臺灣高等法院九十二年度上訴字第四四三二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第四四三二號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

丑○○

被告

乙○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　辛○○

　　　　　　　　寅○○

　　　　　　　　辰○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　卯○○

　　　　　　　　庚○○

　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　子○○

右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一八五號，中華民

國九十二年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度

偵字第一○一五五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○曾因賭博案件，於民國八十四年十月九日，經原審法院以八十四年度易字第五一八○號判處罰金三千元，如易服勞役，以三百元折算一日確定，於八十五年四月十八日執行完畢（不構成累犯）。

二、丙○○與曾奕光（原審另行審結）及香港籍成年男子林嘉華（未據起訴）三人，明知經營期貨顧問事業及期貨經理（起訴書誤載為期貨服務）事業，須經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，始得營業，竟仍基於經營期貨經理事業及期貨顧問事業之共同犯意聯絡，推由丙○○提供名義於九十一年二月八日申請獨資設立登記營業項目為投資顧問業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業、企業經營管理顧問業、智慧財產權業之「天萃企業社」，丙○○並獲取二萬元之代價，實際負責人則推由曾奕光擔任，登記營業地址為臺北縣永和市○○路○段五三號，實際則以臺北縣三重市○○路○段六○九巷六號五樓之八作為對外營業據點，並由曾奕光分別於九十一年一、二月，以每月新台幣（下同）五萬元之代價；於九十一年三、四月，以每月五萬元之代價；於九十一年一月底二月初，以每月三萬元之代價，陸續僱用與其有犯意聯絡之丑○○、乙○○擔任分析師，負責講授外匯行情之走向，丑○○復負責發放部份員工薪資（起訴書誤載為僱用丑○○為現場經理），丁○○則為人事管理，負責面試前來應徵之人員，曾奕光並僱用與之無犯罪故意及犯意聯絡之辛○○、寅○○、辰○○為講師，甲○○為服務台期貨交易敲單操作員，卯○○、庚○○、己○○、子○○為總機兼接待員，再以「天萃企業社」名義於各大報紙上刊登徵人廣告，迨不特定之見報者前來應徵後，即要求經由「天萃企業社」匯款至境外之ＭＯＮＯＳＩＡ　ＯＳＴＥＲＩＣＨ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＩＮＣＯＲＰＯＲＡＴＥＤ（下簡稱ＭＯＮＯＳＩＡ公司）設於香港匯豐商業銀行帳號0000000000號之帳戶，開立美元帳戶作為保證金後，再由曾奕光以上址設置電腦網路設備，提供不特定之客戶各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，丑○○、乙○○亦可提供上開資訊，以供於一定額度內自行下單，再經由甲○○於電腦網路上輸入下單買賣資料連線至ＭＯＮＯＳＩＡ公司於香港之交易部門，而由ＭＯＮＯＳＩＡ公司以自己名義為客戶計算而在國外之外匯市場上從事不同幣別之即期或遠期買賣交易（即所謂之外幣保證金交易），每次交易不需實際交割，並僅於不確定之履行日前，以反方向軋平方式結算買賣差價，每交易一口，「天萃企業社」可向客戶抽取八十元美金之佣金，而以此共同經營上開屬期貨交易法第三條第一項第四款所指之槓桿保證金契約期貨交易之期貨顧問及經理事業。另壬○○於九十一年四月六日、戊○○於九十一年四月十六日閱報前來應徵文書工作之職務，由丁○○面試錄取後，曾奕光先指示寅○○為壬○○上課半個月，復指示辰○○為戊○○上課五日，講解有關外匯現貨之交易情事後，續指示丑○○向壬○○、戊○○講解外匯現貨保證金交易方式，丑○○並向戊○○稱須實際操作，始能勝任職務。壬○○、戊○○為求順利取得工作，並認有利可圖，壬○○乃同意匯款至境外之ＭＯＮＯＳＩＡ公司前述帳戶，戊○○則將款項交予丑○○，由丑○○經由「天萃企業社」匯款至上述帳戶，先後開立美元帳戶作為保證金後，再由曾奕光以上址設置電腦網路設備，提供壬○○、戊○○各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，丑○○、乙○○亦可提供上開資訊，以供於一定額度內自行或授權丑○○下單，再經由甲○○於電腦網路上輸入下單買賣資料連線至ＭＯＮＯＳＩＡ公司於香港之交易部門，而由ＭＯＮＯＳＩＡ公司以自己名義為客戶計算而在國外之外匯市場上從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，每交易一口，「天萃企業社」可抽取八十元美金之佣金。迨至九十一年六月五日十六時五十分許，始為警於上址查獲，並扣得曾奕光所有供前開犯罪所用之物。

