臺灣高等法院九十二年度上訴字第三六四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三六四號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院甲○辯護人 李廣澤

右上訴人因強盜案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴字第五二三號，中華民國九

十一年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字

第八九七六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國九十年六月二十一日、同年六月二十四日，先後持其所有之西瓜刀，嚇令便利商店店員交付現金，致店員心生畏懼而交付現金，嗣於九十年六月二十七日上午八時許，經其母親、叔叔等人策動而向警方投案（此部分恐嚇取財犯行，業經判處有期徒刑一年確定），乙○○向警方投案後原擬返回雲林縣四湖鄉箔東村二七號投靠其祖母，然因欠缺車資，為籌措返鄉費用，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，隨身攜帶其所有長約四十公分、客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，可供兇器使用之西瓜刀一把，將之藏放在其穿著之黑色大衣內，並騎乘其父蔡文化所有之機車尋找行搶目標，迄於九十年七月三十日凌晨一時五十分許進入臺北縣淡水鎮○○路○段三三三號「ＯＫ便利商店」內，迨至同日凌晨一時五十七分許（起訴書誤載為一時五十八分許），乙○○見店內客人均已離去，即持二瓶飲料至櫃檯假意結帳，趁店員丙○○低頭結帳時，旋從其所穿黑色大衣內抽出預藏之西瓜刀，以高舉西瓜刀欲揮砍丙○○之強暴方式，命稱：「要搶劫，把錢與香菸放入袋子裡」等語，至使丙○○不能抗拒，遂依乙○○之指示，自收銀機取出現金新臺幣（下同）三千二百三十五元，並連同櫃檯上之七星牌香菸十八包，一併放入塑膠袋內而交付之，乙○○得手後隨即騎車往臺北縣淡水鎮○○路○段三三一巷方向逃逸，途經臺北縣淡水鎮下圭柔山七六之十一號附近時，隨手將其行搶所用之該把西瓜刀棄置於路旁竹林內，嗣因丙○○向警方報案，經警調閱「ＯＫ便利商店」監視錄影帶，始循線於九十年八月二十八日下午三時許，在雲林縣四湖鄉箔東村二七號其祖母住處查獲乙○○，並在其台北縣淡水鎮○○街四一巷三四號居住處，扣得前開黑色大衣一件。

二、案經臺北縣警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○雖供承其於前揭時、地持西瓜刀乙把，趁「ＯＫ便利商店」店內無人之際，高舉該把西瓜刀並命被害人即店員丙○○將現金及香菸置入塑膠袋內，蘇弘銘遂依其指示自收銀機取出現金三千二百三十五元，連同七星牌香菸十八包，一併放入塑膠袋內交給被告，得手後隨即騎車逃逸等事實；惟矢口否認有何加重強盜之犯行，辯稱：伊只是恐嚇丙○○，要他將錢拿出來，並非強盜云云。

二、經查：

１、右揭犯罪事實，迭據證人即被害人丙○○於警訊、偵查及原審調查、審理時證述綦詳，核與被告乙○○供承其於前揭時、地持西瓜刀一把至便利商店，高舉西瓜刀，嚇令店員丙○○交付香煙及現金之情節大致相符，並有案發當時「ＯＫ便利商店」之監視錄影帶翻拍照片六張在卷可稽（見偵查卷第十四頁至第十六頁），復有被告作案當時所穿之黑色大衣一件扣案可資佐證，足見被告前開自白內容核與事實相符，尚堪採信。

