投資的口數未達一百口，須支付違約金，後來他說要找人幫我操盤，但我不知道係何人幫我操盤，結果不到一個月時間，高姓顧問跟我說我的本金全部輸光了，並拿一些交易日結單及我投資五十口，每口獎金新台幣五百元《共二萬五千元》給我。（你在這家公司從事何種交易？交易的商品為何？如何將保證金匯入這家公司？如何提領現金？）我是從事歐元及日幣外匯買賣交易，由公司不知名的會計小姐陪同到銀行匯款，公司曾告知我說自己不能提領，要透過公司負責人蓋章同意後，由公司匯款至個人帳戶內。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第八七七三號卷第六頁正反面及第七頁正面），於檢察官偵查中亦為相同之陳述（見同上卷第一０七頁背面、第一０八頁正反面），於本院時證稱：「（知道金永達國際基金有限公司？）看報紙才知道，本來原名叫百利達公司。（有無在這家公司開戶下單做期貨買賣？）有，但我不知那是期貨買賣，被集團內他們安排的人引誘。（怎麼到這家公司？）看報紙，他以招募員工為由，一去我們都是在上期貨的課。（是百利達後改名為金永達？）是。（這二家公司地址一樣？）同一。（有無在利新行這家公司開過戶？）有聽過利新行這家公司，因時間已過三年，我記得我是在百利達開戶。（如何認定金永達及百利達只是改名？）我到台北市調處報過案，我曾到該公司的地址看過他的招牌，發現他改名字。」等語（見本院卷第九一至九四頁），證人邱明玉於調查局調查時證稱：「我的工作就是單純的將『現貨交易記錄表』上所載之數據彙整抄錄到『海外客戶記錄表上』．．．。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三九五四號偵查卷宗第六二頁背面），於原審時證稱：「．．．，我所抄寫的是日圓的數目，．．．。（這些數據單哪些是你所抄寫的？《提示調查局扣案記錄表》）我是將現貨交易記錄表上的數據抄寫到海外客戶記錄表上的表格。．．．（是否有公司的其他人要叫你一起投資期貨？）有，我在工作的時候有一位小姐一直鼓吹我叫我投資，她還跟我說投資這個很好賺。）．．．（是否有參與投資？）有，我大概投資六十萬元。」等語（見原審卷第三二頁、三三、三四頁），證人庚○○於原審時證稱：「．．．我是在新店市○○路一九０號九樓的金永達公司上班，我是去該公司應徵，在我工作的期間有改名稱為百利達。（你負責的工作為何？）一開始教我外幣的買進賣出的差額以及外幣對美金的換算，我並沒有負責抄寫任何資料，公司的人有人跟我同一組就慫恿我們要開戶投資，說投資這個很好賺，我總共投資五十多萬元．．．。（你是否有看過現場實際期貨交易的情形？）我們開戶以後就自己打電話到澳門，有時候是公司的人幫我們打，打電話去是澳門的公司是要交易買賣，決定買或賣，．．．我去應徵的第一天有開會告訴我們公司是做什麼的，開會時他們說他們是代理澳門索羅斯公司在台灣幫索羅斯公司的台灣客戶作交易的記錄。．．．（同一組的人除了你之外是否還有其他人投資？）同一組的人都有拿錢出來投資，但是只有公司的人表現出來他們有賺，不是公司的人都賠。」等語（見原審卷第三五頁、三六、三七頁），於本院時證稱：「（知道金永達國際基金有限公司？）看報紙才知道。（有無在這家公司任職？）無。（有無在這家公司開戶下單做期貨買賣？）我與丙○○一樣。（怎麼到這家公司？）我與丙○○ 一樣。」等語（見本院卷第九一、九二頁），證人乙○○於原審時證稱：「（你在金永達公司上班時公司是否有更名為百利達或是利新行？）是更名為百利達，公司地址是在新店市○○路。（你在公司從事的工作為何？）跟證人庚○○一樣，也是學習從事外匯期貨的下單，並有電腦的畫面作輔助。（你在該公是否有投資？）有，我投資了三十幾萬元，但都賠光了。．．．（你是否有參與現金期貨的交易情形？）有，有一次他們告訴我叫我自己打電話給國外的公司，他們說是盤房，說要買外匯，其他都是他們幫我操作。」（見原審卷第三八、三九、四十頁），證人邱士中於原審時證稱：「我是負責計算外幣期貨的交易資料，他們有交給我一張明細讓我計算買賣的盈虧．．．」等語（見原審卷第九八頁），證人丁○○於原審時證稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）有。（工作情形如何？）他們給我們資料計算，算完之後再參考電腦螢幕，．．．。