三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

本件判決理由分二部分說明之：

甲、被告丙○○、丑○○、乙○○、丁○○有罪部分：

一、訊據被告丙○○固供稱由其提供龍坦承於九十一年一、二月，以每月五萬元之代價，受僱曾奕光在臺北縣三重市○○路○段六○九巷六號五樓之八之「天萃企業社」擔任分析師之工作，負責講授外匯行情走向；被告乙○○供承於九十一年三、四月，以每月五萬元之代價，受僱曾奕光在臺北縣三重市○○路○段六○九巷六號五樓之八之「天萃企業社」擔任分析師之工作，工作內容同被告丑○○；被告丁○○自承於九十一年一月底、二月初，以每月三萬元之代價，受僱曾奕光在臺北縣三重市○○路○段六○九巷六號五樓之八之「天萃企業社」擔任人事管理之工作，負責面試前來應徵之人員等情不諱，惟皆矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，被告丙○○並辯稱：當時伊無工作，友人介紹伊認識外籍人士林嘉華，林嘉華表示欲在臺灣開設視訊網路公司，並表示其為外籍人士無法申請公司，故借用伊名義申請設立「天萃企業社」等語；被告丑○○、乙○○、丁○○則皆辯稱：不知「天萃企業社」未經主管機關許可云云。經查：

（一）「天萃企業社」資本額為二十萬元，登記負責人為被告丙○○，組織為獨資，登記營業地址為臺北縣永和市○○路○段五三號，登記營業項目為投資顧問業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業、企業經營管理顧問業、智慧財產權業，申請日期為九十一年二月八日乙節，有臺北縣政府以九十二年三月二十日北府建登字第○九二○二二四五四五號函檢送之臺北縣政府營利事業登記證影本在卷可稽，此部分自應堪以認定。而員警係在臺北縣三重市○○路○段六○九巷六號五樓之八查獲「天萃企業社」，即登記營業地址為臺北縣永和市○○路○段五三號之「天萃企業社」，並以臺北縣三重市○○路○段六○九巷六號五樓之八作為對外營業據點，亦可認定。

（二）次者，被告丑○○係在「天萃企業社」擔任分析師之工作，負責講授外匯行情走向；被告乙○○亦擔任分析師之工作；被告丁○○則擔任人事管理之工作，負責面試前來應徵之人員等情，迭據被告丑○○、乙○○、丁○○於警偵訊及原審調查中，及本院審理供承不諱（詳臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一○一五五號偵查卷宗Ａ卷第二六頁、第三四頁、第五四頁、原審九十二年一月二十一日訊問筆錄、本院九十三年一月二十七日審判筆錄）。核與被告曾奕光於原審調查中陳稱：被告丑○○、乙○○係分析師，提供交易資訊予客戶，被告丁○○則負責應徵，向應徵者說明公司之培訓過程及公司有提供現貨外匯之資訊等語相符（見原審九十二年一月二十一日訊問筆錄）。再參以被告曾奕光於警訊中供稱：被告丑○○、乙○○皆係分析師，提供貨幣行情予客戶參考，由客戶決定是否下單，被告甲○○係負責接電話，由其接單後轉給國外交易商等語（見上開偵查卷宗Ｂ卷第七七頁至第七八頁）；曾奕光於原審調查中供稱：「天萃企業社」係從事現貨外匯保證金之交易，如現階段美元兌現多少日幣，客戶向交易商詢價，合適即買入或賣出，「天萃企業社」有裝設電腦螢幕擔供資訊予客戶，被告丑○○、乙○○即會提供上述資訊，提供資訊可賺取資訊費用，一買一賣公司可賺六十元或八十元美元之手續費，公司有網路可與國外交易商連接，且公司內有一專職人員負責接聽客戶電話，將客戶買賣之價格健入，直接與國外交易商連線，有些客戶並會直接打電話向國外交易商交易等語（見原審九十二年一月二十一日訊問筆錄）。被告丑○○於警訊中供述：「天萃企業社」係透過電腦網路向霸才資訊收視外匯保證金之交易資訊，並引介客戶與英商摩洛麗紗公司（英譯，按指ＭＯＮＯＳＩＡ公司）簽立交易契約進行操作，以每口五百元美金作為保證金，買賣外幣兌換美元之匯率，依該外幣匯率之增減，以下單買賣口數計算盈虧，無實物交易，客戶下單每口需交美金八十元予公司等語（見上開偵查卷宗Ａ卷第二八頁至第二九頁）；丑○○於偵查中供述：客戶款項係直接匯入ＭＯＮＯＳＩＡ公司之帳號內等語（見上開偵查卷宗Ａ卷第三七八頁、第三七九頁）；於原審調查中供承：「天萃企業社」係從事保證金交易，下一口僅要繳交一口保證金即五百元美金，下十口即繳交十口保證金即五千元美金等語（見原審九十二年二月二十五日訊問筆錄）。另被告乙○○於偵訊中供承：「天萃企業社」所從事之外匯買賣係直接與期貨交易商ＭＯＮＯＳＩＡ公司接洽，並透過服務台即被告甲○○交易等語（見上開偵查卷宗Ａ卷第二二九頁）；乙○○於原審調查中供稱：現貨外匯可以同時買升值及貶值，預測會漲，可先買，漲時賣出即賺，如跌即可選擇認賠賣出，亦可買預測會貶值之貨幣，如跌賣出亦賺等語（見原審九十二年二月二十五日訊問筆錄）。被告辛○○於原審調查中供述：伊係向被告丁○○應徵內勤，被告丁○○表示來公司學一些貨幣之東西，之後即通知伊至公司上班，上了幾天課，則由伊擔任講師，講授一些英磅、日圓、直接貨幣、間接貨幣、交易時地之資料給上課之人了解等語（見本院九十二年一月二十一日訊問筆錄）。被告寅○○於原審調查中供述：伊應徵後，公司給伊一些稿子叫伊背起來，如果有員工應徵即將之教授予員工，每日均係講授一樣之內容，如ＧＭＰ、ＰＰＩ、ＣＰＩ等（見原審九十二年一月二十一日訊問筆錄）。被告辰○○於警訊中供述：伊係擔任講師，客戶係打電話向被告甲○○下單買賣等語（見上開偵查卷宗Ａ卷第五一頁）。被告甲○○於原審調查中陳稱：伊負責接電話，看客戶要歐元或日幣，伊看電腦中顯示之歐元、日幣價格，告知客戶，由客戶自行決定，然後將資料輸入電腦，電腦有與其他地方連線，但與何地連線伊不知情等語（見本院九十二年一月二十一日、三月五日訊問筆錄）。參以扣案如附表所示之物，足知共同被告曾奕光係在臺北縣三重市○○路○段六○九巷六號五樓之八，以「天萃企業社」名義於各大報紙上刊登徵人廣告，迨不特定之見報者前來應徵後，慫恿應徵者投資，即要求經由「天萃企業社」匯款至境外之ＭＯＮＯＳＩＡ公司設於香港匯豐商業銀行帳號0000000000號之帳戶，開立美元帳戶作為保證金後，再由被告曾奕光以上址設置電腦網路設備，提供不特定之客戶各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，被告丑○○、乙○○亦可提供上開資訊，以供於一定額度內自行下單，再指示職員即同案被告甲○○於電腦網路上輸入下單買賣資料連線至ＭＯＮＯＳＩＡ公司於香港之交易部門，而由ＭＯＮＯＳＩＡ公司以自己名義為客戶計算而在國外之外匯市場上從事不同幣別之即期或遠期買賣交易（即所謂之外幣保證金交易），每次交易不需實際交割，並僅於不確定之履行日前，以反方向軋平方式結算買賣差價，每交易一口，「天萃企業社」可向客戶抽取八十元美金之佣金，當屬無疑。

