臺灣高等法院九十二年度重上更(三)字第三九號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度重上更(三)字第三九號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人　甲○○ 即　被　告選任辯護人　徐正安律師許文彬律師蕭嘉甫律師右上訴人因業務侵占案件，不服臺灣桃園地方法院八十四年度訴字第六五０號，中華民國八十五年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一二八八五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○係舜全電子股份有限公司（以下簡稱舜全公司）之前任董事長，任期自民國（下同）八十二年十月六日起至八十三年五月二十六日。竟與陳月玲（業經判決無罪確定，舜全公司之前任協理）基於概括之犯意，共同意圖為自己不法之所有，連續於八十二年間，明知劉家財為舜全公司所從事之工程款項，為新臺幣（下同）六百五十一萬二千元，僅給付四百八十萬二千元，尚餘一百七十一萬元未給付予劉家財，竟由陳月玲偽造舜全公司之會計報表，於八十二年十二月三十一日之流水帳上記載「劉家財先生土木工程款漏列0000000 已支付部分，於八十年十二月一日付訖」等字樣，而侵占甲○○於業務上所持有之舜全公司之一百七十一萬元；另於八十二年，甲○○於個人所有舜昌公司向新竹區中小企業銀行借款三百五十萬元，甲○○即將其持有之舜全公司每月三萬五千元，用以支付舜昌公司之貸款利息，而損害舜全公司之利益等情，因認被告甲○ ○連續涉有刑法第三百三十六條第二項之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨）。三、關於劉家財工程款部分訊據被告甲○○堅決否認有侵占犯行，辯稱：與劉家財之工程合約係前任董事長黃永森所訂，當時之工程款總價為六百五十一萬二千元，然劉家財在八十三年三月二十八日傳真另追加工程款一百七十一萬元，伊認為此部分已包括在六百五十一萬二千元總價款中，且在伊任內已給付劉家財四百五十萬元，故陳鳳玉製作帳冊後交伊檢視時，因發現該帳冊中對於給付劉家財工程款之數目有誤不足四百五十萬元，伊即以鉛筆在該帳冊加註上開文字，此係要陳鳳玉查核該筆款項已在所支付之四百五十萬元中，並非表示另已支付一百七十一萬元，且伊在現金流程表中有特別註明劉家財工程款尚有二百零一萬元未付，此即足以表示其意確為如此，並未侵占該一百七十一萬元等語。經查：（一）證人劉家財於原審證稱：其與黃永森締約之初，所議定之工程款為六百五十一萬二千元，後發現有誤才又於八十三年三月二十八日在原工程款外追加一百七十一萬元，是有二份估價單沒錯，甲○○已給付四百五十萬元，在八十三年間伊去告訴人公司請款時，曾德勳表示已給付一百七十一萬元，只能再給伊三十萬二千元，故現請求一百七十一萬元等語（見原審一卷第二十六頁反面、第七十二頁、原審二卷第六十七頁、第八十九頁），並有劉家財之估價單影本二份附卷可參（原審一卷第四十一、四十二頁），而徵之八十三年三月二十八日劉家財傳真予被告甲○○之新估價單二紙，其中一紙列出七項工程項目總價為六百五十一萬二千元，另一紙總價一百七十一萬元工程項目為「大門、守衛室及圍牆等新建工程」，然該「大門、守衛室及圍牆等新建工程」工程項目在原總價為六百五十一萬二千元之估價單是列為第六項工程，此觀之上開二份估價單自明，是被告甲○○辯稱劉家財所追加之工程款項一百七十一萬元已包含在原總價六百五十一萬二千元之工程中一節，應堪採信。