九十二年度上訴字第三四九九號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：93 年 01 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三四九九號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　林上鈞律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 右上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一一二四號，中華民國九十二年八月一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六八二二號、八十九年度偵字第一四二四二號、第一八三二五號、第一九五三六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，處有期徒刑參月。其他上訴駁回。事實一、陳鳳英（由台灣板橋地方法院另案審理）係臺北縣三重市○○路○段九十七號十二樓之二「興利開發有限公司」（以下簡稱興利公司）之登記負責人，興利公司於民國八十九年一月十五日改名為「鉅富開發有限公司」（下稱鉅富公司），又於八十九年四月二十一日更名為「鑫寶開發有限公司」（下簡稱鑫寶公司），轉由乙○○受某香港商人「葉先生」之託承接，登記為名義負責人。甲○○則曾於八十五年間，因遺棄、過失致死案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑一年、八月，定應執行刑為一年六月確定，執行至八十六年八月六日假釋，於八十七年三月八日假釋期滿執行完畢。陳鳳英擔任鉅富公司負責人期間，明知經營期貨服務仲介等事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，而該公司之登記之營業項目並未包括上述業務，竟與甲○○（對外自稱ＪＥＲＲＹ）基於概括犯意連絡，由甲○○擔任經理職務，僱用蘇萌琦、陳江和、謝佩雯、周瓊蕙、江雅婷、鄭巧慧、李麗娟、王意雯、高婷婷等人（均經原審判決），提供電腦設備及外匯資訊服務，招攬張馨文、陳宗樺、楊振億、林靜如等不特定客戶，與港商香港恆裕亞洲無限公司（GLORY RICH ASIA LTD）簽訂「顧客合約」，以最低美金一萬元或二萬元進行開戶，匯款至香港中國銀行（BANK OF CHINA HONGKONG BRANCH CETER TSIMSHATSU KLM HONGKONG）之000000000000000 號帳戶，或NAN YANG COMMERCIAL BANK LTD之000000000000帳戶內，而以美金五百元為一口，進行馬克、日幣、英鎊、瑞郎等「外匯保證金之期貨交易」，鉅富公司每介紹完成一口「外匯保證金之期貨交易」，即得由香港恆裕亞洲無限公司處抽取美金八十元之佣金。二、乙○○自八十九年四月二十一日掛名登記為鑫寶公司之負責人，並僱用有犯意聯絡之甲○○、湯人豪（另由臺灣臺北地方法院審理），由甲○○擔任經理職務，湯人豪擔任顧問職務，招攬黃寶玉、鄭志雄、陳銘忠、吳黃雪瑛、李惠如、黃源億、楊武雄、蔡秀蓮、王佩琳、黃淑珠、董山能、黃榮進、吳民治、洪愛華、蔡雅如、黃秀好、葉智斌、劉雯惠等不特定人，與香港恆裕亞洲無限公司簽訂「顧客合約」，並以最低美金一萬元或二萬元進行開戶，匯款至前開香港中國銀行之帳戶，而以美金五百元為一口，進行馬克、日幣、英鎊、瑞郎等「外匯保證金之期貨交易」，鑫寶公司每介紹完成一口「外匯保證金之期貨交易」，即得由香港恆裕亞洲無限公司處抽取美金八十元之佣金。三、案經被害人林靜如等人告訴暨內政部警政署刑事警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告乙○○對其掛名擔任鑫寶公司負責人，每月按期至公司領取車馬費乙節固供認不諱，惟否認有何違反期貨交易法犯行，辯稱：其實際上並未參與公司業務云云；被告甲○○亦矢口否認右揭犯行，辯稱：我只是負責人事業務，對於公司所經營之期貨業務並不瞭解，亦未參與云云。經查：㈠被告乙○○於警詢時供稱：我在八十九年四月間向鉅富開發有限公司陳鳳英頂讓下來，她將公司內部文件、電腦設備等生財工具全部移交給我，我支付一百萬元給陳鳳英為代價，但中間並未簽訂合約。我雖不清楚鉅富公司經營何種業務，但當時陳鳳英有意出讓，且擔任公司經理之甲○○告訴我公司主要經營外匯保證金交易，利潤豐厚，因為甲○○對整個公司運作熟悉，所以我頂下公司後亦邀請他繼續出任鑫寶公司總經理，負責公司現場一切行政業務，我則不定時至公司察看營運狀況。