臺灣高等法院九十二年度上訴字第四三一四號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 93 年 06 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第四三一四號
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　趙元昊律師
許瑞榮律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
指定辯護人　本院公設辯護人甲○○
右上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一六
七四號，中華民國九十二年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院
檢察署九十一年度偵字第五二五五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○、丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○（綽號「ㄚ頭」）、己○○、丁○○與綽號「阿凱」
不詳年籍之成年人，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由戊○○與佯裝海
洛因買家之員警丙○○聯絡買賣海洛因事宜後，戊○○乃於九十一年三月六日中
午時分，由己○○駕車負責載至八堵地區與「阿凱」會面，即由「阿凱」指示丁
○○陪同戊○○依約於九十一年三月六日下午十六時許，至台北市○○區○○路
之「嗎啡咖啡店」與丙○○洽商，而其他員警翁錫祈等人則於店外埋伏，郭、黃
二人與丙○○議定海洛因一塊價金為新台幣（下同）九十萬元，並確認丙○○有
攜帶上開款項之現金後，即由丁○○與「阿凱」聯絡，「阿凱」旋即指示己○○
攜帶海洛因一塊（經鑑定淨重為三百四十九點八一公克，純度為百分六十六點九
七，純質淨重二百三十四點二七公克），至上開咖啡店之際，己○○、戊○○與
丁○○即當場為警查獲，並自己○○處扣得上開海洛因一塊，因認被告戊○○、
丁○○共同涉犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品海洛因
未遂之罪嫌。
二、訊據被告戊○○、丁○○二人均堅決否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱如下：
㈠、被告戊○○辯稱：伊與男友乙○並沒有販賣毒品，本案是刑警透過線民白崑城
至伊住處，向乙○探詢有無販賣毒品海洛因，於雙方談話中，適有己○○打電
話與伊聯絡，在電話中聽聞乙○與白崑城之對話內容，遂主動向伊表示其有毒
品海洛因可供販賣，因己○○不認識白崑城，希望伊能居中代為傳話，伊遂介
紹白崑城與己○○認識，伊根本沒有販賣或幫助販賣海洛因之犯意，都是白崑
城設局說要買海洛因而引起的，伊僅代為聯絡與傳話，介紹雙方認識，其餘的
都是他們自己談，伊並未介入買賣海洛因，或販賣海洛因，或幫助販賣海洛因
等語。
㈡、被告丁○○辯稱：伊並不認識戊○○，亦不認識在場之姓白、己○○及其他人
，伊僅係向「阿凱」買安非他命，「阿凱」要伊到現場交易，並要伊載戊○○
去現場，伊並不知道戊○○他們要作什麼，「阿凱」說等一下會有人交付安非
他命給伊，要伊在現場等候，伊並不知悉「阿凱」他們要作什麼，伊在現場接
到「阿凱」打來的電話問「現場在作什麼，為何電話打不通」而已，並非伊與
「阿凱」在聯絡如何販賣毒品的事，伊並無在現場檢視毒品等語。
三、公訴人認被告戊○○、丁○○共同涉嫌販賣海洛因未遂之事實，無非係以：同案
被告己○○、證人丙○○、翁錫祈所述情節相符，並有自同案被告己○○處扣得
之物品經鑑定確實為海洛因，有法務部調查局九十一年四月十日調科壹字第○六
○○○六○七六號鑑定通知書等證據為其主要論據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；又「不能證明被告
犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項
、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當
證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院
四十年台上字第八六號判例可資參照。經查：
㈠、本案之關鍵在於：
１、被告戊○○、丁○○是否如檢察官起訴書所指與己○○、綽號「阿凱」二人
有共同販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔？
２、如被告戊○○、丁○○二人，與己○○、綽號「阿凱」二人並無共同正犯之
關係，被告戊○○、丁○○二人是否有原審所認定幫助販賣毒品之犯行？
㈡、被告戊○○、丁○○二人並無共同販賣毒品之犯行
公訴人雖認被告丁○○、戊○○二人係基於販賣毒品海洛因之故意為本件犯行
，然本次交易之時間、地點、金額，均係同案被告己○○與白崑城洽談；而被
告戊○○係應同案被告己○○之要求在場，業據證人乙○證述在卷（見原審卷