（三）再者，前述「天萃企業社」係由被告丙○○提供營業地址為臺北縣永和市○○路○段五三號，獲取代價二萬元，亦據被告丙○○於警訊、原審調查中及本院審理供承在卷（見上開偵查卷宗Ｂ卷第四六一頁、原審法院九十二年一月二十一日訊問筆錄、本院九十三年一月廿七日審判筆錄），而被告丙○○稱於「天萃企業社」裝潢時固曾前往查看，惟自「天萃企業社」開始營運後，即未曾前往「天萃企業社」查看乙節，為被告丙○○於原審調查中所是承（見原審法院九十二年一月二十一日訊問筆錄）。經核與被告曾奕光、丑○○、乙○○、丁○○、辛○○、寅○○、甲○○、卯○○、己○○、子○○於原審調查中供述之情節相符（詳同日訊問筆錄）。惟依經驗法則，暨右開「天萃企業社」係被告丙○○提供萬元之代價，則縱其非實際負責人，但「天萃企業社」實際則以臺北縣三重市○○路○段六○九巷六號五樓之八作為對外營業據點，此為被告丙○○所知（見原審審判筆錄第一八頁），惟為避免實際負責人以「天萃企業社」名義從事未經許可或非法之營業項目，其既知道登記、與實際營業據點不同，被告丙○○知道卻放任不理之理？再被告丙○○於九十年間，亦曾因違反期貨交易法案件，經警查獲，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第四二二四號案件偵查，業據被告丙○○於原審供承在卷（見原審九十二年一月二十一日訊問筆錄），且業經檢察官偵查，（按業經檢察官不起訴處分，處分書影本附於本院卷內），則被告丙○○更應小心謹慎，亦無於九十一年二月間提供身分證供人以其名義申請設立「天萃企業社」後，豈有不加聞問之理。是被告丙○○對香港籍成年男子林嘉華要求其提供社」之目的，係在於經營非實際登記營業項目當有所認識，而「天萃企業社」實際負責人係被告曾奕光，亦為被告曾奕光於原審調查中所是承（見原審九十二年一月二十日訊問筆錄），互核與被告乙○○、辰○○、庚○○於原審調查中供承相符（見原審九十二年二月二十五日訊問筆錄）。從而，被告丙○○提供及「天萃企業社」實際負責人被告曾奕光三人間，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，自屬無疑。

