九十二年度上訴字第四０五七號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：93 年 02 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第四０五七號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　姜明遠律師右上訴人，因被告甲○○偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院，九十二年度訴字第三八一號，中華民國九十二年九月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第九九九二號，聲請簡易判決處刑書，經該院士林簡易庭認為不宜，由該院刑事庭依通常程序審理），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。甲○○無罪。理　由一、公訴意旨以：被告甲○○係位於台北市○○區○○路二段十五號「偉蓉企業社」之負責人，經營精油商品買賣之業務，明知如附件所示商標圖樣之商標，係法商伯格製品公司（下稱伯格公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得於附件之專用期間指定使用於如附件所載商品之商標專用權，亦明知其向乙○○（另行簽分他案辦理）所販入仿冒使用相同於附件商標圖樣之薰香精油商品，係由不明廠商未經伯格公司之同意或授權而製造，並於其上偽造印製具有準私文書性質之伯格公司商品條碼「000000000000」，足致與伯格公司所製造之同一薰香精油商品相混淆，且附件所示之商標圖樣為相關大眾所共知，竟仍基於意圖營利及欺騙他人之概括犯意，於販入仿冒附件商標圖樣之薰香精油商品後，復自民國八十九年十月間起，以每瓶精油五百毫升裝新台幣（下同）四百九十元、二千毫升裝一千三百二十元、五千毫升三千三百元（均為市價之半價）之價格，在「偉蓉企業社」位於上址之店面陳列出售，足生損害於伯格公司。嗣於九十年十月四日下午二時十五分許，在上址為警持搜索票查獲，並扣得仿冒附件商標圖樣之薰香精油商品共一百四十七瓶。因認被告所為係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百六十一條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年台上字第八六號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院七十六年台上字第四九八六號判例），再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事追訴為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院五十二年台上字第一三００號判例）。且按商標法第六十三條既以「明知」為構成要件，是此一犯罪之成立，在主觀上須行為人對於係仿冒他人商標之商品有所認識，始足當之。三、公訴意旨認為被告涉犯前揭罪嫌，無非以：被告所販售之精油係仿冒告訴人伯格公司商標之物，業經告訴人指述在卷，而如附件所示商標圖樣之商標，係告訴人向經濟部智慧財產局申請註冊，經核准而取得指定使用於附件商品之商標專用權，有經濟部智慧財產局商標註冊證影本一紙在卷為證，且附件所列之商標為知名商標，廣見於各類廣告媒體，係為相關大眾所共知之商標，又扣案仿冒附件商標圖樣之薰香精油商品，其商品圖樣及包裝上均有仿冒附件之商標圖樣，被告既係以經營精油商品買賣為業，對相關大眾所共知之附表商標商品之真偽豈會無知？再扣案如事實欄所載之仿冒精油商品外包裝上，均印製有與告訴人生產同一商品上相同之條碼，該等商品條碼係國際商品條碼總會授權給各個會員國之相關單位（在台灣為中華民國商品條碼策進會）所核發之「國碼」及告訴人之「廠商代碼」，一經電腦判讀，即可辨認為某國家某廠商之商品，此之「國碼」及「廠商代碼」，在國際貿易中相當於商號之表徵，至於特定商品之代碼，係表彰某廠商所生產之眾多商品之一，故仿冒他人之商品條碼，已足以使業者經由電腦判讀後，誤以為是特定公司所生產之商品，自屬冒用他人名義製作之準私文書，被告販售此等精油商品，亦係行使偽造私文書，當屬無疑。此外，復有仿冒附件商標圖樣之薰香精油商品一百四十七瓶扣案可資佐證為其論據。四、按明知為使用相同於他人註冊標之圖樣之同一商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金，固為修正前商標法第六十三條所明文規定，須以行為人「明知」所販賣之商品為仿冒商標之商品，始能以該罪相繩。