第一四三頁）；而被告丁○○在交易當日則係第一次出現，並未與白崑城有過
接觸，且其僅係在場驗鈔，所為亦非構成要件之行為，是本案並無證據證明被
告戊○○、丁○○二人在本次毒品交易中有參與販賣毒品犯罪構成要件之行為
，或與販毒者己○○有何犯意之聯絡。公訴人認被告丁○○、戊○○二人係意
圖營利販賣毒品海洛因，尚有未洽（原審亦為同一認定，檢察官並無不服而提
起上訴，併此敘明）。
㈢、被告戊○○並無幫助己○○、「阿凱」販賣毒品之犯行
１、經查：台北縣政府警察局新莊分局之線民白崑城，於九十一年二月間某日下
午三時許，透過乙○友人周蓬國（綽號阿國）之介紹，前往台北縣土城市○
○街乙○住處，向乙○探詢有無販賣毒品海洛因。於雙方談話中，適己○○
（原審另行審理）打電話與戊○○聯絡，在電話中聽聞乙○與白崑城之對話
內容，遂主動向戊○○表示其有毒品海洛因可供販賣，戊○○隨即轉告乙○
，有朋友可提供毒品，白崑城希望能購買，戊○○遂介紹白崑城與己○○認
識。其後己○○與不詳真實姓名綽號「阿凱」之成年男子，即基於販賣毒品
海洛因之犯意聯絡，由己○○本人與白崑城洽談本次買賣毒品海洛因之事，
由於己○○不認識白崑城，乃堅持戊○○必須陪在場，被告戊○○為便利白
崑城購買毒品而陪同己○○前往販賣第一級毒品海洛因之過程，業據被告戊
○○及同案被告己○○在警詢時及偵查中供承不諱（見九十一年偵字第五二
五五號卷第七頁至第十二頁、第四六頁反面、第四七頁、第八九頁、第九九
頁、第一○一頁），核與證人乙○（見原審卷第一四三頁）、證人即台北縣
政府警察局新莊分局警員丙○○（見九十一年偵字第五二五五號卷第八四頁
反面、原審卷第一四二頁、第一四三頁）、翁錫祈（見九十一年偵字第五二
五五號卷第八四頁反面）二人於偵查、原審時證述之情節相符。由此可知，
本件被告戊○○之所以會涉及本案，純因偶然之巧合，在白崑城向乙○探詢
有無販賣毒品海洛因之同時，適己○○打電話給被告戊○○，戊○○基於幫
助白崑城購買毒品之意思而將己○○之電話交給白崑城由其二人自行聯絡。
２、同案被告己○○係與被告戊○○以電話聯絡時，偶然在電話中聽聞白崑城欲
購買毒品海洛因之事，而要求被告戊○○轉達此項可販賣毒品之訊息，且在
交易時被告戊○○亦同赴現場，業據被告戊○○在原審（見原審卷第一五五
頁第一五八頁）及本院審理中供承在卷，由此可知，己○○之所以要求被告
戊○○陪同，是因為己○○與白崑城不認識之故，而戊○○之所以介紹己○
○與白崑城認識，是因為白崑城要向其男友乙○購買毒品而乙○並無毒品之
故，益徵被告戊○○係基於幫助白崑城購買毒品之意思而居中介紹白崑城與
己○○至明，是以尚難據此而謂被告戊○○係幫助己○○、「阿凱」販賣毒
品。
３、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計
教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷
害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人
因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其
目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾
越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定
程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院九十二上字第四五五
八、九十三年台上一八六八號、第一九三九號、第一七０四號、第一七四Ｏ
號判決均採同一見解。經查：
⑴、證人即被告戊○○之男友乙○到本院經辯護人詰問時證稱：「阿國親自帶白
崑城到我的住所（土城市○○街的住所），阿國說白崑城有吸毒，毒癮發作
，要我幫忙，我說我可以拿自己的毒品給他止癮。這當中我們就聊了起來，
白崑城說他身上有四、五十萬元，請我幫忙調毒品，我說一、二萬元我可以
幫忙，但是四、五十萬元我無法調毒品，我們在談的時候，戊○○正在和一
位不詳姓名的人通電話，通電話的那個人，可能有聽到白崑城要買海洛因的
事情，他就跟戊○○講，如果有人要買，他可以賣給人家，他有貨可以賣，
因為我與他不認識，我沒有接電話，戊○○就跟我講，說如果他們要買，我
朋友那邊也許有辦法，我就跟戊○○講，你朋友的事情我無法幫忙處理，戊
○○就與白崑城、阿國三人就出去，我留在家裡。戊○○跟白崑城、阿國三
人出去之後，二、三天沒有回來，後來是白崑城來找我，已準備了九十萬元
，戊○○卻沒有把她的朋友帶來，也沒有到達約定交易的現場，要我幫忙找
戊○○，我也找不到戊○○，我打電話給白崑城說我找不到戊○○，他說如
果沒有買到則會對朋友失望，因為白崑城是集資好幾個朋友的錢要來買。我
是戊○○的男朋友，必須幫忙，所以我就聯絡以前的壹個朋友，他說他有門
路可以拿到，後來也沒有出現。所以我才會轉聯絡嚴德宗拿毒品來。」等語
（本院卷第二四Ｏ頁至第二四一頁）。
⑵、證人即台北縣政府警察局新莊分局刑事組偵查員翁錫祈到本院結證稱：「白
崑城是義警，是丙○○的朋友」等語（本院卷第一一八頁），足徵白崑城確
與警方有某程度的交往關係至明。
⑶、由此可知，本件台北縣政府警察局新莊分局之線民白崑城，於九十一年二月