（四）復參酌證人壬○○於警訊及原審調查中具結證述：伊於九十一年四月六日，看報前往「天萃企業社」應徵文書工作，由被告丁○○面試，面試時有說明工作內容與期貨有關，後來被告丁○○即通知伊星期一先去上課，由被告寅○○幫伊上課，上課內容為交易期貨如何計算，如何賺錢，停損點為何，上課半個月後，被告寅○○即告訴伊公司會交給客戶，幫客戶去看盤，幫客戶注意何時進場，被告丑○○亦有上課，後來公司挑了二人，其中一人為伊，另一人係一名不詳姓名之成年男子，該名男子向伊表示如果公司未交給伊客戶想要賺錢即要自己投資，以此方法留在公司裡，伊即向被告寅○○說要投資，寅○○即給伊乙個香港匯豐銀行之帳號，叫伊把錢匯進去，等於說有一個戶頭在那邊即可以做交易，伊僅有親自做過一次入市，之後之交易均是與上述男子一起，由該名日幣及其口數，接聽電話者即會重複一次，然後即完成交易，伊九點離開之後，被告丑○○表示會幫忙看，當日並幫忙做一筆出市之動作，如果投資判斷失誤，錢即會一直損失掉，如果沒有辦法達到繼續留在市場的一定金額，被告丑○○即會要求伊與該名男子再匯錢進去，伊分別於九十一年四月二十九日匯款九千六百元美金，後又於四月三十日匯款一千三百二十八元美金，均沒多久即損失掉，被告丑○○即會詢問伊是否繼續投資，要不然即平倉認賠，六月三日左右伊即說要離開等語（見上述偵查卷宗Ａ卷第一二八頁至第一二九頁、原審九十二年三月十三日訊問筆錄）；壬○○於本院審理時證稱：「他們是告訴我們該期的同仁會視我們學習的情形交客戶給我們代為操作。並告訴我們如果沒有客戶給我們，我們也可以自己投資作操作。」、「我有匯兩次的錢總共大約新台幣五十六萬元到香港匯豐銀行的帳戶。」、「第一次丑○○有幫我處理掉。最後我所有的錢就都因為買賣外匯沒有了。」、「以買賣外匯的數量由公司抽取佣金。好像是每口八十元的美金。所有的錢都是用在買賣的佣金及虧損上。」（見本院九十三年一月二十七日審判筆錄）。證人戊○○於警訊及原審調查中結證稱：伊於九十一年四月十六日，見報前往「天萃企業社」應徵行政人員文書工作，由被告丁○○面試，被告丁○○告知一些基本性質，即要求伊隔日上班，上班時間為上午九點至下午五點，中午還要上課，了解歐元、英鎊，講師係被告辰○○，五日後，被告辰○○提到期貨外幣一口多少錢，被告丑○○即問伊要不要投資，伊即繳交三萬八千元予被告丑○○投資外幣，後被告丑○○又要求伊繳交三萬五千元，伊又繳交三萬五千元，過了幾天，被告丁○○表示公司認為伊不適合即叫伊隔日不要上班，伊繳錢之目的均為投資外幣等語（詳上開偵查卷宗Ａ卷第一三○頁至第一三一頁、原審九十二年四月二十二日訊問筆錄），及扣案載有ＭＯＮＯＳＩＡ公司名義之日結單、認沽單、認購單，則壬○○於九十一年四月六日、戊○○於九十一年四月十六日閱報前往「天萃企業社」應徵文書工作之職務，由被告丁○○面試錄取後，被告曾奕光先指示被告寅○○為壬○○上課半個月，復指示被告辰○○為戊○○上課五日，講解有關外匯現貨之交易情事後，續指示被告丑○○向壬○○、戊○○講解外匯現貨保證金交易方式，被告丑○○並向戊○○稱須實際操作，始能勝任職務。壬○○、戊○○為求順利取得工作，並認有利可圖，壬○○乃同意匯款至境外之ＭＯＮＯＳＩＡ公司前述帳戶，戊○○則將款項交予被告丑○○，由被告丑○○經由「天萃企業社」匯款至上述帳戶，先後開立美元帳戶作為保證金，當屬無疑。而被告曾奕光有在「天萃企業社」設置電腦網路設備，提供現貨價位資訊，被告丑○○、乙○○亦可提供上開資訊，業如前述，則顯係由被告曾奕光以上址設置電腦網路設備，提供壬○○、戊○○各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，被告丑○○、乙○○亦可提供前述資訊，以供壬○○、戊○○於一定額度內自行或授權丑○○下單，再經由甲○○於電腦網路上輸入下單買賣資料連線至ＭＯＮＯＳＩＡ公司於香港之交易部門，而由ＭＯＮＯＳＩＡ公司以自己名義為客戶計算而在國外之外匯市場上從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，每交易一口，「天萃企業社」可抽取八十元美金之佣金等情，復殆無疑。且九十一年六月五日十六時五十分許，經警於上址查扣之員工薪資，係被告曾奕光委由被告丑○○發放，亦為被告丑○○於警偵訊中所是承（見上開偵查卷宗Ａ卷第二七頁、第三一七頁、第三七八頁），且被告己○○、子○○、庚○○、卯○○之薪資亦係被告丑○○按月發放，亦據被告己○○、子○○、庚○○、卯○○於警偵訊中供承在卷（見上開偵查卷宗Ａ卷第六七頁、第七四頁、第八○頁、第八六頁、第二二三頁及其反面、第二二四頁），既被告丑○○平日負責行情分析，並收取客戶戊○○外匯操作保證金，代客戶壬○○、戊○○操作期貨交易，受被告曾奕光之託發放員工薪資，按月發放被告己○○、子○○、庚○○、卯○○之薪資，則其確與被告曾奕光共同經營「天萃企業社」甚明。至被告丑○○雖辯稱：不認識戊○○這個客戶云云，然員警係因在「天萃企業社」查扣之資料內有戊○○之資料，始循線通知戊○○至警察局說明並製作筆錄之事實，業據證人即製作戊○○筆錄之臺北縣政府警察局許坤淐於原審審理時證述無訛（見原審九十二年五月二十七日審判筆錄），既在「天萃企業社」查扣之資料內有戊○○之資料，則戊○○顯曾在「天萃企業社」擔任員工並留下聯絡資料，當屬無疑。被告丑○○此部分所辯，顯係避就之詞，不足採信。

