九十二年度重上更(五)字第一八二號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：93 年 08 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　九十二年度重上更(五)字第一八二號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　林憲同　律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 乙○○ 右二人共同選任辯護人　陳英鳳　律師右上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十四年度訴字第四四八號，中華民國八十五年六月十四日第一審判決 (起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第三○九八號、第三一一二號、第三一一三號、第三四四三號）提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於丙○○、甲○○、乙○○部分均撤銷。丙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年。犯罪所得財物新台幣陸萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。甲○○、乙○○均非依據法令從事公務之人員，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，各處有期徒刑壹年陸月，均褫奪公權壹年。事實一、丙○○係宜蘭縣南澳鄉公所技士兼財經課代理課長，係依據法令從事公務之人員。甲○○、乙○○則為夫妻（嗣已離婚），由乙○○擔任設於該縣之聯亞水產實業有限公司 (下簡稱聯亞公司）負責人，甲○○為公司總經理，均非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人。二、乙○○、甲○○所經營之聯亞公司，於民國（下同）八十一年七年間，擬在宜蘭縣南澳鄉○○段第四六三─四地號國有山胞保留地上闢建加油站，而於八十一年七月三十日向宜蘭縣政府申請結果，經該府以八十一年八月六日八一府建都字第七五六八二號函指示，應依「台灣省獎勵興辦公共設施辦法」規定逕洽南澳鄉公所辦理。乙○○、甲○○明知上開土地為山胞保留地使用中，竟於八十一年八月十日以聯亞公司名義，故意佯稱上開土地山胞已放棄耕作權，目前無人租用為由，向南澳鄉公所申請准予租用，而由丙○○承辦，丙○○與該公所鄉長白天斌（已處刑判決確定），兩人均知該地號土地當時已由山胞徐文發、松進禎設定耕作權，並交由平地人陳勝清占用種植果樹中，復曾多次向南澳鄉公所申請闢設加油站未果，故於八十一年九月八日擬文函覆聯亞公司稱：「貴公司依照政府獎勵民間投資興辦公共設施辦法，擬在本南澳鄉設置加油站乙案，查本鄉○○○路交通僅賴蘇花公路且無一處加油站供民間加油，本所樂意由民間來本鄉設置，以便利民行及帶動地方繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三─四號山胞保留地，已有山胞取得土地所有權狀，有關土地問題，請公司自行協調取．．．」等語，指明上開土地係山胞保留地，現已經山胞取得所有權之事實，經鄉長白天斌核可後，交由該公所職員林美英抄寫以南澳鄉公所八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號公文，發寄函覆聯亞公司。三、乙○○、甲○○於收受南澳鄉公所上開覆文後，因認需先行協調土地使用權，將使闢建加油站之事無疾而終，遂基於共同就公務員違背職務之行為行賄承辦人員丙○○及鄉長白天斌之概括犯意聯絡，先於八十一年九月十六日，由乙○○、甲 ○○至南澳鄉公所鄉長辦公室內與白天斌協商解決之道，白天斌即找來丙○○一同商議，而獲得白天斌、丙○○之同意配合。