２、雖被告矢口否認有加重強盜之犯行，並以僅是恐嚇云云等詞置辯；惟按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件，恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以強暴、脅迫行為使人交付所有物，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言，最高法院二十一年度上字第一一一五號判例意旨可資參照。換言之，刑法之恐嚇取財罪，與強盜罪之區別，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度足以抑壓被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；否則，被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度，不過因此懷有恐懼之心，則僅成立恐嚇取財罪。查證人丙○○已到庭證稱：「當時被告拿飲料來櫃臺結帳，被告當時是穿著一件大衣，我當時正在低頭結帳，當我一抬頭時，被告從大衣裡面拿出一把西瓜刀高舉，西瓜刀位置比我頭部還高，被告命令我將收銀機裡之現金及香菸放到塑膠袋裡，被告拿了錢與香菸後就離去，當時被告手舉西瓜刀在櫃臺外面，要我將錢與香菸裝到塑膠袋裡，當時被告所站的位置距離我站的位置約四十到六十公分左右，西瓜刀為一般的西瓜刀，約四十公分左右，當時被告是因為從衣服裡面將西瓜刀抽出來，所以有往後退，被告將刀子抽出來後有再往前進，被告拿出西瓜刀高舉時，其站立的位置確定距離我約六十公分左右，櫃臺出入口在我站立位置的左手邊，門的出口是在我的右手邊，而被告是站在我櫃臺的正對面，我要逃離商店一定要經過被告身邊，沒有其他逃離現場的空間，被告行搶當時，值班店員只有我，依當時情況，我不可能逃離現場，被告將刀子拿出來後，我將雙手高舉要被告自己拿，但被告叫我快一點將東西裝進去，被告叫我快一點時，有稍微揮一下刀子。」（詳原審卷第一五六至一五九頁）、「當時要被告自己拿東西，是因我怕被告拿刀砍我，當時被告高舉西瓜刀說要搶劫時，我不敢抵抗，被告要我將錢與香菸拿出來時，我沒有自由斟酌之餘地，因為當時我很害怕，西瓜刀已高舉，我怕被告砍我。」等語明確（詳原審卷第三九頁），顯見本件被告於深夜時分持西瓜刀進入前開便利商店，俟店內無人之際至結帳櫃檯高舉西瓜刀嚇令被害人丙○○交付現金及香菸，其行搶當時雖僅站立在櫃檯外面，並未用刀架住或砍殺被害人，然其高舉長約四十公分之西瓜刀面對被害人，站立位置僅距被害人僅約六十公分左右，隨時可以持刀向前揮砍被害人，且該櫃檯之出入口在被害人站立位置之左側，便利商店之出口則在被害人站立位置之右側，被害人若欲逃離現場一定須經過被告身邊，而無其他逃離空間，再參酌行搶時間時值深夜，且店內僅有一名值班店員即被害人在場等客觀情狀，堪認被告站立在被害人身旁，持刀高舉喝令被害人交付財物，客觀上已足以抑壓被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，至為明確。是被告所辯僅係恐嚇被害人交付財物，而非強盜云云，無非事後飾卸之詞，委不足採。

３、且被告於九十年六月二十一日凌晨三時五十一分許及於九十年六月二十四日凌晨三時許持西瓜刀至便利商店，手握刀柄，將西瓜刀放置於櫃檯上，嚇令店員交付現金及香菸，業經以犯恐嚇財財罪，判處有期徒刑一年確定，此有台灣板橋地方法院九十一年度易緝字第九六號判決一份附卷可證（詳原審卷第一Ｏ一至一Ｏ三頁），按該案中被告雖亦持西瓜刀犯案，惟其犯案手法為手握刀柄，將西瓜刀放置於櫃檯上，而本案犯案手法為高舉西瓜刀於店員頭上，按西瓜刀放置於櫃檯上，若欲砍殺店員，還要把刀舉起才能砍人，與在店員頭上高舉西瓜刀，隨時可以砍殺到店員的時間快慢差距所造成店員能否閃躲的影響甚大，況且西瓜刀放置於櫃檯上，店員還有可能以物品推撥、打掉西瓜刀，惟西瓜刀高舉在店員頭上，店員幾乎不可能找到東西去丟打西瓜刀，此對被害人衡量能否反抗之意思自由，當有重大影響，故將西瓜刀放置於櫃檯上或將西瓜刀高舉，二者對被害人衡量生命有無受到立即危害影響大有不同，不可同等視之，況被告於九十年六月二十四日犯案後已經家人帶同投案，並交出犯案用西瓜刀，斯時被告顯有停止犯罪之意，且參酌被告於原審供稱：於父母策動向警方自首後，沒有再想搶超商，於九十年七月三十日又再持刀是因為當時要回去雲林投靠祖母沒錢坐車等語（詳原審卷第一一三、一一四頁），堪認被告是另行起意甚明，本案與被告判決確定之恐嚇取財罪，毫無關連甚明，此有原審公訴人原本於九十一年十月三日書寫論告書時，認被告係犯恐嚇取財罪（詳原審卷第一一八至一二四頁），惟經原審仔細訊問過被害人丙○○後，改論告被告係犯加重強盜罪自明（詳原審卷第一六五至一七三頁），併此敘明，本件罪證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、本件被告乙○○攜帶兇器，強盜他人財物行為後，懲治盜匪條例及刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，分別經總統於九十一年一月三十日明令公布廢止及修正，並自同年二月一日生效，而在懲治盜匪條例未公布廢止生效前，因該條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用相關修正前刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之餘地，但懲治盜匪條例之廢止與刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之修正，係同時公布生效，立法目的在以修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪取代相關之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪規定，以避免修正前之刑法第三百三十條第一項發生中間法之效力，因之，修正前之刑法第三百三十條第一項並非中間法，即不生比較適用中間法之問題，，故懲治盜匪條例廢止前後，被告行為在行為時法與裁判時，均有刑罰規定，新修正刑法自屬行為後法律變更，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正生效之新刑法比較新舊法結果，按修正後刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之法定刑為處七年以上有期徒刑，較之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪其法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，顯有利於被告，自應適用較有利之修正後刑法第三百三十條第一項規定論處。查被告行搶所用之西瓜刀為金屬製刀具，刀鋒銳利，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，應屬兇器無訛。核被告所為，係犯修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。