（是否有參與投資、金額為何？）我投資了大約一萬元美金，我在工作的時候我跟公司的另一個同事看到資料的獲利蠻大的，所以我就想要投資，投資時我是把錢給他，如果要查詢就打電話到香港，他們有給我壹支香港得電話，我是將現金三十八萬元左右交給利新行的人，是一位指導我填寫計算表的小姐。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第一０一、一０二、一０五、一一三頁），證人白美月於原審時證稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）我是在彰化中山路二段二號十二樓上班，該公司原名是利富行，後來改名為利新行，去的時候就是叫做利新行。（何時到利新行上班，工作內容為何？）我是在九十年五、六月間去利新行工作，工作了約一個禮拜，因為公司表示參與投資了之後就不算是員工，所以我們投資之後就離開。（在利新行投資的情形、金額為何？）我總共拿出一萬元美金出來投資，交給公司的一位會計主任，因為我剛進公司時公司介紹壹個女孩子給我說是比我前一天剛進公司，這個女孩子就鼓吹我可以投資，我做了兩個星期拿錢出來投資之後，這個女孩子才告訴我她是公司派她來鼓吹我投資的，結果全部都賠進去就不敢再投資。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第一０一、一０三、一０四、一０五、一一三頁）證人殷芳怡、王健竹於原審時證稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）我是在彰化中山路二段二號十二樓上班，該公司原名是利富行，後來改名為利新行，去的時候就是叫做利新行。（何時到利新行上班，工作內容為何？）我們是在九十年三、四月間去利新行工作，工作了約兩個禮拜，因為公司表示參與投資了之後就不算是員工，所以我們投資之後就離職。．．．（在利新行投資的情形、金額為何？）我們兩人公司的那組有壹個輔導員鼓吹我們投資，我們就拿錢出來均拿出各三十五萬元給壹個主任，後來全部都賠了。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第一０一、一０二、一０四、一０五、一一三頁），證人黃馨琳於原審時證稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）我是去台北市○○○路的利新行上班。（工作情形如何？）我是在九十年六月的時候去利新行上班，工作內容也是計算資料，計算完之後再參考電腦螢幕，我去上班了壹個禮拜，我在工作的期間公司有叫我們下去投資。．．．（是否有投資、金額為何？）我是看報紙去工作，一開始公司是叫我作計算工作，並且有指導我們日幣對美金的換算，後來他們有鼓吹我投資，所以我拿出了三萬元美金折合台幣來投資，我是把錢直接匯到利新行給我個的壹個香港的帳戶。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第一０二、一０三、一０五、一一三頁），證人朱惠華於原審時證稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）我是去台北市○○○路的利新行上班。（工作情形如何？）我的工作內容也是計算資料再參考電腦螢幕，我是九十年六月去利新行工作，我工作了兩個禮拜，我也有投資，但是後來看到同事有離開我也跟著離開。．．．（是否有投資、金額為何？）我是看報紙去工作，一開始公司是叫我作計算工作，並且有指導我們外幣的換算，後來他們有鼓吹我投資，我是把錢直接匯到利新行給我的壹個香港的帳戶，我總共拿出台幣十九萬元。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第一０二、一０三、一０四、一０五、一一三頁），證人楊慶木於原審時證稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）我是去台北市○○○路的利新行上班。（工作情形如何？）我是九十年四月三十日應徵去面試，於五月二日被通知去上班，工作內容也是拿一些表格給我計算，說是漲跌的資料讓我計算，因為公司有人來遊說叫我投資所以我也有參與投資。