白天斌、丙○○二人即允予必要之協助，惟不先將前述以手抄之第五八七三號已發出之函文撤銷，而由白天斌指示丙○○，在該鄉公所辦公室內，利用不知情之南澳鄉公所職員邱美蘭以打字方式，書具另紙相同日期文號（即八十一年九月十四日八十一財經字第五八七三號）內容不同之公文，載稱：「貴公司依照政府獎勵民間投資興辦公共設施辦法擬在本鄉南澳鄉設置加油站乙案，查本鄉○○○路交通僅賴蘇花公路，且無一處加油站供民間使用，本所同意由貴公司（聯亞）來本鄉設置，以便利民行及帶動地方繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三─四號土地，因屬「都市計劃內山胞保留地」，請依照民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續。」云云，於蓋用鄉長白天斌之公印文後，在南澳鄉公所內當場將該公文書持交甲○○收受，違反一般公文核判及寄發之程序，俾利申請。致使南澳鄉公所對公文管理之失當。乙○ ○、甲○○兩人取得上開公文後，旋於同年九月二十七日再向前台灣省政府民政廳提出申請，經台灣省政府民政廳以八十年十月一日函示，應依山胞保留地開發管理辦法第二三條、第二四條規定程序向南澳鄉公所辦理。乙○○、甲○○旋即再據於八十一年十月六日，書具申請書，稱該土地係無人租用，且已經台灣省政府民政廳核准為由，向南澳鄉公所申請辦理承租事宜，並請南澳鄉公所先行發給「土地使用權同意書」，俾利向經濟部呈報申請設置加油站，復共同於同年月七日持該申請書前往南澳鄉公所鄉長辦公室交付白天斌提出申請，白天斌復指示丙 ○○依照該申請意旨擬辦，速發給「土地使用權同意書」。丙○○、白天斌二人均明知台灣省政府民政廳甫於八十一年十月一日來文再度提示聯亞公司租地闢設加油站乙事，應依「山胞保留地開發管理辦法」第二三條、第二四條規定（即應先公告三十日，如無山胞為同一申請時，應協議計價報請主管機關同意後補償）辦理，且聯亞公司之申請條件尚未符「山胞保留地開發管理辦法」有關規定，不得核發「土地使用同意書」，二人竟基於違背職務行為之犯意聯絡，由丙○○先行在該申請書上簽擬「擬請用印後擲回」（即同意發給土地使用權同意書之意），白天斌復囑附不知情之課長楊福壽、秘書李慶台（均經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）不要在公文中簽註任何意見，白天斌亦明知該土地上尚有山胞徐文發、松進禎設定耕作權，由平地人陳勝清占用種植果樹，竟於同年十月九日逕在該申請書上批示「一、查該筆土地雖收回列管，唯地上物目前為轄內平地人所有，為鼓勵民間投資興設加油站，用地准予於該筆地內興建加油站。二、請該公司立具切結書証明該筆地確係向有關單位申請興建加油站許可用途，今後正式申請加油站時，需取得所有權人之同意始可辦理。」等語，丙○○則於同年月九日，在其職務上所掌之公文書即「土地使用權同意書」上，以南澳鄉公所為該筆土地所有權人之登載後，再於同日以（八一）鄉財經字第六五九二號函核發該筆土地之「土地使用權同意書」二份，在鄉長辦公室內當場交付予等候之甲○○、乙○○夫妻，再於同年月十四日補行登載於發文簿，均為違背其職務之行為。乙○○、甲○○夫妻亦於八十一年十月九日，共同至南澳鄉公所鄉長辦公室內，催促丙○○速辦土地使用權同意書時，當場由甲○○簽發面額三十萬元之即期支票乙紙交付白天斌為賄款。四、乙○○，甲○○於取得上開二份土地使用權同意書後，即連同前開以打字方式發函之八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號公文，再向南澳鄉公所申請報轉宜蘭縣政府申請設立加油站，經宜蘭縣政府於八十二年二月十日以（八二）府建都字一一０六八號函，及於八十二年三月二日以（八二）府建都字第二一四四七號函核准聯亞公司設立。事成之後，乙○○、甲○○為答謝丙○○之協助，乃於八十二年三月五日，共同前往宜蘭縣南澳鄉○○村○○路十巷十五號丙○ ○之住處，交付以聯亞公司為發票人之交通銀行羅東分行、第ＬＣ000000 0號、八十二年三月六日期、面額六萬元之支票一紙予丙○○收受，共同就丙○ ○關於違背職務之行為交付賄賂；丙○○得款後，於同年月八日即與其不知情之妻石嬋娟前往宜蘭縣羅東鎮兌領該款。