易言之，行為人須具有直接故意，倘若僅有間接故意或因過失而誤認為係已註冊商標之商品，或不知為仿冒品，即欠缺該罪之主觀構成要件，不能論以本罪。經查： ⒈訊據被告甲○○固不否認固曾於右揭時、地陳列販賣扣案之薰香精油商品之事實，惟矢口否認有何違反商標法及偽造文書之犯行，辯稱：伊係向乙○○所購買，該扣案之精油係屬進口產品，伊不知是仿冒品云云。⒉本案扣案之精油未經公訴人或告訴代理人為任何檢驗，並無從認定其為仿冒品，而告訴人雖於偵查中提出之外國某鑑定機構之鑑定為佐證，惟該九十年七月十九日鑑定報告既非屬於我國刑事訴訟法所規定鑑定人之鑑定，核其性質仍屬於告訴人之指訴，再該鑑定報告所鑑定之樣品並非本件查獲被告後扣案之證物亦據告訴代理人於本院供陳在卷（本院卷第二九頁），且依告訴人所提出之購買之發票其日期為九十年八月八日，顯在該鑑定報告鑑定日期之後，自難逕以該鑑定報告為認定被告上開犯罪之佐證。 ⒊告訴代理人固於原審時主張，其真品及防品有區別，並經原審勘驗：扣案仿冒附件商標圖樣之薰香精油商品，其商品圖樣及包裝上均有仿冒附件之商標圖樣，商標圖樣均屬相同，而告訴人之真品瓶蓋有一個斜紋（約長０．三公分），扣案商品為三角形的形狀（約０．三乘以０．二公分）；真品背面之說明書上之條碼為電腦打字較模糊，扣案商品比較清晰；真品說明書之角落邊緣為橢圓形狀，扣案商品為直角；真品的製造地標示顏色比較淺，扣案商品的製造地標示顏色比較深等差異，此有該院九十二年八月十一日之當庭勘驗筆錄在卷可稽，惟經本院訊問被告辯護人及告訴代理人就本件精油的經銷權是否分有兩家不同的公司，兩家公司是否為了貨源或經銷而發生糾紛，有無此類的起訴書或判決等資料時，辯護人答稱：在桃園地院乙○○的案子，告訴代理人有提出書狀敘述兩兄弟如何分家，分家之後哥哥黃樹雄另外成立臺灣柏格國際有限公司販賣精油，在此之前，兄弟二人合而為一，哥哥黃樹雄個人有法商的代理權，但是沒有公司可以進貨，就以弟弟黃樹立的公司名義進貨，所以進口商是弟弟的公司，弟弟的公司並沒有代理權，因此要進多少貨皆以哥哥黃樹雄個人代理權的名義出面簽約，真正出資的人則是弟弟的公司，哥哥因為有代理權，雖然沒有出資，卻所以分享部分的利潤。後來兩兄弟拆夥，哥哥離開弟弟的公司，另外開一家公司進貨，拆夥的時候，弟弟的公司有十億元以上的存貨，因為這些存貨都是弟弟出資購買，所以哥哥不能帶走，但是弟弟公司十億元的存貨必須出售，因此在當時有登報紙。這些情形，在桃園地院乙○○的案件內，對於兄弟何時拆夥、如何拆夥，告訴代理人在書狀內均有詳細的陳述。而告訴代理人亦答稱：⑴在桃園地院乙○○的案子有五公升及二公升的仿冒精油，本案甲○ ○的部分則只針對二公升仿冒的部分，五○○ＣＣ、五千毫升的仿冒精油沒有起訴，也沒有查扣。⑵五公升及五百毫升的精油的確有存貨，存貨到底多少，在桃園地院乙○○的案件內，被告並未舉證。⑶八十八年底分家以後黃樹立先生就沒有代理權，所以無法取得貨源，二公升的產品就是在分家以後才在市面上問世，時間約在八十九年五月底。二公升的產品因為是在黃樹立沒有代理權之後才問世，所以黃樹立不能主張是存貨。（見本院卷第一○四頁至第一○五頁）。足見本案被告所販賣之精油是否為仿冒精油，在八十八年底黃氏兄弟分家之後，市面上相關貨源即有分歧，故在被告甲○○店內販賣之五公升及五○ ○ＣＣ部分之貨物，告訴人因無法證明為仿品，故未予查扣，而本案系爭之二公升之精油是否為仿品，經本院當庭勘驗，辯護人指出：扣案的精油，瓶身的形狀有兩種造型，仿冒做兩種瓶型模具會增加成本，如係仿冒，仿冒者沒有必要做兩種瓶型。經當庭勘驗扣案之精油，一瓶玫瑰薰香油、一瓶百里香加迷迭香薰香油，兩種瓶身確實不同，一瓶瓶身側面是波浪型類似有凹凸狀，一瓶瓶身側面是平面狀的。再經訊問告訴代理人答稱：扣案的這兩瓶精油，經與公司人員研判後認其中的百里香加迷迭香即平面狀的這一瓶是真品，這一批是最早期的產品，後來為了抵制偽品，所以九十年在包裝上作了一些變動，並且保留幾個辨識真偽的特徵。此有勘驗筆錄在卷可查（本院卷第一○六頁）。