間某日下午三時許，透過乙○友人周蓬國（綽號阿國）之介紹，前往台北縣
土城市○○街乙○住處，向乙○探詢有無販賣毒品海洛因，白崑城洽詢行為
之對象是乙○，並非戊○○，至於戊○○係在與己○○以電話聯絡之偶然機
會，聽聞己○○可以提供毒品而自動向白崑城提起「我的朋友有毒品可以賣
」，係戊○○自己基於幫助白崑城購買毒品施用毒品之意思而好意主動提起
，並非白崑城對戊○○施以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使戊○○生幫助
施用毒品之犯意至明，是以被告戊○○辯稱：本件伊遭陷害教唆云云，自不
足採。
４、綜上各節，被告戊○○基於幫助白崑城購買並施用第一級毒品海洛因之意思
而介紹白崑城與己○○認識，並進而居中聯絡，核其所應，應係幫助白崑城
購買、施用毒品之行為。
５、最高法院六十年台上字第二一五九號判例要旨：「刑法上之幫助犯，以正犯
已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助
犯即無由成立。」本件並無證據證明白崑城確實有施用第一級毒品之犯行，
是以被告戊○○雖係幫助白崑城施用毒品之意思而為前述之行為，惟因無從
證明白崑城施用第一級毒品，故被告戊○○之幫助行為，亦無從成立施用毒
品之幫助犯。
㈣、被告丁○○並無幫助己○○、「阿凱」販賣毒品之犯行
１、證人乙○至本院結證稱：「我很早以前就認識己○○，但是那天打電話給戊
○○的人就是己○○，我不知道戊○○為何要瞞著我。我與己○○之間有債
務糾紛後來就沒有講話。阿凱，我根本不知道這個人。」；「並不認識丁○
○，直到新莊分局才看到這個人。」（本院卷第二四二頁），足徵被告丁○
○在本次交易，僅有在交易現場首次出現，至於在己○○與戊○○聯絡，或
戊○○與白崑城聯絡之過程中，被告丁○○均未出現或有人提及，是以被告
丁○○與己○○、戊○○等人並無任何關係，應可認定。
２、至於被告丁○○在進入「嗎啡咖啡館」後，曾檢視白崑城所攜帶之現鈔，並
與通電話「阿凱」告知表示無誤，固據被告戊○○、證人丙○○證述一致，
惟此僅能證明被告丁○○有在現場檢視白崑城所攜帶之鈔票，但仍無從證明
被告丁○○與販賣毒品者之己○○、「阿凱」及居中介紹者之戊○○有何關
係，是以尚難因被告丁○○在場之事實逕認被告丁○○與販賣毒品之己○○
、「阿凱」或戊○○有共同販賣毒品之意思聯絡與行為分擔。
３、本件己○○於警詢時亦稱：「我於右揭查時地，與綽號『阿凱』及另一名不
詳姓名男子共乘車乙部自小客車至『嗎啡咖啡館』門口，『阿凱』叫我拿乙
包東西進入店內交結『阿山』及戊○○」等語（九十一年度偵字第五二五五
號偵查卷第十二頁），足徵「阿凱」是交付毒品給己○○，並非交付給丁○
○，且亦非丁○○將毒品交付白崑城至明，由此可知，被告丁○○自始至終
均未接觸毒品，又如何認定被告丁○○有幫助己○○販賣毒品之犯行。
㈤、扣案之白色磚狀物品，經送法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（
扣案物品清單載毛重三百六十五公克，扣除包裝二十．三四公克，淨重僅餘三
百四十四．六六公克，顯係誤載，故本案扣案淨重不詳，經取樣部分檢驗用罄
，餘淨重三百四十九．八一公克，純度為百分六十六點九七，純質淨重二百三
十四．二七公克）無誤，有該局九十一年四月十日調科壹字第０六０００六０
七六號鑑定通知書一份在卷足資佐證（見九十一年偵字第五二五五號卷第九六
頁），僅能證明係第一級毒品海洛因之事實，尚無從證明被告丁○○有販賣或
幫助販賣之犯行。
㈥、綜上所述，並無積極證據足以證明被告戊○○、丁○○有公訴人所指訴之共同
販賣第一級毒品之犯行，亦無幫助販賣第一級毒品之故意，自難對被告戊○○
、丁○○予以論罪科刑。
五、此外，亦查無其他積極證據足以證明被告戊○○、丁○○有公訴人所指共同販賣
第一級毒品海洛因之犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎而認定
被告戊○○、丁○○犯罪，既不能證明被告二人犯罪，自應為被告二人無罪之諭
知。原審未察，逕對被告二人等論罪科刑，自有未合。被告二人上訴意旨，否認
共同販賣第一級毒品海洛因之犯行而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將
原判決撤銷，改為被告戊○○、丁○○均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零
一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　 十七 　　日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡　長　溪
法 官 楊　貴　志
法 官 林　俊　益
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者
並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳　明　琴
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　二十三　　日