丙○○亦經白天斌指示，要求其使聯亞公司申請租地設置加油站用地乙案儘速通過，故丙○○為遂行該行為，明知宜蘭縣南澳鄉○○段第四六三－四地號土地，已由山胞設有耕作權，並由陳勝清占有使用中，乃單獨於八十二年七月間某日，猶囑咐不知情之南澳鄉公所職員黃何仙芝在丙○○職務上所掌之公文書即「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」（下簡稱土地權利審查會議清冊）上，為「權利人」空白，「地上物情形」為「什草」之不實登載，再持以提報「南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查委員會」審查，使該審查委員會誤信該地號土地無人設定耕作權，並於八十二年六月二十九日上午九時三十分，在南澳鄉公所二樓會議室召開「八十二年度第五次人民申請案件土地權利審查委員會議」中，順利通過聯亞公司申請承租該筆土地案，足以生損害於該委員會對山胞保留地審查之正確性，及已在該土地上設有耕作權之徐文發、松進禎。嗣經法務部調查局宜蘭縣調查站（下簡稱宜蘭調查站）循線查獲，丙○○於宜蘭縣調查站訊問時，乃自白其收受前揭賄款六萬元之事實。五、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承自乙○○、甲○○處收受右揭六萬元支票各乙紙，及未經土地權利審查委員會審查通過即先行發給聯亞公司土地使用權同意書二份，並指示不知情之南澳公所職員黃何仙芝在「土地權利審查會議清冊」為「權利人」空白，「地上物情形」為什草之記載等情不諱；上訴人即被告乙○○亦坦承渠提出申請後收到兩份同一文號之公文，嗣於系爭土地尚為他人占用中，已收到該公所核發之土地使用權同意書，先後共同交付白天斌、丙○○各三十萬元及六萬元之支票各乙紙等情均屬實；惟被告三人前後均否認本件之犯行，被告丙○ ○辯稱：其於八十一年八月十日接獲聯亞公司申請設置加油站之申請書後，即於八十一年九月十四日以（八一）財經字第五八七三號手抄函，發文函覆聯亞公司，不知後來有以打字方式所書之同一文號不同內容之函寄發之事，而核發土地使用權同意書予聯亞公司，係依法行政，並無不當，另其交待黃何仙芝在「土地權利審查會議清冊」上，為「權利人」空白，「地上物情形」為「什草」之記載，係依據其至現場勘驗後依實際情形指示黃何仙芝所為之記載，亦無不實，後亦經「南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查委員會」審查通過，至乙○○、甲○○所交付之六萬元，係其飼養香魚週轉不靈，由妻石嬋娟偕同其嫂漢陳阿香前往乙○○住處所為之借款，並非賄款，借用三個月後，其妻即將該筆借款返還等語；被告乙○○則辯稱：渠等在南澳鄉申請設置加油站，均係依法申請，至南澳鄉公所如何准許聯亞公司設置，乃屬該鄉公所依職權之行政事項，並無非法情事，且該三十萬元及六萬元支票，分別係白天斌、丙○○向渠等所為之借款，並非就公務員違背職務之行為所交付之賄款，事後亦已償還等語。二、經查：㈠本件系爭座落宜蘭縣南澳鄉○○段第四六三─四號土地，係國有山胞保留地，管理人為前台灣省政府民政廳，早於五十六年間已為山胞徐文發、松進禎二人共同為耕作權設定登記在案，期間為十年，然於同年徐、松二人非法將該土地轉讓平地人陳為祥耕作種植果樹，於七十六年七月十三日為該公所撤銷該耕作權，迄八十四年三月一日始塗銷該項耕作權設定登記，實質收回，有土地登記謄本南澳鄉公所九十三年三月二十五日南鄉土字第○九三○○○三○七二號函分別附原審及本院本審卷可參，合先敘明。㈡被告丙○○於八十一年八月十日，接獲被告甲○○、乙○○經營之聯亞公司向南澳鄉公所提出申請在宜蘭縣南澳段四六三─四地號土地上設置加油站，係於八十一年九月八日擬文函覆聯亞公司稱：「貴公司依照政府獎勵民間投資興辦公共設施辦法，擬在本南澳鄉設置加油站乙案，查本鄉○○○路交通僅賴蘇花公路且無一處加油站供民間加油，本所樂意由民間來本鄉設置，以便利民行及帶動地方繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三─四號山胞保留地，已有山胞取得土地所有權狀，有關土地問題，請公司自行協調取．．．」等語，經鄉長白天斌核可後，交由該公所職員林美英以手抄寫以南澳鄉公所八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號公文，發文函覆聯亞公司等情，業據被告丙○○於偵審中供承在卷，核與証人黃何仙芝及林美英供述情節相符（見本院更㈠卷第六七頁、本院更㈢卷二第八頁），復有該手抄之南澳鄉公所八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號公文影本乙份在卷可按（見第三０九八號偵查卷第二二頁）。