（是否有投資、金額為何？）我是看報紙去工作，一開始公司是叫我作計算工作，．．．後來我跟那位輔導員一起投資我是拿出美金四萬元來投資，後來拿出錢操作之後就虧了一萬五千元美金，後來他們說要再加錢進去才可以操作，後來我又再補了一萬五千元美金，我都沒有賺錢，全部的五萬五千元美金都賠進去，後來他們還再說服我開戶。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第一０二、一０四、一０五、一一三頁），證人陳慧君於原審時證稱：「（是否有到利新行工作過？）我是在彰化市○○路○段二號十二樓的利新行，我在那裡工作了大約三、四個禮拜，我約是在九十年八、九月份去利新行工作，我是看到報紙的廣告才去應徵工作。（如何開始在利新行投資？）我剛進去利新行時是從事文書處理工作，內容是從電腦上抄寫外幣的交易情況並計算賺賠，後來公司是分壹組、壹組的，在利新行投資的時候我有看到證人翁建誌，當初是想要試試看才投資，我投資了美金一萬元，我是去合作金庫用台幣轉換成港幣匯款到利新行給我的香港索羅斯的帳戶，利新行並沒有鼓吹我投資，公司對每個投資人的講法都不一樣，他們是對我說投資也有風險，我所投資的一萬元美金是先賺後賠，我都是自己操作的，後來全部都賠下去，我是打國際電話到香港操作，我有時是在家裡打，有時在公司撥打電話，對方是操香港口音，電話號碼為00000000000 000號。」等語（見原審卷第一五二、一五三頁），證人葉美燐於原審時證稱：「（是否有到利新行工作過？）我也是在彰化的利新行工作，我去了大約壹個月左右，我實際上工作的時間約壹個星期，後來都是在作投資的事，我從九十年六、七月間開始去利新行工作，也是看報紙的廣告才去應徵工作。（如何開始在利新行投資？）剛開始進去的時候是作文書處理的職員，文書處理的內容是叫我看電腦的內容抄寫下來，抄寫作了一陣子之後他們就叫我們模擬去購買，並計算他們所謂客戶交易的賺賠，內容就是外幣的交易，我所抄寫的包括日幣、歐元、英鎊都有，後來是跟我同期同小組的人讓我覺得計算這個很好賺，讓我覺得這個可以去試試看，所以我總共拿出兩次，第一次是一萬元美金，第二次是台幣二十五萬元，第一次是我拿出台幣現金給他們由利新行的人去匯款，第二次我是直接用匯款的方式，匯到私人的戶頭，我是在從第十信用合作社匯款到第七商業銀行，該戶頭的名稱是叫馮輝，我所投資的錢全部都沒有賺，在投資的過程中我有看到帳面上的明細，但沒有辦法領因為有一定的限制，公司裡有電話我是直接在公司裡打國際電話到香港操作，電話號碼後來有更改為000000000000 0號，我打電話過去時對方有香港的口音。」等語（見原審卷第一五二、一五三、一五四頁），證人翁建誌於原審時證稱：「（是否有到利新行工作過？）我也是在彰化的利新行工作，我在那邊上班大約只有壹個星期的時間，剩下的時間都是在作投資的事，也是在九十年五、六月間開始去利新行工作，我是看報紙的廣告才去應徵。（如何開始在利新行投資？）我剛進去公司時也是從事文書處理工作，內容也是計算外幣的賺賠，並從電腦上抄寫資料，也有叫我們模擬購買，後來是因為公司的職員告訴我說這個投資蠻好賺得可以投資，我就想要試試看，我就拿出美金五千元，我是拿現金給公司的經理，由他去匯款，後來沒有做完就全部賠下去，操作方式也是打電話到香港，電話號碼為000000000000 0號，我有時是用我的手機撥打，如果在公司我就用公司得電話撥打到香港操作，我打電話過去對方也是操香港口音。」等語（見原審卷第一五二、一五四頁），並有客戶資料表、授權書、風險公開說明書、客戶同意書、匯款資料、交易紀錄、「利新行」臺北市政府營利事業登記證、「百利達國際有限公司」改名為「利新行」公告、臺北市大安區○○○路○段一六六號十二樓「利新行」期貨交易電腦連線相片五幀（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三九五四號卷第六五至六七頁）在卷可憑，足認被告等以登報徵才的方式，招募不特定人成為「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」之行政助理、事務專員及專職人員後，再由「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」之其他輔導員、業務員招攬新進職員成為投資客戶，並提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行向澳門地區「索羅斯發展公司」下單交易之期貨顧問事業。 (二)被告辛○○雖辯稱：伊未參與「利新行」實際業務，係伊之事務所的吳永惠拿去做「利新行」人頭負責人使用云云，惟被告辛○○於法務部調查局北部地區機動工作組訊問時供稱：「我雖為實際負責人，但我不清楚利新行實際從事業務。（利新行實際業務是由何人負責？）是由戊○○負責。」云云（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三九五四號偵查卷宗第五四頁），嗣於檢察官偵查中改稱：「我不是真正的負責人，負責人是林先生。（你為什麼會出面擔任利新行負責人？）係林先生去找我。」云云（見同上卷第八十頁背面），於原審時又改稱：「我只是把。」云云（見原審卷第九七頁），前後不一其詞，已有瑕疵可指。且被告己○○ 於法務部調查局北部地區機動工作組訊問時供稱：「利新行之實際負責人即辛○ ○，實際負責現場業務為戊○○副理」、「我的業務不需要接觸客戶，所以客戶從何而來我不清楚，這要問辛○○才知道。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三九五四號偵查卷宗第四十頁正面），被告戊○○於法務部調查局北部地區機動工作組訊問時供稱：「（利新行之登記負責人為何？實際負責人係何人？）登記負責人為辛○○，據我瞭解實際負責人亦為辛○○。（前述辛 ○○在公司上班情形為何？）據我瞭解，辛○○每星期到公司兩次，每次出現僅在公司待兩個小時左右．．．（利新行錄取員工後，訓練方式及內容為何？）據我知道，新進員工會由辛○○指定公司資深員工先帶半天瞭解公司營運情形」（見同上卷第六、七頁），於檢察官偵查中供稱：「．．．我的老闆是辛○○，是他應徵我的。（你是何時升為主管？）上星期一鄭《康俞》任命我從人事調為業務主管」、「（利新行負責人是誰？）據我所知是辛○○」等語（見同上卷第七十頁正、反面、第八十頁背面），同案被告甲○○於法務部調查局北部地區機動工作組訊問時供稱：「（利新行登記負責人及實際負責現場業務者為何人？公司組織架構為何？）登記負責人是辛○○，實際負責現場業務的是戊○○，及一位香港人我們都叫他ＡＮＤＹ，他的中文名字我並不知道，公司的組織架構據我所知就是一位顧問，主管戊○○、二位助理及二十幾位庶務員及人事、出納等行政單位人員。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三九五四號偵查卷宗第二三、二四頁），又「百利達國際有限公司」於九十年四月十一日改名為「利新行」，並於同年月十三日公告，該公告中載明負責人為辛○○（見法務部調查局北部地區機動工作組利新行辛○○等涉嫌違反期貨交易法案扣押誤編號００五），是以被告辛○○確為「利新行」之實際負責人，堪以認定，否則即無須公告於公司職員周知。況證人即辦理利新行營利登記之吳永惠於原審時證稱：「．．．吳小姐與辛○○有一次到我的事務所，請我幫他們辦理（利新行營利事業登記證），之後都是吳小姐與我聯繫」等語（見原審卷第二六四頁），益見係被告辛○○與一位不詳姓名之吳小姐一同委請證人吳永惠辦理「利新行」之營利事業登記證，並非被告辛○○所供稱之係吳永惠介紹伊當「利新行」人頭負責人，足認被告所辯，無非空言，不足採信。至被告戊○○嗣於原審審理中翻異其詞，改稱利新行之實際負責人為英文名字是ＡＮＤＹ，係操香港口音的人並不是臺灣人云云，無非迴護被告辛○○之詞，委無足取。 (三)被告己○○辯稱：伊只在公司上班一個多月，作文書方面的工作，沒有與客戶接觸，伊不知有期貨交易云云，但查：同案被告甲○○於檢察官偵查中供稱：「（在公司擔任工作？）儲備幹部，海外一些交易與交易記錄交給同事會算。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三九五四號偵查卷宗第八十頁背面），被告己○○於法務部調查局北區機動工作組調查時供稱：「（利新行實際營業項目為何？）仲介外匯買賣業務。．．．（利新行仲介何種外幣買賣？）日幣及歐元。（利新行主要營業收入為何？）索羅斯發展公司會從客戶交易之手續費中提供部分金額與利新行公司，當作勞務報酬。」