（五）另被告丑○○、丁○○曾因受僱於被告曾奕光，在未經許可即經營期貨經理及期貨顧問事業之臺北縣永和市○○路一號二十樓之一「大通洋行」，分別擔任盤房，負責接受「大通洋行」投資客戶電話下單確認及行政工作，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月九日以八十八年度偵字第四ＯＯ三號等提起公訴，嗣經認非參與共同經營者為由，經原審法院以八十九年度訴字第二一○二號判決無罪、本院以九十一年度上訴字第五六六號判決駁回檢察官之上訴，檢察官乃上訴於最高法院，經最高法院於九十二年六月二十六日以九十二年度台上字第三五○六號判決發回本院更審，本院另案審理中。被告乙○○另曾於九十年二月間至同年四月，受僱於訴外人張權，在未經許可即經營期貨經理及期貨顧問事業之臺北市○○區○○路四段四一五號十三樓Ａ室「祥輝行」擔任分析師，現經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十一年十月十六日以九十年度偵字第二二二五號、第九一○五號、第九六○一號、九十一年度偵字第九一號提起公訴（與本案距離約一年，顯無連續犯之裁判上一罪關係，附此敘明），由台灣台北地方法院受理中，有起訴書可稽（附於本院卷內）。再被告丑○○於偵訊中供承：八十八年一月十九日起迄同年二月四日止，曾受僱被告曾奕光等語（詳上開偵查卷宗Ｂ卷第六九頁）；被告乙○○於偵訊中亦自承稱：於九十年初，曾出借偵查卷宗Ｂ卷第八七頁）。準此，暨被告丑○○、乙○○、丁○○皆曾因在未經許可即經營期貨經理及期貨顧問事業之行號受僱，嗣經警、調單位查獲，並遭起訴、審判，並或曾受僱於被告曾奕光或曾受僱於訴外人張權，則被告丑○○、乙○○、丁○○於前開時地，再次受僱於被告曾奕光，在「天萃企業社」從事性質同一之工作時，依經驗法則理應究明「天萃企業社」有無經主管機關許可，以避免再次因未經許可而從事期貨經理業及期貨顧問業而再被查獲，並遭起訴、審判，渠等豈有未予究明上情，即率爾受僱被告曾奕光之理，其三人再次受僱於被告曾奕光，在「天萃企業社」從事性質同一之工作，三人對「天萃企業社」顯係未經許可，即擅自經營期貨經理業及期貨顧問業，當知之甚明，乃該三人竟受僱於被告曾奕光，在「天萃企業社」分別擔任分析師及人事管理之工作，則其三人顯係與被告曾奕光基於犯意聯絡而共同經營「天萃企業社」，當屬無疑。

（六）至被告乙○○於原審另辯稱：現貨外匯保證金交易非屬期貨交易，並無期貨交易法之適用云云。惟期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期貨交易法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。再所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有１、以保證金交易，２、未來期間履約特性，３、每日結算損益（ｍａｒｋｔｏ　ｍａｒｋｅｔ）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期交法第三條第二項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範。末查有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。查經營期貨經理或顧問事業須經主管機關（即本會）許可並發給許可證照，同法第八十二條第一項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第一百十二條第五款之罪嫌，財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日（八七）台財證（七）第五三六七二號著有函釋在案（附於原審卷卷內）。則所謂外匯保證金交易既為槓桿保證金交易之一種，而屬期貨交易法第三條規定期貨交易業務之一，被告丙○○、丑○○、乙○○、丁○○未經許可，即代他人操作外幣保證金交易，或招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易，而擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，其四人自有違反期貨交易法之犯行，是被告乙○○此部分之辯解，亦顯無可採。

二、核被告丙○○、丑○○、乙○○、丁○○共同以「天萃企業社」名義未經許可經營期貨經理事業及期貨顧問事業行為，而違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應皆以期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業罪及未經許可擅自經營期貨顧問事業罪論處。公訴人認被告丙○○、丑○○、乙○○、丁○○違反期貨交易法第八十二條第一項經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，需經主管機關之許可並發給許可執照，始得營業之規定，係犯同法第一百十五條第一款之罪，然期貨交易法第一百十五條第一款係規定「依第八條第一項、第四十五條第一項、第五十六條第二項至第四項、第八十條第二項、第三項、第八十二條第一項、第二項或第八十四條第一項規定之申請事項為隱匿或虛偽之記載者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二百四十萬元以下罰金」，是以，未經許可從事期貨經理及顧問事業，顯非構成同法第一百十五條第一項規定之申請事項為隱匿或虛偽之記載，應係構成同法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，應處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金之規定，是以，此部分公訴人顯係誤載，附此敘明。其四人與香港籍成年男子林嘉華共五人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，雖被告丙○○、林嘉華二人間與被告丑○○、乙○○、丁○○三人間，並無直接犯意聯絡，然共同正犯並不以直接犯意聯絡為限，默示之合致亦屬之（最高法院七十三年臺上字第二三六四號判例參照），被告丙○○、林嘉華二人間及被告丑○○、乙○○、丁○○三人間，既均與被告曾奕光有犯意聯絡，自均應論以共同正犯。再其四人同時同地未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節較重之未經許可經營期貨顧問事業罪處斷。