聯亞公司收到該函後，認須向承租之山胞協調用地，顯有難為，乃於事隔二日即八十一年九月十六日由甲○○、乙○○至該鄉公所要求協商解決之道，白天斌即令被告丙○○偕在鄉長辦公室洽商，被告丙○○在該辦公室內告知甲○○其前次所發手抄本之前開第五八七三號公文寫錯，再行交付該同日期文號打字公文予被告甲○○之事實，業據被告甲○○一再供述明確（見第三０九八號偵查卷第七一頁反面、第七二頁反面、第七七頁反面、第三一一二號偵查卷第四頁反面、第三十頁、第五七頁反面），復有該打字之八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號公文在卷可參（第三○九八號偵卷第二一頁）。徵之被告丙○○亦供稱甲 ○○、乙○○每至南澳鄉公所辦理有關設置加油站事宜，均會前往鄉長辦公室找白天斌，白天斌在其辦公室內均會指示其如何處理云云（見第三○九八號偵查卷第二九頁），亦相符合。另證人邱美蘭在本院上訴審亦証稱：「（『提示偵三０九八號卷第二十一頁』公文是你製作的，發給乙○○的函？是你打字的？有無印象？）我有打過聯亞案件，但我不知道是不是這張，當時八十一年九月十四日我任南澳鄉公所臨時人員打字員，打字公文，打字室是一個大辦公室，公文通常是承辦人員，但不是一定打字，有些公文承辦人員自己手寫，打字的小姐只有我一位，承辦人員拿給我們，公文稿他拿來我就打，我不看上面有無批示，打完就給承辦人員，我沒有注意是否經過校稿，那時我根本不懂。」等語（見本院上訴字卷第一四一頁正反面），嗣於本院前審調查時復稱：「（南澳鄉公所公文）打字大部分都是我打字的，有時候會找王美麗。」、「（當時財經課的公文是否都是你在打的？）、應該都是我打的。」、「（你依什麼函稿打字？）、也是他們交給我手稿，我打好，再交給承辦人。」、「（八十一年時南澳鄉公所所用打字小姐）有我、王美麗、江安妹，但江安妹是兵役課的人，她都打兵役課的文。」等語（見本院更㈢卷二第八、第九頁），雖無法確切指証該打字之第五八七三號公文係被告丙○○交其所打字之公文，惟再徵諸被告丙○○於本院前審調查時亦陳稱：「（你們財經課打字都找誰打？）、一般都是交給林美英及何仙芝手寫，打字都交給邱美蘭，沒有交給王美麗打過。」等語（見本院更㈢卷二第九頁反面、第十頁），另證人王美麗於本院前審調查時亦供稱：「（妳在南澳鄉公所任何職？）我是八十二年一月五日才到職的，任工友。」、「（平常是否會幫忙打字？）沒有。」等語（見本院更㈢二卷第十九頁），互相參酌以觀，顯見証人王美麗在該第五八七三號公文打字時，尚未至南澳鄉公所任職，該打字公文自不可能由王美麗繕打甚明。又依被告丙○○及証人邱美蘭所供，當時南澳鄉公所財經課之公文既均由邱美蘭繕打，另一打字小姐江安妹僅負責兵役課之打字工作，除此之外，南澳鄉公所當時既無第三人會以打字方式繕打公文，且依本院前審向南澳鄉公所所調取之聯亞公司申請在南澳鄉設置加油站全案卷宗核閱結果，該案卷內除該以打字方式繕打之第五八七三號公文外，由南澳鄉公所為發文單位之函文，並無其他以打字方式為之者，有該案卷影本乙宗在卷可稽（見外放証物），而証人邱美蘭復陳稱其確曾繕打過有關聯亞公司之公文，綜合審酌則邱美蘭當時所繕打者，應係該五八七三號公文無訛。否則何來第二份有關聯亞公司之公文可供其繕打？又被告丙○○係聯亞公司申請設置加油站之承辦人，依証人邱美蘭所供該繕打之聯亞公司公文係該案承辦人持交原函稿交其打字，繕打完畢後已交還承辦人，已如前述，而本院前審所調取之聯亞公司申請設置加油站全案卷宗內，亦僅附有該邱美蘭繕打之五八七三號公文，而無林美英手抄本之該五八七三號公文或被告丙○○該公文原稿，而該卷宗在未結案之前，亦均由原承辦人丙○○保管並持續進行中，該由邱美蘭所繕打之第五八七三號公文若非被告丙○○持交邱美蘭繕打，則何來另一承辦人交付該公文原稿交邱美蘭打字？打字後之公文又如何能併入該案卷之卷宗內存卷？足徵該打字之第五八七三號公文係被告丙○○交由邱美蘭繕打後，再於甲○○、乙○○夫妻八十一年九月十七、十八日前往南澳鄉公所時，再持交甲○○洵堪認定，被告丙○○辯稱何以有第二份同字號之第五八七三號公文之製作與發送，伊均不知情，洵無可採信。