等語（見同上卷第三九頁），於檢察官偵查中供稱：「（在公司擔任工作？）跟甲○○一樣。」等語（見同上卷第八一頁正面），於原審時供稱：「（對起訴書之犯罪事實有何意見？《告以要旨》承認，我的職稱是行政助理，主任說以後可以升職應該為儲備幹部。」等語（見原審卷第三０四頁），且證人邱士中於原審時證稱：「我看過被告己○ ○．．．二人，我是在進去利新行公司工作時看到己○○是因為他有指導我計算資料並且有疑問時可以去找他，三天後有壹個小姐打電話給我說叫我不用去上班了，我就去找甲○○問他為何公司小姐叫我不用去上班，他好像是回答說我不適任。．．．（是否有跟己○○接觸過？）有，就是我工作三天之後我去詢問為何被解僱的人。」等語（見原審卷第九八頁、一０一頁），足認被告己○○係負責統計海外交易紀錄交由新進人員計算，被告所辯：不知有期貨交易云云，委無足取。至證人楊慶木於原審時證稱：「（是否剛剛有說己○○是在公司作文書處理？）他好像是在公司作文書處理，因為他會在公司穿梭拿一些資料在公司內聯繫。」等語（見原審卷第一一二頁），顯係臆測之詞，及同案被告甲○○於本院審理中迴護稱：被告己○○與其一樣從事文書工作云云（本院卷第九七、九九頁），核與前開事證不符，不足遽為有利被告己○○之認定。 (四)被告戊○○辯稱：伊僅在「利新行」人事部門工作，負責應徵工作，伊本身也是客戶云云，惟查：同案被告甲○○於法務部調查局北部地區機動工作組訊問時供稱：「（你在利新行擔任職務及負責業務項目為何？）我的工作就是單純的發一些外匯計算的資料給公司的庶務員去計算，等庶務員依據公司電腦內『霸才外匯即時報價系統』計算完畢後，再由我集中收回交給公司的主管戊○○。（你前述外匯計算的資料是誰交給你？內容為何？）是戊○○交給我，該等外幣、現貨計算資料的內容，是海外下單記錄，至於該等記錄是寫的，要問戊○○才知道。．．．（利新行登記負責人及實際負責現場業務者為何人？）登記負責人為辛○○ ，實際負責現場業務的是戊○○．．．。（利新行由何人面試新進員工？訓練方式為何？）主要由戊○○面試，由我及另一位助理進行訓練工作．．．。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三九五四號偵查卷宗第二三、二四頁），於檢察官偵查中供稱：「．．．我都接受戊○○的指示」（見同上卷第七十頁正面），於原審時供稱：「（在利新行工作十要向何人負責？）我的工作主要向戊○○負責」等語（見原審卷第三一頁），於本院時供稱：「（何時進去利新行？）九十年四月。（進公司前被告戊○○已在公司？）有。（在公司任何職務？）文書抄寫。（被告戊○○在公司任何職務？）他負責拿些工作給我，我們的工作是被告戊○○交給我的。」等語（見本院卷第九七頁），被告己○○於法務部調查局北區機動工作組調查時供稱：「（利新行之實際負責人為何人？實際負責現場業務為何人？）利新行之實際負責人即辛○○，實際負責現場業務為戊○○副理」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三九五四號偵查卷宗第四十頁），於檢察官偵查中供稱：「．．．我的業務主管是戊○○」等語（見同上卷第七十頁正面），於原審時供稱：「（在利新行工作時要向何人負責？）是一個香港人，叫ＡＮＤＹ高，以及也要向戊○○回報」等語（見原審卷三一頁），證人庚○○於原審時證稱：「我（在臺北縣新店市○○路一九０號九樓金永達公司）見過被告戊○○，他在公司的職位是分析師，是陳自己說的」（見原審卷第三六頁），於本院時證稱：「（在金永達公司有無看過戊○○？）我看過戊○○，沒看過己○○。（戊○○在金永達做何事？）他講說是分析師。（戊○○是說他有分析師資格或公司僱用？）我記不得，他說他是分析師。（戊○ ○在公司有無辦公室？）有。（被告戊○○在公司做行政工作或其他工作？）做下單買賣。．．．（在下單時有無請教過被告戊○○？）有。（為何知道要請教被告戊○○？）他是分析師。」等語（見本院卷第九二至九六頁）；證人乙○○ 於原審時證稱：「我見過被告戊○○，他是公司的分析師」（見原審卷第三九頁），於本院時證稱：「（有無看過被告己○○、被告戊○○？）看過被告戊○○ 。（在何處見過？）新店的中正路公司。．．．（對金永達公司、百利達公司有無印象？）有。（有在這二家公司任職？）