公司營業項目是提供國際資訊服務，包含外匯行情等供客戶瞭解及業務員招攬客戶並透過本公司盤房下單敲價等予香港恆裕亞洲無限公司，公司實際負責人是一位香港人羅勃，我並未見過他，但鑫寶公司內部人員的分工及外匯保證單下單方式都是由甲○○全權負責等語（詳見內政部警政署刑事警察局偵訊卷第三至五頁）。㈡被告甲○○於警詢中供稱：我在鑫寶公司擔任經理，綜合管理公司行政及外匯保證金交易之推廣教育講授工作，公司以登報方式及交易商提供招攬客戶，從事外匯保證金交易，與香港恆裕公司交易商連線，但未與證期會連線，客戶在本公司所指定之銀行開戶後即可在公司直接下單或經由電話向本公司下單，再由本公司經由盤房轉單至香港，我們目前客戶有四十多位，下單以口為單位，每口五百美金；由我們公司抽八十美金，退佣是公司酬謝客戶，每交易二十五口，每口可退佣四二、八六美元；客戶可以出金，但必須依合約，我們公司向客戶留倉費白天是五百美元，夜晚是一千五百美元等語（詳見警訊卷第八至十一頁）。㈢同案被告蘇萌綺於警詢中供稱：公司負責人是乙○○，但她很少來公司，現場都是由甲○○負責（詳見警卷第十六頁背面）。被告謝佩雯陳稱：經理甲○○處理客戶事務，助理蘇萌綺協助經理負責講課（詳見警卷第二三頁）。被告周瓊蕙則稱：公司經理是甲○○，我有聽到經理在公司罵人等語（詳見警卷第二七頁）。被告江雅婷於警詢中供稱：我不知道公司如何招攬客戶，我僅負責對客戶報價。至於公司如何收取客戶資金，公司經理甲○○較清楚；香港公司用電子郵件傳給公司盤房，盤房再列印出來交給經理甲○○，由經理交給客戶對帳（詳見警卷第二九頁背面）；於原審更稱：客戶的電話通常都接給甲○○或湯人豪（詳見原審卷二第一二一頁）。被告王意雯於原審亦稱：客戶的電話通常都接給甲○○（ＪＥＲＲＹ）或湯人豪（ＧＩＮＯ）（詳見原審卷二第一二一頁）。㈣證人黃榮進於警詢中證稱：我在三月三十日向公司要求解約，經理甲○○要求我支付解約金及利息，我拿十六萬元給甲○○後解約等語（詳見警訊卷第六九頁背面）。證人吳民治、洪愛華、蔡雅如、黃秀好等分別於警詢中證述：鑫寶公司經理JERRY提供我香港恆裕公司顧客合約，我同意簽下外匯保證金交易契約等語（詳見警訊卷第八七頁、第九七頁、第一０一頁、第一０六頁）。證人劉雯惠則證稱：我拿現金請經理JERRY幫我匯款開立外匯保證金戶頭等語（詳見警訊卷第一二二頁背面）。㈤同案被告蘇萌綺、謝佩雯、周瓊蕙、江雅婷、鄭巧慧、王意雯、高婷婷於警訊中均陳稱公司之負責人為被告乙○○（詳見警訊中第十六頁背面、二三頁、二五頁二八頁、三八頁背面、四０頁背面）；周瓊蕙更稱：有執照，因為我有看到營業執照掛在牆上（詳訊警訊卷第二五頁反面）；江雅婷亦稱：有營利事業登記證（詳見警訊卷第二八頁背面）；鄭巧慧稱：公司執照放在公司大門進去左手邊牆上（詳見警訊卷第三二頁背面）。證人桂尊國、葉素卿、丙○○均陳稱：是乙○○ 找其等拿面、第四七頁背面）。㈥本件復有客戶合約書、買入賣出單據、交易對帳單、客戶切結書、市場報告表、敲價備忘錄、客戶買賣統計表、市場分析表、掛單登記簿、市場交易規則、每日業績及開倉獎金表、員工獎金表等物品扣案可佐。㈦綜上：依被告甲○○右揭在警詢中之供述，暨同案被告蘇萌綺、謝佩雯、周瓊蕙、江雅婷、王意雯右揭供詞，以及黃榮進吳民治、洪愛華、蔡雅如、黃秀好、劉雯惠右揭證詞，足見被告甲○○係統籌鑫寶公司所有業務。再依被告甲○○對於鑫寶公司進行期貨交易之細節知之甚詳，益見被告甲○○確係受僱統籌該公司期貨交易之事務。至其事後翻稱僅負責人事業務，管理櫃檯人員云云，並不足採。又同案被告蘇萌綺、謝佩雯、周瓊蕙、江雅婷、鄭巧慧、王意雯、高婷婷等人雖於警訊中均陳稱公司之負責人為被告乙○○，惟觀同案被告蘇萌綺於警詢中供稱乙○○很少來公司，現場都是由甲○○負責等語，足徵被告乙○○所辯其是掛名負責人，其只是按月至公司領取車馬費乙節堪信為真。蓋被告乙○○若係實際負責人，焉有很少到公司之理。可見同案被告蘇萌綺、謝佩雯、周瓊蕙、江雅婷、鄭巧慧、王意雯、高婷婷等人知悉被告乙○○為公司負責人，應係由懸掛在公司之執照或營利事業登記上載有公司負責人為乙○○而得知。至同案被告蘇萌綺於原審陳稱：我在鑫寶公司工作時，都聽乙○○的指示執行業務；被告鄭巧慧稱：老闆是女的，我們叫她張總，在公司都聽她指示云云，顯非真實。蓋如右所述，鑫寶公司之業務係由被告甲○○統籌處理，而被告乙○○既很少到公司去，蘇萌綺、鄭巧慧要如何都聽被告乙○○之指示執行業務？另被告乙○○既受託為鑫寶公司掛名之負責人，並受託代尋他人為掛名之股東，從而證人桂尊國、葉素卿、丙○○等陳稱：是乙○○找其等拿被告乙○○雖為鑫寶公司掛名負責人，而未實際參與公司業務之經營，惟其既同意為掛名負責人，且按月到公司領取車馬費，其對公司所為右揭業務，自難謂全無知悉。