㈢被告甲○○、乙○○於接獲南澳鄉公所八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號內容不同之打字公文後，為使渠等經營之聯亞公司擬設置之加油站申請得以順利進行，乃於八十一年十月六日書具申請書乙份，向南澳鄉公所申請辦理承租事宜，並請南澳鄉公所先行發給「土地使用權同意書」，俾利向經濟部呈報申請設置加油站，旋共同於同年月七日持該申請書前往南澳鄉公所鄉長辦公室交付白天斌提出申請，白天斌即當場指示丙○○在該申請書上簽具「擬請用印後擲回」（即同意發給土地使用權同意書之意），白天斌復囑附不知情之課長楊福壽、秘書李慶台不要在公文中簽註任何意見，白天斌亦明知該土地上尚有山胞徐文發、松進禎設定耕作權，由平地人陳勝清占用種植果樹（如後述），竟於同年十月九日逕自違背其職務，在該申請書上批示「一、查該筆土地雖收回列管，唯地上物目前為轄內平地人所有，為鼓勵民間投資興設加油站，用地准予於該筆地內興建加油站。二、請該公司立具切結書証明該筆地確係向有關單位申請興建加油站許可用途，今後正式申請加油站時，需取得所有權人之同意始可辦理。」等語，丙○○則於同年月日，在其職務上所掌之「土地使用權同意書」公文書上，以南澳鄉公所為該筆土地所有權人之不實登載後，再於同日以（八一）鄉財經字第六五九二號函核發該筆土地之「土地使用權同意書」二份予聯亞公司等情，業據被告丙○○於宜蘭縣調查站訊問時供承：「（據你前述南澳段四六三─四號土地原有承租人，南澳鄉公所亦未辦收回列管。而你亦未依據台灣省政府民政廳八一民胞字第二三三四七號函所示審核聯亞公司之申請書，即逕行於聯亞公司申請書簽擬「請用印後擲回」其用意為何？）、我簽擬『請用印後擲回』之意義為同意依聯亞公司之申請，由南澳鄉公所出具土地使用權同意書。至於我何以未予審核即簽陳同意之意見，係因南澳鄉鄉長白天斌，於事先即交待為應南澳鄉民代表會之質詢，為兌現白天斌競選鄉長時之政見及繁榮南澳鄉地方經濟等原因，應儘速促該加油站之設立。故我於接獲聯亞公司之申請書後，便未予審核，即簽請同意，發給土地使用同意書，以利聯亞公司向經濟部申請南澳加油站。」（見第三０九八號偵查卷第五頁）、「（你既然於八十一年九月八日就聯亞公司申請租用南澳鄉○○段四六三─四號土地乙案簽陳指稱該地已有他人取得土地使用權，且於八十一年九月十四日發函，何以聯亞公司於八十一年十月六日再申請租用前揭土地時，申請函內卻敘明該土地目前無人租用，要求南澳鄉公所出具土地使用權同意書？而你又何以改變前簽之立場，同意出具土地使用權同意書？）我於八十一年九月十四日發文給聯亞公司要求渠自行取得前揭土地使用權人之同意後，鄉長白天斌曾指示我要儘速同意聯亞公司申請租地設置加油站案，故聯亞公司於八十一年十月六日日再度申請前揭土地後，我乃持該申請函至鄉長白天斌辦公室向渠報告並請示處理原則，白天斌指示我簽陳同意出具土地使用權同意書，由渠批示，故我乃改變前簽之立場，直接於該申請書上簽陳『請用印後擲回』．．．」（見第三０九八號偵查卷第十三頁）、「（你明知南澳鄉○○段四六三─四號土地已有使用權人，而聯亞公司八十一年十月六日申請書所附之土地登記簿謄本亦載明前揭土地已有耕作權之登記，此均足之證明聯亞公司八十一年十月六日申請書內敘明該筆土地無人租用乙節係虛偽不實。而你竟未予審核，並簽陳同意出具土地使用權同意書，你是否有圖利聯亞公司之故意？）我雖然明知前揭土地已有使用權人及聯亞公司八十一年十月六日申請書所載不實，但我係依鄉長白天斌之指示才簽陳同意發給土地使用權同意書，雖然當時我曾向鄉長反映，應依照八十一年九月十四日（八一）鄉財經字第五八七三號函之立場辦理本案，但白天斌仍然指示我簽陳同意發給土地使用權同意書予聯亞公司。」（見第三０九八號偵查卷第十四頁）、「（為何前揭兩件南澳鄉公所八一鄉財經字第六五九二號函其內容相同而發文日期不同？是否有重複發文之情事？）聯亞公司負責人乙○○夫婦於八十一年十月七日持申請書至鄉長辦公室找白天斌要求租用南澳段四六三之四號土地，鄉長打電話叫我至渠辦公室，當著乙○○夫婦面前指示我簽陳同意出具土地使用權同意書，隨後乙○○夫婦即離去，我則依照鄉長指示簽陳，惟鄉長並未即時批示，八十一年十月九日乙○○夫婦再至鄉長辦公室要求取得土地權同書書，白天斌乃於其申請書上批示『請該公司立具切結書證明該筆地確係向有關單位申請興建加油站許可用途』等語，並指示我即刻辦理，乙○○亦當場出具切結書，我即簽陳發給土地使用權同意書兩份之八一鄉財經字第六五九二號函稿，經白天斌用印，將公函及土地使用權同意書正本兩份交付予鄉長辦公室等候之乙○○ 夫婦攜回。