三、公訴意旨另以：被告丙○○、丑○○、乙○○等三人另涉有刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌；然查被告丙○○、丑○○、乙○○等三人此常業詐欺部分犯罪應屬不能證明（參見理由貳）。惟因公訴意旨認丙○○、丑○○、乙○○等三人此等部分犯嫌，與論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪判決之諭知。

四、原審以被告罪證明確，適用期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條，並審酌被告丙○○曾因賭博案件，於八十四年十月九日，經原審法院以八十四年度易字第五一八○號判處罰金三千元，如易服勞役，以三百元折算一日確定，嗣於八十五年四月十八日執行完畢，被告丑○○、乙○○、丁○○素無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表四紙在卷可稽，素行皆可，惟否認犯行，態度不佳，兼衡被告丙○○僅提供天萃企業社」，未實際參與「天萃企業社」經營，被告丑○○、乙○○皆係在「天萃企業社」擔任分析師，被告丁○○則負責人事管理等犯罪參與程度，犯罪之期間及其四人犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至附表所示之物品，既係在「天萃企業社」查扣，顯係實際負責人被告曾奕光所有用以犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告併沒之。另同日查扣之現金一百十五萬二千三百九十五元，係被告曾奕光委由被告丑○○欲發放予員工之薪資，業據被告丑○○供承在卷（詳上開偵查卷宗Ａ卷第二六頁、第二七頁、第三一七頁、第三七八頁），公訴人復未提供該款係被告等人供前開犯罪，或所用之物，法院自無從併予宣告沒收，原審號予以敘明。復說明被告丙○○、丑○○、乙○○等三人另涉有刑法第三百四十條常業詐欺部分，因無證據加以證明且與論科部分有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨以被告丙○○、丑○○、乙○○、丁○○應再論以詐欺罪名，為無理由；另被告丙○○、丑○○二人上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，亦為無理由，應予駁回。

貳、被告辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、卯○○、庚○○、己○○、子○○無罪；及被告丙○○、丑○○、乙○○不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告辛○○、寅○○、辰○○三人受僱被告曾奕光在「天萃企業社」擔任講師，被告甲○○為服務台期貨交易敲單操作員，被告卯○○、庚○○、己○○及子○○四人為總機兼接待員，均係「天萃企業社」員工，渠等均明知經營期貨經理（起訴書誤載為服務）事業及期貨顧問諮詢事業，須經主管機關之許可並發給執照，始得營業，竟基於概括之犯意，意圖為曾奕光不法之所有，並恃以為業，對外誆稱係香港匯豐銀行在台代理，由被告曾奕光先行虛設「天萃企業社」，於九十一年二月間起，在臺北縣三重市○○路○段六○九巷六號五樓之八，假借從事外匯期貨保證金交易業務，再行利用中國、聯合及自由時報等媒體刊登廣告招聘抄寫員、行政助理、或其他專職人員，俟不特定之不知情者（客戶）應徵並錄取上班後，即施以外匯期貨買賣之講解訓練方式，以虛設交易外匯期貨可獲鉅利之假象，使經由見報應徵上班不特定之人陷於錯誤，認其所言及買賣、獲利均為真實，而為開戶交易，以抽取每口美金八十元之佣金，且以日圓、歐元、英鎊及瑞士法郎等外幣兌換美元之匯率為交易標的，投資人須先付百分之五的保證金，以從事高槓桿原理之「外匯保證金期貨交易」等期貨交易商及期貨服務業務，並以詐術與客戶暗中實施對作、虛偽、詐欺、隱匿及其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為，詐取投資金額。渠等利用壬○○、戊○○不知情，加以培訓，並灌輸外匯期貨可獲利之假象，使壬○○、戊○○因而陷於錯誤，認其等所言及買賣均為真實，而將資金匯入指定之香港匯豐銀行帳號為0000000000號之帳戶，另以電話：00000000、00000000、00000000號提供客戶下單，或親至天萃企業社下單；又於天萃企業內提供場所、情服務（投資人須付百分之五之保證金，手續費為美金八十元，以日圓、歐元、英鎊、瑞士法郎等外幣兌換美元之匯率為交易標的），而進行高槓桿之「外匯保證金期貨交易」，初期交易均使客戶獲利一至二次，以誘騙客戶提高交易口數，嗣客戶大量交易後，即以詐術與客戶暗中實施對作、虛偽、詐欺、隱匿及其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為，詐取投資金額等方式，謊稱替客戶壬○○、戊○○開戶交易，對於下單盈虧僅憑該公司員工口頭告知而已，壬○○、戊○○二人（一般客戶）無法查對其交易內容，所投入之資金在其等之詐欺、虛偽操作下，不越數日，即虧損一空。因認被告辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、卯○○、庚○○、己○○、子○○皆係犯期貨交易法第八十二條第一項之規定，應皆以期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業罪及未經許可擅自經營期貨顧問事業罪論處（公訴人誤載為第一百十五條第一款，業如前述）；被告丙○○、丑○○、乙○○、辛○○、寅○○、辰○○另涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪、期貨交易法第五十六條第一項非期貨商，除本法另有規定外，不得經營期貨交易業務之規定、第一百零八條第一項從事期貨交易，不得有對作、虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為，應以同法第一百十二條第七款論處。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照。