有職前訓練。（做何職務？）上課後，叫我們自己學下單。（被告戊○○在公司做何職務？）分析師。．．．（告訴妳被告戊○○是分析師的人，有無說有問題可以請教他？）有。．．．（開戶後有無請教過被告戊○○？）有。（被告戊○○是否經常鼓勵妳投資加碼？）他看我的單子說不行，還要再補錢進去，帳戶才有辦法動。（被告戊○○是經常這樣對妳說？）是偶爾。（被告戊○○是否告訴過妳行情如何，先不要動？）有。（被告戊○○有無幫妳下過單？）有。」等語（見本院卷第一０一頁至一０三頁）；證人黃馨琳於原審時證稱：「我有見過被告戊○○，．．．，在我投資之後戊 ○○在公司是負責輔導我們下單，面試也是戊○○負責的，．．．」等語（見原審卷第一一一頁），證人朱惠華於原審時證稱：「我看過被告己○○、甲○○及戊○○，戊○○是負責面試的，．．．，投資之後有時候我不懂就會問戊○○及甲○○」等語（見原審卷第一一一頁）；證人胡定陸於原審時證稱：「戊○○是向我商借資金去投資，他說有急用向我借錢，他向我借錢的時候說他是做金融外匯指數買賣，他說他很好賺而且日本當時匯率變動很大機會很難得，但他自己沒有資金，所以跟我借了新臺幣三十三萬元，要去投資金融指數，後來他就帶他們金永達公司的人來我們公司」等語（見原審卷第一八二頁）；證人丁○○於原審時證稱：「我有看過戊○○，他是負責面試我的人，有時我也會打電話問戊○○ 行情．．．」等語（見原審卷第一一０頁），於本院審理中證稱：「看過被告戊 ○○，我是由他面試的。」（本院卷第一二七頁），足認被告戊○○除面試新進人員外，亦實際負責「利新行」期貨業務。被告戊○○前揭所辯，顯與事實不符，委無足採。雖證人丁○○於本院審理中復稱：「（被告戊○○有無擔任其他工作？）無。」、「（被告戊○○是否為公司現場主管？）應該不是。」，已嫌臆測，且證人丁○○於原審尚不諱言：「．．．有時我也會打電話問戊○○行情．．．。」（見原審卷第一一０頁），稽與上揭同案已確定被告甲○○、被告己○ ○、證人庚○○、證人黃馨琳、證人朱惠華證人所供證，莫不證稱被告戊○○實際負責期貨業務，證人丁○○此部份所證，顯係事後迴護之詞，不足為憑。 (五)被告己○○辯護意旨以：參照最高法院九十二年台上字四八二０裁判意旨（二）原判決援引財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日台財證㈤第五六五六０號函，認任何公司、行號或個人未經核准「經營」或「仲介」外幣保證金交易，均屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定（見原判決第四面第十二行至第十八行）。但查財政部證券暨期貨管理委員會上開函稱：「三、㈠任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，非經本會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二絛第三款、第四款規定處罰，而「仲介」行為視本會未來對期貨仲介業之規定內容而定……本會對期貨仲介行為未規範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而非經本會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰」（見原審更㈠卷第七十六頁）。期貨交易之仲介行為既無規範，則仲介行為是否屬期貨交易業務之範疇？仍非無疑；基於罪刑法定主義，倘法律無處罰之明文，能否以主管機關之擴張解釋，遽為處罰之依據？被告究係「經營」期貨交易業務或「仲介」業務？尚有詳加探求之餘地。惟按經營期貨經理與期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。又對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，係屬經營期貨顧問事業，惟任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免外，以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作外匯保證金交易，係屬經營期貨經理事業。