而該函稿則係於八十一年十月十四日交由收發補登發文作業，故該公函日期與函稿發文日期不同，無重複發文情事。」等語（見第三０九八號偵查卷第十六頁）等語，嗣在偵查中亦承稱：「（聯亞公司找鄉長幾次？）每次去申請，負責人乙○○夫妻都會來找鄉長，是鄉長白天斌在他辦公室指示這麼做，是在乙○○夫婦去之後說的。」、「（九月份你所擬的公文還要他們自行協調取得土地，十月份為何要發土地使用同意書？）是鄉長指示。」（均見第三０九八號偵查卷第二九頁反面）、「我於前述筆錄供述乙○○夫婦八十一年十月九日至南澳鄉公所辦公室要求取得土地使用權同意書乙節，其詳情應為：八十一年十月九日當天鄉長白天斌打電話叫我至其辦公室，我至其辦公室後即發現乙○○已在座，鄉長白天斌即將已批示之聯亞水產企業有限公司申請書及以聯亞公司乙○○名義出具之切結書交付予我，指示我進行簽稿發文，發給土地使用權同意書。故我認為聯亞公司出具之切結書應係原已製作完成，而非當場於鄉長辦公室製作．．．」（見第三０九八號偵查卷第五二頁）等語不諱。同案被告白天斌在宜蘭縣調查站訊問時亦陳稱：「（聯亞公司申請租用前揭土地案，南澳鄉公所係如何處理？）據我記憶所及，聯亞公司曾向南澳鄉公所申請出具南澳段四六三之四號土地之土地使用權同意書，我於其申請上批示由聯亞公司出具切結書後同意發給使用權同意書．．．」等語（見第三四四三號偵查卷第四頁），嗣於偵查中亦供稱：「（聯亞水產公司向南澳鄉公所申請租用南澳段段四六三之四地號國有土地是你核准？）是我核批的。」等語（見第三四四三號偵查卷第十三頁反面），被告甲○ ○亦自承確由其書具切結書與乙○○共同持至南澳鄉公所申請核發「土地使用權同意書」，嗣經承辦人丙○○簽擬及鄉長白天斌之判核後發給「土地使用同意書」交付等情，復有聯亞公司八十一年十月六日書具之聯亞公司申請書影本乙份，及被告丙○○在該申請書上簽擬「擬請用印後擲回」及鄉長白天斌如事實欄所載之批示在卷可稽（見第三０九八號偵查卷第九頁），且足徵被告白天斌確因甲○ ○、乙○○之關說，而與丙○○共謀違法核發該土地使用權同意書交付甲○○、乙○○夫妻無訛，被告丙○○嗣後翻異前供，否認違法核發該土地使用權同意書，自係諉卸之詞，均不足採。㈣聯亞公司申請租用本件上開山胞保留地，闢設加油站，就該項投資經營部分須依當時施行之「台灣省獎勵興辦公共設施辦法」應檢送投資有關文件向主管機關申請之，就租用土地使用部分因涉及山胞權益，應優先適用「山胞保留地開發管理辦法」第二三條、第二四條之規定，即先行公告三十日，迨無山胞申請，方得造冊提交審查委員會審查通過，再報請台灣省政府核准，該土地如為山胞耕作權設定者，應先協議計價，報主管機關同意予以補償收回，始能辦理租用手續，此項規定為被告丙○○於偵查中自承為其所明知，前台灣省政府民政廳亦曾於八十一年十月一日以八一民胞字第二三三四七號函副知此旨予南澳鄉公所，有該函影本可參（見第三四四三號偵查卷第二四頁）；丙○○何以仍違背該規定簽發土地使用同意書，已據其於檢察官偵訊中供明：原承租該南澳段第四六三─四地號土地使用擁有耕作權之山胞徐文發、松進禎非法轉讓給平地人陳勝清種植果樹，依法應該收回，但一直沒收回；(土地沒有收回)不應該發 (土地同意書)給聯亞公司；( 這種作法)不符合 (規定)．．．而且聯亞公司的人也找鄉長；每次去申請，負責人乙○○夫妻都會來找鄉長，是鄉長白天斌在他辦公室指示這麼做等語（見第三Ｏ九八號偵查卷第二九頁），而有關公文收發情形，南澳鄉公所雖以八十六年三月十三日（八六）鄉秘總字第一四五九號函覆本院略謂：八十一年九月至十月之收文簿及發文簿因未經移交無法檢送云云（見本院上訴字卷第一五七頁），然被告丙○○於宜蘭縣調查站訊問時已就簽擬公文之經過明確敘稱：「（你又何以改變前簽之立場，同意出具土地使用權同意書？）、我於八十一年九月十四日發文給聯亞公司，要求其自行取得前揭土地使用權人之同意後，鄉長白天斌及課長楊福壽曾指示我要儘速同意聯亞公司申請設置加油站案，故聯亞公司於八十一年十月六日再度申請前揭土地後，我乃持該申請函至鄉長白天斌辦公室，向渠報告並請示處理原則，白天斌指示我簽陳同意出具土地使用權同意書，由渠批示，故我乃改變前簽之立場，直接於該申請書上簽陳：『請用印後擲回』．．．」