三、經查：

（一）按從事期貨顧問事業與期貨經理事業，本非一人所能獨立完成，並均以公司行號為之。而期貨交易法第一百十二條第五款所處罰者，係以未經許可擅自經營各項期貨服務業。本院參酌公司法第十五條第三項（修正前）、第十九條第一項規定擅自經營公司登記範圍以外之業務，及以未經設立公司之名義經營業務，均以公司負責人為處罰對象，就期貨交易法第一百十二條第五款所稱之「經營」，應指經管營運而享有決策權力負責之人，或與該經管營運而享有決策權力負責之人有犯意聯絡者，僅受僱於非法期貨組織而從事一般附隨業務者，其行為既不足以對期貨交易秩序造成危害，若非本於犯意聯絡參與決策運作，則其既未與經營者形成共犯結構，自不能以該法相繩，始合於立法意旨。本件被告辛○○、寅○○、辰○○係受僱於被告曾奕光在「天萃企業社」擔任講師，被告甲○○為服務台期貨交易敲單操作員，被告卯○○、庚○○、己○○、子○○為總機兼接待員等情，固據被告辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、卯○○、庚○○、己○○、子○○於本院調查中自承在卷（詳原審九十二年一月二十一日、二月二十五日訊問筆錄），依被告辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、卯○○、庚○○、己○○、子○○上開所供．其等固有於「天萃企業社」擔任講師、敲單操作員、總機兼接待員之情事，然「天萃企業社」為依法登記之行號，並有臺北縣政府營利事業登記證可稽。被告辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、卯○○、庚○○、己○○、子○○均涉世未深，主觀上認為合法行業，況共同經營「天萃企業社」之人乃係被告曾奕光、丑○○、乙○○、丁○○，已如前述，足知被告辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、卯○○、庚○○、己○○、子○○均非參與公司代客進行期貨交易之決策群，亦非從事期貨交易之實際經營者，僅受僱而聽命於被告曾奕光，擔任講師、敲單操作員、總機兼接待員之事務，如同被使用之工具，僅按月領取薪資，其等均係依被告曾奕光之指示從事業務，並無居於管理決策之地位，又依卷內事證，並無證據證明辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、卯○○、庚○○、己○○、子○○於「天萃企業社」有實際參與管理決策，或與被告曾奕光、丙○○、丑○○、乙○○、丁○○有共同從事期貨之犯意聯絡，其等自非屬期貨交易法第一百十二條第五款所定經營之人，而與期貨交易法第一百十二條第五款所定之要件不合，自不得以該罪相繩。

（二）次者，所謂期貨商，係指自己與客戶為期貨交易行為。本件被告丙○○、丑○○、乙○○、丁○○上開所為，就收取佣金或手續費，代客戶操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業；就招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所前述，則客戶應係直接與ＭＯＮＯＳＩＡ公司交易，而非與被告丙○○、丑○○、乙○○、丁○○自己直接與客戶為期貨交易之行為，自非所謂之期貨商，自不生期貨交易法第五十六條第一項非期貨商，除本法另有規定外，不得經營期貨交易業務規定之問題。

（三）再者，證人壬○○分別於九十年四月二十九日匯款九千六百元美金、於四月三十日匯款一千三百二十八元美金至ＭＯＮＯＳＩＡ帳戶內下單從事外匯保證金交易，嗣皆虧損一空；證人戊○○分別於九十年四月二十五日交付被告丑○○三萬八千元、於四月二十六日交付被告丑○○三萬五千元，委由被告丑○○下單從事外匯保證金交易，嗣亦皆虧損一空等情；雖據證人壬○○、戊○○證述屬實（詳上述偵查卷宗Ａ卷第一二八頁、第一三○頁、原審九十二年三月十三日、四月十二日訊問筆錄）。惟上開從事外匯保證金交易行為仍係屬金融衍生性商品交易，且外匯保證金交易性質，係於保證金之倍數範圍內，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此種交易不須實際交割，一般皆在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算差價，已如前述。因而，外匯保證金交易實係一種買空賣空之投機性交易，其風險甚大，此應為證人壬○○、戊○○所明知，自不得以證人壬○○、戊○○投資交易虧損，即指右述被告構成詐欺或與客戶實施對作、虛偽、詐欺、隱匿及其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為甚明。再觀諸證人壬○○陳稱：後來公司挑伊與另名姓名年籍不詳之成年己投資，用此方法留在公司等語（詳原審九十二年三月十三日訊問筆錄），足知證人葉欣怡係受上述另名姓名年籍不詳之男性員工之鼓吹，始匯款下單從事外匯保證金交易，其顯非受上述被告之詐騙而匯款下單從事外匯保證金交易，堪以認定。再壬○○從事外匯保證金交易亦曾獲利，且某次，壬○○下單從事外匯保證金交易，恰無損失，被告丑○○即告知壬○○可平倉出市，亦為證人壬○○所是承（見同日訊問筆錄）。衡情，倘前開被告等真有詐欺之犯意，則其迨壬○○虧損一空即可，焉有於壬○○恰無損失之際，即先行告知使壬○○亳無損失即平倉出市之理。且參酌扣案之日結單、認購單及認沽單，亦確有各投資客戶之交易列帳紀錄。