四、原審論罪科刑，固非無見，惟被告手持西瓜刀高舉於被害人頭上，其程度上並非以現在惡害告知被害人之脅迫行為，而應是有施用暴力之強暴手段甚明，從而原審認被告是施用脅迫行為強盜，顯有不當，而被告以所犯係恐嚇取財為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院將原判決撤銷，爰審酌被告素行不佳，甫因持刀至便利商店恐嚇取財而為警查獲，猶不知痛悟前非，檢束自身行止，且年輕力壯，不思憑藉正當途徑賺錢謀生，竟持刀強劫財物，以滿足其個人之物質欲望，危害他人之生命、財產安全及社會治安甚鉅，並考量其所得財物不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之黑色大衣一件，顯非被告供犯罪所用及供犯罪預備之物，依法無庸宣告沒收。另被告行搶所用之西瓜刀一把，雖為被告所有，且係供犯罪所用之物，然該把西瓜刀既未扣案，被告復將之丟棄在臺北縣淡水鎮下圭柔山七六之十一號附近之竹林內，嗣經警陪同被告至上開地點搜尋無著等情，業據被告供明在卷（詳偵查卷第七頁背面），既無其他證據證明該把西瓜刀現尚存在，堪認該把西瓜刀應已滅失，為免將來執行之困難，故不予宣告沒收，附此敘明。

五、末查，被告乙○○雖基於意圖為自己不法所有之概括犯意，㈠於九十年六月二十一日凌晨三時五十一分許，騎乘其所有車牌號碼ＤＥＱ─九三六號輕型機車，頭戴黑色半罩式安全帽並穿著咖啡色及藍色相間外套，行經臺北縣蘆洲市○○○路二三八號「７─１１便利商店」，即進入該店假欲購物，並拿取飲料至櫃檯，趁店員林子華結帳時，自其外套內抽出其所有預藏之西瓜刀一把，手握刀柄放置櫃檯上，嚇令林子華交出店內現金，使林子華心生畏懼，自收銀機內取出現金及櫃檯旁之十餘包香菸（價值合計四千一百二十八元）交付之，被告得手後，即騎乘前開機車逃離現場；㈡又於九十年六月二十四日二時許，被告先至臺北縣三重市○路○街九二號陳長志所經營之挑戰者網咖店，向陳長志假稱欲回家洗澡而借得陳長志所有車牌號碼ＦＷＪ─○八九號之重型機車，戴黑色半罩式安全帽並穿著咖啡及藍色相間外套，於同日三時許，騎乘該重型機車行經臺北縣三重市○○○街二六號「７─１１便利商店」，進入該店以上揭相同方法，嚇令店員許展輝交付店內現金，使許展輝心生畏懼，而自櫃檯收銀機內取出現金四千一百七十三元交付之，被告得手後，即騎乘前開重型機車逃離現場等犯行，業經臺北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，已由該署檢察官於九十年十月十一日以九十年度偵字第一四四五四號提起公訴在案，並經臺灣板橋地方法院於九十一年八月十二日以九十一年度易緝字第九六號判決被告乙○○有期徒刑一年，嗣經被告乙○○撤回上訴而確定之事實，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一四四五四號起訴書、臺灣板橋地方法院九十一年度易緝字第九六號刑事判決各一份等附卷可稽，惟按恐嚇取財罪與強盜罪構成要件並不相同，上訴人之前一行為，果係成立恐嚇取財罪，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，與其後一行為（強盜行為），自無連續犯可言，最高法院六十七年台上字第一六八九判例意旨可參。查本案被告雖亦持西瓜刀嚇令便利商店之店員交付財物，然其犯罪手法係已高舉西瓜刀在被害人丙○○頭頂上強命交付財物，已足使被害人喪失意思自由，達不能抗拒之程度，核其所為係犯修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，已如前述，核與前述業經判決確定之案件係犯恐嚇取財罪，兩者罪名並不相同，自無成立連續犯之餘地，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正後刑法第三百三十條第一項，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十八庭

附錄：本案論罪科刑法條全文修正後刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上上有期徒刑。