查本案係發生於九十年十月四日由告訴代理人陪同警方前往被告所開設上開店內查扣系爭所謂仿冒之精油，其中二公升百里香加迷迭香薰香油扣押十四瓶，告訴人代理人主張為仿冒品，經二年餘訴訟後竟在本院勘驗時為上開系爭精油為真品之陳述，足見是否為真品在外觀上辨認並非易事，而告訴代理人復陳稱，九十年在包裝上作了一些變動並且保留幾個辨識真偽之特徵，而此之辨識並非被告所認識，亦據被告於本院審理中供陳在卷（本院卷第一○六頁至第一○七頁），而告訴代理人復就本院訊問：被告於九十二年十一月二十五日向柏格國際公司忠孝營業處購買二公升裝之精油二瓶，其中一瓶瓶蓋無斜紋，另一瓶瓶蓋有斜紋；條碼部分，一為印刷體，略為模糊，且有中文標示，一為電腦字體，無中文標示，以此證明同為臺灣柏格公司販售的精油，卻有二以上的包裝外觀且差異甚鉅，告訴人方面對此有何意見陳稱：二公升裝精油八十九年五月開始販售，後來發現該精油瓶身外包裝有瓶蓋容易脫落、瓶身太軟等缺點，所以在八十九年八月將瓶蓋改為有斜紋狀之安全環境，並於瓶身兩側增加折線，以強化瓶身兩側硬度，八十九年十月又為增加瓶身底部強度，再於瓶身底部增加折線。但是市場上大量出現仿冒二公升裝精油，以及為了配合商品標示法要求進口商應加註中文標示之規定，所以在九十年一月起陸續增加中文標籤，九十年六月內裝精油改為無色透明，安全環由斜線變更為倒Ｔ型，九十年九月為區隔仿冒品，變更瓶身部分特徵，外觀不變，改良部分是精油瓶由原來透明改為茶色。（見本院卷第一五六頁至第一五七頁），足見同為真品之二千ＣＣ精油因時間之差異，其外包裝之瓶身即有多次改變，被告辯稱其無法辨識，應亦無違經驗法則。而被告陳稱其因不喜歡直銷而未加入直銷會員，惟曾給付乙○○十萬元成為乙○○所經營的伯爵公司的加盟店，此亦據證人乙○○於本院審理中證述屬實，且有其提出出貨之估價單在卷可稽（本院卷第一○九頁，偵卷第七三頁），足見被告確係以合法買賣之途取得系爭之貨品。而證人乙○○販賣之精油是否為仿冒品雖經台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，此有起訴書一份在卷可查，惟法院尚未為有罪判決確定，本仍無從逕以起訴程序認定伯爵企業社所販售者即係仿冒品。而被告既支付十萬元成為乙○○之加盟店，當亦不願其販賣者為仿冒之理，否則何須支付十萬元權利金為加盟店？況自證人乙○ ○處所同時進貨之五千ＣＣ及五百ＣＣ之精油，告訴人亦不敢否認其為真品，另所購買之二千ＣＣ中亦有扣押品經過多年訴訟後發見百里香加迷迭香為真品之事實如上述，則被告辯稱其無從辨識何者為仿品，其所販賣者均為真品，亦屬正當合理之解釋，足堪採信，是其所販賣者，縱有仿冒品（按此部分公訴人亦未充分舉證），亦因欠缺前開之主觀構成要件，而不成立犯罪。被告既無從知其所販售者為仿品，則扣案精油瓶身包裝上之商品條碼是否為偽造之準私文書，被告當不知情，是亦難逕認被告行使偽造準私文書之故意；再如上述柏格精油之進口有上述之爭議而市面上因有存貨而價格不一，又直銷並非取得貨品之惟一管道，而直銷貨品之售價，復因出售者取得之成本而有不同，（詳柏格薰香事業直銷制度簡介表─本院卷第四五頁至第四六頁），亦難逕以被告取得之價格較低，即逕認其有販賣仿品之認識。本案並無證據足以證明被告有明知所販賣者為仿冒之商品而販賣，自難以該罪相繩。又被告並無出售仿冒商品之故意，則直接印在瓶身上所偽造商品條碼之準私文書（即商品條碼），被告自亦無行使之故意，亦難認其所為該當該罪。是公訴人認被告所為係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第二百二十條第一項、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云，即嫌無據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何「明知」扣案精油係侵害告訴人之商標專用權，仍基於營利之目的而販售或陳列之犯行，亦無從認為被告係基於故意而行使偽造準私文書，自屬不能證明被告犯罪，既無從為被告有罪之確信，即應依法為被告無罪之諭知。原審不察遽為被告有罪判決之諭知，即有未當，公訴人上訴認原審量刑過輕，為無理由，被告上訴否認犯罪為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪判決之諭知以免冤抑。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　　十八　　日臺灣高等法院刑事第十庭審判長法官　　溫　耀　源法官邱　同　印法官吳　　　燦右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　　高　柑　柏中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十三　　日附件：商標圖樣：商品名稱：香水、香料、香水精、香精油。

臺灣高等法院九十二年度上訴字第四０五七號

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