等情甚詳（同第三０九八號偵查卷第十三頁），是其仍捨前開規定於不顧，違法先行開具以其職務上所掌內容不實之南澳鄉公所為土地所有權人之土地使用權同意書二份交付被告甲○○、乙○○夫妻，顯見其職務之執行違法濫權甚明，被告丙 ○○、甲○○、乙○○均辯謂公所係依法行事，要無可採甚明。至渠等前雖提出內政部八十四年十一月七日台（八四）內地字第八四八二六六五號函影本為証（見原審卷第一一二頁），據以辯謂：加油站不屬原住民保留開發管理辦法第二十三條第一項所規定之項目，無上開辦法之適用云云，嗣台灣省政府原住民事務委員會於八十六年一月二十日，以（八六）原地字第八五七Ｏ號函覆本院前審亦引據前述內政部函（見本院上更一卷第一一六頁），然該函係內政部於八十四年十一月七日經邀集相關單位研商始獲致之結論，縱該部對加油站是否適用「山胞保留地開發管理辦法」第二十三條規定，持與稍早台灣省民政廳所為之見解不同，亦不能阻卻被告等人於八十一年間行為時，明知台灣省政府民政廳於八十一年十月一日以（八一）民胞字第二三三四七號函示之見解，仍無解於渠等前開行為之違背職務之違法性。㈤又被告丙○○既明知宜蘭南澳鄉○○段四六三─四地號土地，已有山胞徐文發，松進禎設定耕作權，並由平地人陳勝清占用種植果樹，且陳勝清並曾多次向南澳鄉公所申請設置加油站等情，業據被告丙○○供明在卷（見原審審理筆錄及第三０九八號偵查卷第六頁、第二八頁反面），已如前述，證人曹盛守亦証稱該土地上在召開審查會時尚種有果樹等農作物（見本院更㈠卷第一二七頁反面、第一二八頁），且被告丙○○復自承其囑附不知情之黃何仙芝在其職務上所掌之公文書即「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上，為「權利人」空白，「地上物情形」為「什草」登載之前，確曾至現場勘查，並交待黃何仙芝依其勘查結果，在該「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上為前開登載等情（見第三０九八號偵查卷第六、本院更㈢卷一第九二頁、第一七一頁）。証人黃何仙芝亦証稱被告丙○○確有前往現場勘查後，始將勘查結果交付伊在該「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上，為「權利人」空白，「地上物情形」為「什草」之登載後，再交丙○○核閱後持交審查會等語（見本院更㈢卷一第九一頁、第一七一頁），互核相符，復有該「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」影本乙份在卷可按（見本院外放証物），且被告丙○○於手抄之第五八七三號函覆聯亞公司之公文中亦已明確載明該土地上已有山胞取得所有權狀等情，亦如前述，顯見該土地上確已有山胞徐文發，松進禎設定耕作權，並由平地人陳勝清占用種植果樹甚明，而非被告丙○○利用不知情之黃何仙芝所書之「權利人」空白，「地上物情形」為「什草」。又該「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」係被告丙○○依職權所製作之文書，於調查完畢後，再提報於「人民申請案件土地權利審查委員會議」中審查，係屬其職務上所掌管之公文書，被告丙○○利用南澳鄉公所不知情之職員黃何仙芝在該「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上為前開不實之登載，所為自與公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪要件該當。至被告丙○○雖於宜蘭縣調查站訊問時供稱鄉長白天斌曾指示其聯亞公司申請設置加油站乙案，應儘早促成通過云云（見第三０九八號偵查卷第六頁反面），惟並未指陳被告白天斌有何指示其在該「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上，利用不知情之黃何仙芝為「權利人」空白，「地上物情形」為「什草」之不實登載情事，亦未有一言提及被告乙○○、甲○○有要求其在該「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上為不實登載之事實，足徵為前開不實之登載，應係被告丙○○個人為使聯亞公司申請設置加油站乙案，能早日經南澳鄉「人民申請案件土地權利審查委員會議」順利審查通過，而單獨基於公務員登載不實之犯意，利用不知情之該鄉公所職員黃何仙芝在其職務上所掌之「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上為前開不實之登載，與被告白天斌、甲○○、乙○○無關甚明。