其既知悉公司為右揭業務，而仍願意續為公司掛名負責人，其與被告甲 ○○、湯人豪間，自屬有犯意聯絡及行為分擔。㈧本件事證明確，被告乙○○、甲○○二人之犯行，堪以認定，自應依法論科。二、核被告乙○○、甲○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業（仲介客戶與香港公司交易部分）及經營期貨顧問事業罪。被告乙○○、甲○○與湯人豪就前開犯行；被告甲○○與陳鳳英間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○先後受僱於鉅富公司、鑫寶公司經營期貨事業，係本於同一繼續犯意所為，論以一罪為足。又被告甲○○曾於八十五年間，因遺棄、過失致死案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑一年、八月，定應執行刑為一年六月確定，執行至八十六年八月六日假釋，於八十七年三月八日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審據以論科，固非無據，惟原審就被告乙○○部分，認其非屬掛名負責人乙節，尚有未合。原審判決部分既有上揭可議之處，自應由本院就被告乙 ○○部分，撤銷改判。爰審酌被告乙○○之品性、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告乙○○ 因另涉犯違反公司法（詳後述），因而不宜宣告緩刑，併此敘明。被告甲○○部分，原審認其罪證明確，適用上揭規定，量處有期徒刑六月，核無不合。被告甲 ○○上訴否認犯行，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。至於扣案之客戶合約書、買入賣出單據、交易對帳單、客戶切結書、市場報告表、敲價備忘錄、客戶買賣統計表、市場分析表、掛單登記簿、市場交易規則、每日業績及開倉獎金表、員工獎金表等物，係鑫寶公司所有之物，而非被告乙○○、甲○○單獨所有，是不另為沒收之宣告，附此敘明。三、公訴意旨另以：被告乙○○明知鑫寶公司並未由桂尊國、張友立、王淑華、葉素卿、藍文鈴等人實際出資，竟仍向當時之臺灣省政府建設廳（即改編後之經濟部中部辦公室）申請變更為鑫寶公司負責人、股東等之登記，使前臺灣省政府建設廳承辦人員不疑有他，核准變更登記，並登載於所掌之公文書，且核發公司執照，足生損害於主管機關對於公司登記之正確性，認被告乙○○另犯使公務員登載不實罪等語。惟按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院八十九年度臺非字第四號判決足資參照。而公司法第三百八十八條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」是對於公司變更登記之申請，主管機關應有實質審查之義務。是被告乙○○縱以不實資料向主管機關申請為公司之變更登記，既經主管機關為實質審查，即無使公務員登載不實之可言。惟公訴意旨認此部分與被告乙○○所犯期貨交易法之犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，為前開判決效力所及，爰不另為無罪之諭知，附予敘明。四、又查被告乙○○向主管機關申請為公司變更登記後，旋於八十九年四月十七日將股東繳款轉帳取出，顯見其股東並未如實繳交股款，而僅以帳戶資料表示收足，此有卷附經濟部中部辦公室經（九二）中辦三字第○九二三○八九○三二○函附鑫寶公司登記資料（見原審卷二第七０至七九頁）、臺北國際商業銀行建成分行北商銀建字第一二四號函附乙○○帳戶資料（見原審卷二第一０四至一０五頁）為據。是被告乙○○似另涉公司法第九條第三項之罪嫌，而未為本件起訴效力所及。宜請檢察官另為適法處置，以昭法紀。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　　六　　　日臺灣高等法院刑事第二十四庭審判長法官陳貽男法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉育妃中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　六　　　　日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三違反第五十六條第一項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。得上訴

臺灣高等法院九十二年度上訴字第三四九九號

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