（二）另證人陳鳳玉證稱：伊係依陳月玲所製作之流水帳及一些憑證作成帳冊，在作成後有拿給被告甲○○看，他即在該帳冊上以鉛筆註明上開文字，伊即根據該文字補記在鉛筆字之後，是甲○○表示伊已給付該一百七十一萬元，要伊補上並無叫伊查核，他叫伊直接登上，他未表示此部分要列為伊之股東往來，是伊推算逕列入他之股東往來下，工程款部分原本有漏列二十六萬元，伊事後已補記上，而被告有在現金流程表上加註，該現金流程表亦為伊所製，更正後並未再核算等語（原審一卷第一一三頁反面至第一一五頁、原審二卷第一０三頁），核與被告辯解之情形相符。徵以陳鳳玉所製之現金流程表上，確有被告甲○ ○加註「土木工程款171 萬元，上述貨款已給，但未開列發票，又因建築部分，未付款部分201萬2千元」等文句，是被告甲○○認劉家財之工程總價應為六百五十一萬二千元，且劉家財亦自承其最後以工程總價六百五十一萬二千元向告訴人公司請款，則扣除被告甲○○已支付之四百五十萬元，其時確尚積欠劉家財二百零一萬元無誤。綜上觀之，陳鳳玉所製之上開帳冊關於已給付劉家財工程款部分確實有誤，而被告甲○○在該現金流程表上加註尚未支付之餘款額度又與實際未支付之額度相符，應認被告甲○○所辯上情堪予採信。復參酌告訴人代表人曾德勳與被告甲○○均自承被告卸任之後雙方並未會算核帳，證人陳鳳玉並證稱更改後無從核帳，此外又查並無任何積極證據足以證明被告有侵占一百七十一萬元做不實報銷之侵占犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。四、關於舜昌公司貸款利息部分訊據被告甲○○亦堅決否認有侵占舜全公司支付舜昌公司貸款利息之犯行，辯稱舜全公司成立後，因資金不足支應，要求股東借款，其與當時董事長黃永森商議後，乃以舜昌公司名義於八十二年六月五日向新竹中小企業銀行桃園分行貸款三百五十萬元，供舜全公司使用，並列入股東往來，該部分之利息支出本應由舜全公司支付，惟該利息實際仍由舜昌公司支付，並非由舜全公司支付，陳月玲流水帳所載僅係註明將來應算入被告之股東往來項目，另舜昌公司於八十二年十月十五日另向萬泰銀行桃園分行貸款償還該筆貸款，又舜昌公司本為舜全公司之法人股東，且舜昌公司實際係被告獨資經營，故前開款項已於八十三年三月九日舜全公司資本額增至七千八百萬元時，全部投資轉為被告名下持股等語。經查：（一）起訴書就此部分犯罪事實之記載雖不明確，然起訴書既引用共同被告陳月玲之帳冊為犯罪證據，而陳月玲之流水帳於八十二年七月五日、八月二十九日、九月九日、十月二十六日、十一月十日之「支出欄」下有「舜昌竹企三百五十萬元利息」並支出三萬五千元之記載（原審卷二第十五頁、第十八頁、第二十頁、第二十一頁），故公訴意旨應係指被告於上開時間各侵占舜全公司三萬五千元用以支付舜昌公司貸款利息之用，合先敘明。（二）查舜全公司八十一年十一月十五日之股東會議記錄，有關於建廠後購置機械設備及技術支出資金不足，以銀行融資及股東往來（即借款）方式因應之討論及決議，有會議紀錄影本可稽（原審一卷第五十一至五十三頁），證人即舜全公司之前任董事長亦證稱：公司沒有決議，但我們幾位董事決定股東若有錢應盡量借給舜全使用，因為當時資金不足，我們決定盡量由我們董事來借款，是由我、被告二人、林文宏決定的。我記得有用舜昌名義向新竹中小企銀借了三百五十萬元給舜全用，這是甲○○跟我講的等語（原審一卷第一一六頁反面），又被告所提臺灣省中小企業銀行連線作業通用查詢單影本上亦有「至82.8.10 因舜全公司未辦理簽證，且營業額不足，本行無法再行撥貸」之註記（原審一卷第四十六頁），堪認舜全公司成立後，確有因募集資金不足，而以向股東借款方式以資周轉運用之情形。