被告己○○於法務部調查局北部地區機動工作組訊問時供稱：「（利新行公司有無經主管機關財政部核准經營期貨、外匯買賣？）沒有。（利新行電腦期貨終端畫面是否有與外界連線，如何使用？相關文宣表格由何人製作？）利新行電腦期貨終端畫面與香港霸才資訊社連線，由畫面中．．．，可提供客戶買賣參考．．．。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三九五四號偵查卷宗第四一頁），同案被告甲○○於法務部調查局北部地區機動工作組訊問時供稱：「（利新行有無經財政部許可經營期貨及外幣買賣？）沒有。（利新行是否有從事代課操作期貨、下單業務？）我只知道公司有代課操作外匯買賣等業務．．．。」等語（見同上卷第二五頁），堪認被告等明知「利新行」及前身「金永達公司」、「百利達公司」未經證期會許可並發給許可執照，被告辛○○係以實際經營負責人職位、被告戊○○以現場負責人職位、被告己○○以儲備幹部職位，擅自透過招攬新進職員之方式提供場所、設備及相關外匯資訊，接受新進職員委託向國外下單收取費用，代他人操作外匯保證金交易，而經營期貨顧問及期貨經理事業。辯護人辯護意旨認被告戊 ○○僅成立仲介期貨交易之業務，尚非有據。 (六)被告戊○○辯護意旨以：被告己○○係受雇利新行擔任行政助理，是被告之行為至多僅成立幫助犯云云，惟按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院著有七十三年台上字第一八八六號判例可資參照，是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可。被告己○○ 於法務部調查局北區機動工作組調查時供稱：「（利新行實際營業項目為何？）仲介外匯買賣業務。．．．（利新行仲介何種外幣買賣？）日幣及歐元。（利新行主要營業收入為何？）索羅斯發展公司會從客戶交易之手續費中提供部分金額與利新行公司，當作勞務報酬。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三九五四號偵查卷宗第第三九頁），證人邱士中於原審時證稱：「（是否在利新行見過在場的四位被告？）我看過被告己○○、甲○○二人，我是在進去利新行公司工作時看到己○○是因為他有指導我計算資料並且有疑問時可以去找他，三天後有壹個小姐打電話給我說叫我不用去上班了，我就去找甲○○問他為何公司小姐叫我不用去上班，他好像是回答說我不適任。．．．（是否有跟己○ ○接觸過？）有，就是我工作三天之後我去詢問為何被解僱的人。」等語（見原審卷第九八、一０一頁），證人朱惠華於原審時證稱：「（是否有看過在場的四位被告？）我看過被告己○○、甲○○及戊○○，戊○○是負責面試的，己○○ 及甲○○是公司的職員，投資之後有時候我不懂就會問戊○○及甲○○。」等語（見原審卷第一一一頁），證人楊慶木於原審時證稱：「（是否有看過在場的四位被告？）我見過戊○○、己○○及甲○○，我一進去公司時都只知道他們的英文名字，我剛進公司就見過己○○及甲○○，己○○只是跟我聊天而已，而甲○ ○是我的輔導員，在我投資之後就會告訴我如何下單的資訊，戊○○是後來才來的，因為公司內部人員流動很大，戊○○後來才來跟我們聊天，讓我們這些操作的人有觀念並且讓我們有信心投資，但是戊○○沒有鼓吹我要投資，我只是覺得他比較懂。」等語（見原審卷第一一一頁），足見被告己○○於利新行營業期間，明知公司係經營期貨交易，且期間公司員工遭解雇時向員工解釋原因，是被告己○○明知利新行係經營期貨交易，並曾向解僱員工解釋解雇事宜，應係參與犯罪構成要件之行為，屬共同正犯，而非祇成立幫助犯。 (七)綜上所述，被告等事證明確，犯行均堪認定。三、核被告等所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪。又期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，似應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用，最高法院著有九十一年台上字第七二四一號裁判，可資參照。是以被告等經營「利新行」、「金永達公司」或「百利達公司」（按利新行前身為金永達公司，金永達公司之前身為百利達公司），顯係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，自應僅成立單純一罪。