（四）另依期貨交易法第六十八條規定，期貨商受託從事期貨交易，應於成交後即作成買賣報告書交付期貨交易人，並應於每月底編製對帳單分送各期貨交易人。又依期貨商管理規則第三十九條規定，買賣報告書應交付交易人簽名或蓋章，並應載明：（一）帳號及戶名。（二）成交日期。（三）期貨交易所名稱。（四）成交期貨種類、數量及交割月份。（五）單價及總成交價格。（六）賣出或買入。（七）非沖銷或沖銷。（八）所需保證金或權利金數額。（九）應收或應付金額。（十）交割幣別。（十一）佣金、手續費及其他費用。（十二）稅捐等事項。至對帳單之內容依同規則第五十二條規定應包括：（一）期貨交易人姓名及帳號。（二）當月所有成交交易之種類、數量、單價、日期。（三）當月期貨交易保證金、權利金交付明細。（四）期貨交易人在客戶保證金專戶內存款之提存情形及月底餘額。（五）期貨交昜人之期貨交易明細、總額、交割月份。（六）交易手續費、稅捐之明細及總數。

（七）交易盈虧之明細及總數等事項，依貴院所附日結單登載內容觀之，包括交易人於某期間之成交與未沖銷部位、交易手續費、交易盈虧等明細及交易人保證金帳戶變動情形與期末餘額，似較類似上開對帳單。另依期貨商管理規則第三十四條規定，買賣委託書應載明下列事項：（一）帳號及戶名。（二）委託方式（當面、書信、電話、電報或其他電傳視訊）。（三）委託日期、時間及委託有效期限。（四）期貨交易所名稱。（五）期貨交易之種類、數量及交割月份。（六）市價委託、限價委託或其他下單方式。（七）業務員簽名或蓋章。（八）委託人簽名或蓋章。依貴院所附認購單、認沽單登載內容觀之，似為經交易人簽名買或賣所載商品之交易憑證，其性質究類似上開買賣委託書或前揭買賣報告書並無法判決。至於所附之日結單、認購單、認沽單係國外交易商出具之單據或係他人偽造、變造之文書，恕無法查明等情，業據財政部證券暨期貨管理委員會以九十二年四月十七日台財證七字第○九二○一一六一一號函敘甚明（附於原審卷第一八六頁至第一九一頁），既扣案之日結單類似期貨交易法及期貨商管理規則規定之對帳單及交易憑證，且無證據證明係偽造，亦無證據證明ＭＯＮＯＳＩＡ公司係虛偽，依「罪證有疑，利於被告」之原則，當不能認扣案之日結單及認購單、認沽單皆係右述被告偽造，及該ＭＯＮＯＳＩＡ公司亦係虛偽不存在甚明。是以，依前述日結單及認購單、認沽單，應足徵確有實際交易，堪以認定。至右述被告固以刊登廣告徵求內勤職員方式，迨應徵者前來後，即施以職前講習方式，講授外匯交易課程，並從中鼓勵聳動應徵者從事投資下單買賣方式，藉以招攬客戶，所用方式雖有名實不符，然是否從事下單買賣，仍屬各應徵者之自由意志決定，自不得以事後投資虧損，即以前開被告招攬手法不當，認已成立詐欺罪行，亦殆無疑。

四、至檢察官上訴意旨指出有另一被害人癸○○云云，經查該癸○○之匯款資料在偵查Ｂ卷第一七九頁及第一八０頁，其國民九十一年十一月一日經彰化銀行匯款香港於ＭＯＮＯＳＩＡ公司，新台幣三三一、七七六元，匯率是美金一元折合新台幣三四．五六元。惟癸○○曾與曾奕光、張權等人共同涉嫌違反期貨交易法，經臺灣板橋地方法院檢察署以八十八年度偵字第四００三號提起公訴，經原審以八十九年度訴字第二一０三號判決無罪，檢察官上訴後，亦經本院九十一年度上訴字第五五六號駁回上訴，是癸○○既經檢察官以共犯偵辦，對於此種行為可能涉及犯罪，知之甚詳，且亦無其他事證，足認癸○○係本件被告行為之被害人，並此說明。

五、綜上所述，自屬不能證明被告辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、卯○○、庚○○、己○○、子○○等人犯罪。另亦不能證明被告丙○○、丑○○、乙○○等三人有常業詐欺犯行，因起訴意旨認此三人就此部分，與前開論罪科刑部分，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，法院應不另為無罪判決之諭知。

六、原判決以不能證明被告辛○○、寅○○、辰○○、甲○○、卯○○、庚○○、己○○、子○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官就此部分上訴意旨仍認應為有罪判決而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

七、被告辛○○、辰○○、己○○等三人，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第八庭