舜昌公司於八十二年六月五日向新竹區中小企業銀行桃園分行貸款二筆，各為七十萬元及二百八十萬元，共計三百五十萬元，業據被告坦承不諱，並經共同被告陳月玲供明，復有舜昌公司新竹企銀帳號0 0000000000存摺影本、及貸款明細可稽。又被告已提出資金流向表（原審二卷第一八一、一八二頁），藉以表明舜昌公司貸得三百五十萬元後，係分別提領或用於舜全公司向民間及股東間之借款及利息，或存入舜全公司之銀行帳戶用以支付銀行貸款利息、支付舜全公司簽發之支票貨款、及作為舜全公司之零用金，或在舜昌公司帳戶內支付舜昌公司借予舜全公司使用之支票票款等用途，並提出舜昌公司借款與舜全公司之支票及墊付款明細表（原審一卷第一五三至一五九頁），以及以舜昌公司名義在郵局開立帳戶替舜全公司員工支付薪資之舜昌公司郵政薪資存款團體戶存款單及委託郵局代存員工薪資總表等影本（原審一卷第一六零至一六七頁反面），又被告與舜全公司之往來帳，於八十三年三月九日因舜全公司增資，就算入上訴人在舜全公司之股份，上訴人因而從三十三萬五千股增至一百四十四萬股，亦有舜全公司增資前後之股東名簿附卷可稽（見第一審法院卷㈠第五十五、五十七頁），該增資後之股東名簿並經舜全公司董事黃永森、陳月玲、林文宏，及監事蔡一龍確認。故被告辯稱舜昌公司名義之借款係借予舜全公司周轉使用乙節，自非全然無據。（三）被告及共同被告陳月玲原先並未否認每月由舜全公司支付三萬五千元清償舜昌公司之利息，而辯稱舜昌公司貸款借予舜全公司使用，利息應由舜全公司支付等語（原審一卷第二十七頁、原審二卷第一０四頁、原審一卷第三十三頁之答辯狀），然事後被告已否認由舜全公司按月支出三萬五千元，辯稱貸款利息係由舜昌公司帳戶內支付，共同被告陳月玲亦稱：「八十二年六月五日我有跟新竹中小企業銀行桃園分行貸款三百五十萬元，由舜全公司支付利息，每月三萬五千元，根據我記的流水帳，舜全公司只付到八十二年十一月五日，當時公司要增資，舜昌公司就向萬泰銀行增貸，舜昌公司借給舜全的錢，就算入甲○○ 的股本之下」（原審二卷第一０四頁）、「當初舜昌公司向新竹中小企業銀行桃園分行借款三百五十萬元利息是由舜昌公司戶頭直接扣款，這錢是舜全公司以後要付的，八十二年六月五日（應是七月五日）到十月五日（應是十一月十日）利息應由舜全支付一個月三萬五千元，但當時先由舜昌公司自己付的，我當時在流水帳上記載支付貸款利息三萬五千元，是表示以後舜全公司要支付的意思，不是舜全現在支付的，舜全公司以後有錢要支付，所以八十二年六月到十月五日之利息由舜昌公司支付」（同上卷第一六七頁），及「（流水帳）並不表示記載時公司實際已經支付過這筆款項了，例如竹企部分的利息當時應該支出的，但不表示舜全已付了這筆錢，這筆貸款是舜昌貸下來要借給舜全公司用的，應由舜全公司支付貸款利息，但先由舜昌直接從帳戶中扣繳」（原審三卷第五十六頁），及「這筆錢是以舜昌名義借來給舜全公司，我記下來是提醒全公司要去付這筆錢。當時舜全公司並沒有錢可付」（上更㈡字第一卷、第四十頁）等語；以致於被告及陳月玲關於舜全公司有無支付三萬五千元利息之供述前後不盡相符。然查「一、舜昌儀電股份有限公司於民國八十二年六月五日於本行之二筆貸款其繳息狀況如明細，其中除八十二年八月十日之交易係以現金繳納，八十二年十月十五日自萬泰商業銀行桃園分行電匯清償該二筆放款本息外，其餘交易均以該公司帳戶直接扣款。」，有新竹區中小企業銀行八十五年四月一日竹企銀桃園字第五三七之一號函可按（原審三卷第八十三頁），可徵並無由舜全公司直接清償貸款利息之情形；又本院前審囑託呂旭明會計師實施鑑定，關於（四）「舜昌儀電股份有限公司為借款供舜全電子股份有限公司週轉運用，向新竹企銀桃園分行貸款三五０萬元」之鑑定結果為：「⑴... 