被告辛○○、戊○○、己○○與「利新行」前身「金永達公司」、「百利達公司」之其他業務人員、港澳人士間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、至於被告等三人是否構成刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，所謂詐欺罪，需被害人因行為人之詐術，陷於錯誤而交付財物，並因此而受損害，始克成立，就本件事實而論，該等從事期貨交易之客戶，其交付之金錢，係交由「利新行」或前身「金永達公司」、「百利達公司」之業務人員或匯至某個特定之帳戶內，並得自行從事外匯保證金之買賣，其贏虧與否，在於其操作外匯保證金買賣當否而定，並非客戶一交付錢財，被告等即騙得該等金錢而詐欺既遂，雖前開被害人等在公司內其他業務員、輔導員之慫恿下，參與外匯保證金買賣，該等被害人縱然事後拿不回本金或利潤，即使情感上感覺到受騙，然而，整件事實與詐欺罪之構成要件不符，彼等與被告間之債務，僅係民事糾葛，並非被告等施用詐術而使前開被害人陷於錯誤交付金錢，即被告等行為與詐欺取財罪之構成要件不符，併此敘明。五、原審同此認定，因依期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條各規定，於審酌被告等未經許可共同擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，對於金融期貨市場所生之影響、對於不明資訊投資者所造成之損害、被告等之品行，以及被告己○○犯罪後坦承大部分犯行、被告戊○○犯罪後仍猶飾詞卸責之態度等一切情狀，就被告己○○量處有期徒刑六月，就被告戊○○、辛○○ 分別量處有期徒刑一年。暨以扣案如附表所示之物，係被告等所有，且供犯罪所用之物，或因犯罪所之物，併依法刑法第三十八條第一項第二款、第三款宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。再被告等迄未與被害人等達成和解並賠償損害，自不宜諭知緩刑，是其請求宣告緩刑，尚難准許，附此敘明。六、移送併辦意旨（臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一八五三號）略以：被告戊○○以商借資金投資金融外匯指數買賣為手段，向告訴人胡定陸、王美雲借款，使告訴人胡定陸、王美雲陷於錯誤，而匯款至被告戊○○指定之帳戶，嗣被告戊○○均未返還，並避不見面，告訴人胡定陸、王美雲始知受騙，因認被告戊 ○○涉犯詐欺取財之罪嫌，且與本案有連續犯之裁判上一罪關係云云。惟查：本件被告戊○○係違反期貨交易法，已如前述，而被告戊○○以商借資金投資金融外匯指數買賣為手段，向告訴人胡定陸、王美雲借款等情，依公訴人之意旨顯非違反期貨交易法，是移送併辦部分與本案犯罪事實顯非同一，即屬無裁判上一罪之關係，本院自屬無從併案審理，此部份自應退回檢察官，另為適當之處理。七、被告辛○○經合法傳喚，無正當理由，未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十七　　日臺灣高等法院刑事第六庭審判長法官陳春秋法官高明哲法官洪英花右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳威霖中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　一　　　日附錄論罪科刑法條：期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三、違反第五十六條第一項之規定者。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。附表一、交易紀錄一冊。二、匯款資料一冊。三、空白表格一冊。四、業務報表一冊、五、公司更名公告一紙。六、客戶同意書一冊。

臺灣高等法院九十二年度上訴字第三０六０號

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