舜昌公司確實於八十二年六月五日向新竹企銀借款三五０萬元，惟其借款係大部分以現金領方式支出，... 若僅依放款記錄，難認舜全公司積欠舜昌公司三五０萬元之債務。⑵依據舜昌公司... 存摺影本，舜昌公司在八十二年七月至十月間每月月初分別註記「放利」支出，其金額分別為 5,375、5,554、5,608、 6,983 元，可能係舜昌公司為支付三五０萬元之應負擔利息數所支出金額，但因被告所提示之資料中並未明確揭示三五０萬元利息支付狀況，又舜全公司雖於八十一至八十二年間流水帳註記公司負擔該利息，惟亦未提示相關負擔之客觀證明（如利息支出單據，銀行轉帳傳票等），尚難以認定舜全公司有負擔舜昌公司借款利息之事實。」，有致遠會計師事務所九十一致會稅字第四號函附之鑑定報告書可稽（上更㈡字第二卷、第二十三、二十四頁）；而本院前審另囑託萬榮勳會計師鑑定結果，關於（四）「舜昌儀電股份有限公司為借款供舜全電子股份有限公司週轉運用，向新竹企銀桃園分行貸款三五０萬元」之鑑定結果為：「... 舜全公司黃承銘... 提出總分類帳、日記帳及現金支出傳票，雖各有記載三五、０００元，卻無舜全公司係息支出之直接證明或舜昌公司利息簽收之單據。再按黃承銘於民國九十一年七月十二日調查筆錄稱：『現金支出傳票，有關上述利息支出均無相關憑證，且傳票未經相關人員簽核。』以觀，尚難以認定舜全公司有支付舜昌公司借款利息之事實。」，亦有鑑定報告可憑（上更㈡字第二卷、第一三六頁）。依上開鑑定結果，就現有之證據資料，並無法證明舜全公司確有支付三萬五千元利息之事實，被告及陳月玲供稱流水帳之記載僅係表示舜全公司應支付該等利息，實際並未支付乙節，自非不能採信，本案既不能證明舜全公司曾實際支付該等利息，自亦不能證明被告有侵占該等款項之犯行。再者退而言之，即使舜全公司曾支付該等利息，然而舜昌公司之貸款記係借予舜全公司使用，則被告以舜全公司之資金支付前開貸款利息，主觀上亦無為自己或第三人不法所有之意圖可言，仍與業務侵占罪之犯罪成要件不符。五、原判決就被告被訴侵占劉家財工程款部分，認不能證明被告犯罪，固無不合，惟原判決就被告被訴侵占利息款部分，變更起訴法條改依連續背信罪責對被告論科，自非允洽，被告提起上訴，否認犯罪，為有理由，至於檢察官以被告另涉有侵占劉家財工程款、侵占增資股款、侵占舜昌公司加工費等，原判決認定事實錯誤為由提起上訴，則為無理由，惟原判決既有可議，仍應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另為被告無罪之諭知。六、告訴意旨另指稱：（一）舜全公司購買土地部分，地主退回二百五十萬元，惟帳冊上僅有二百萬元之記載。（二）甲○○個人所成立之舜昌公司加工費用一百五十萬元，虛列至舜全公司之公司帳上云云等情。惟查該等部分均未經起訴，而本案經起訴部分均不能證明被告犯罪而應諭知無罪之判決，則告訴意旨所指上開部分不論有無其事，均與起訴部分之犯罪事實無裁判上一罪之關係可言，非起訴效力所及，本院無從審理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　三十一　　日臺灣高等法院刑事第二十三庭審判長法官黃瑞華法官王淑滿法官宋祺右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官蔡慧娟中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　　五　　　日

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