又於將其職務上所掌內容登載不實之「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊提出於該鄉「人民申請案件土地權利審查委員會議」審查，致該審查委員會於八十二年六月二十九日上午九時三十分，在南澳鄉公所二樓會議室召開「八十二年度第五次人民申請案件土地權利審查委員會議」中，據被告丙○○所提出之內容不實之「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」記載，而順利通過聯亞公司申請承租該筆土地案，自足以生損害於該委員會對山胞保留地審查之正確性，及已在該土地上設有耕作權之徐文發，松進禎。㈥被告丙○○收受之六萬元支票，確係被告甲○○、乙○○夫妻為酬謝其違背職務對設置加油站乙事幫忙，而持至其家中交付被告丙○○收受等情，業據被告丙○ ○於宜蘭縣調查站訊問時供承：「（提示交通銀行羅東分行甲存八十─九號帳戶，票號：ＬＣ0000000號、面額六萬元之支票之影本）請問此張支票是否由你親自背書兌領？其詳情為何？）、是的，我記得八十二年三月初某日，乙○ ○夫婦開車至我住處拜訪並交付我前揭支票，我於數天後偕同石嬋娟至羅東鎮兌領該張支票。」等情不諱（見第三０九八號偵查卷五三頁反面），該六萬元之支票，乃被告甲○○、乙○○於八十二年三月五日左右，親至南澳鄉○○村○○路十巷十五號丙○○住處交付，乙○○在前去送款時，並向石嬋娟表示係為向被告丙○○道謝用，且被告丙○○在當時即知情等情，亦經證人石嬋娟及被告丙○○ 在檢察官偵查中證稱屬實在卷（見第三０九八號偵查卷第八一頁反面、第七八頁）。雖被告丙○○嗣後翻異前供否認收受該六萬元支票賄款，證人石嬋娟於本院前審調查時亦陳稱偵訊時所供係記憶有誤，證人即被告丙○○之兄嫂漢陳阿香亦附和被告丙○○翻異所陳，證稱該款係其被告丙○○之妻石嬋娟陪同其前往被告乙○○住處向其所借用云云，被告乙○○亦否認交付該六萬元支票賄款予丙○○ 。惟查被告丙○○嗣後對該支票究係其妻石嬋娟交付其提示？抑係其嫂漢陳阿香交付其提示者？及其當時是否知情有六萬元事？等節，前後所供並不一致（見原審卷一三０頁反面、本院更㈠卷第一三０頁及更㈣卷第五三頁），於本院前審調查時復陳稱該支票不知在何處交其提示等語（見本院更㈢卷二第四十頁），查苟非其事後翻異之詞非屬真實，為何對其親身經歷之事實，所供先後不符？再者，証人石嬋娟先則供稱該支票係乙○○持至其家中交付，表示欲謝謝被告丙○○之幫忙，惟遭其所拒始改送為借；嗣後則改供係其與兄嫂漢陳阿香為購買香魚苗始至乙○○家中所借（見第三０九八號偵查卷第八一頁反面、本院更㈢卷一第九四頁），所陳亦迥然有異，復係被告丙○○之妻，所供難免迴護，亦難依其所陳即認該六萬元支票係漢陳阿香向乙○○之借款，雖証人漢陳阿春及乙○○均供稱該六萬元支票，係石嬋娟陪同漢陳阿香至其住處所借，惟二人就借款之確切時間所供亦屬不一，有各該筆錄可按（見原審卷第一二九頁反面、第一三０頁），且該支票苟係漢陳阿香向乙○○所借，為何該支票不由漢陳阿香取去供購買香魚苗使用，反而於向乙○○借得後即交予石嬋娟保管，再轉交由被告丙○○持往提示付款？均與常情有悖。此外，復有該六萬元之支票影本在卷可憑，足徵被告丙○○ 嗣後翻異及証人石嬋娟、漢陳阿香所証，均係事後諉卸及迴護之詞，均不足採。該六萬元支票應係被告乙○○、甲○○交付丙○○有關前開違背職務行為之對價，為被告乙○○、甲○○所交付之賄款，洵灼然明甚。㈦被告等人雖均否認甲○○、乙○○交付白天斌、丙○○之三十萬元及六萬元係賄款，而謂均係借款。惟同案被告白天斌於宜蘭縣調查站初訊時供稱：「該筆款項係甲○○欲贊助其參加台灣省議員選舉中國國民黨黨內初選之經費」，核與被告甲○○於調查站初訊時供稱：「八十一年十月九日伊與乙○○親赴南澳鄉公所力爭，被告丙○○原表示鄉公所無權出具同意書，經伊要求向上級請示，其後丙○ ○謂鄉長認為若有聯亞公司出具之切結書，則鄉公所似可發給土地使用權同意書，丙○○並表示切結書內容應與鄉長溝通，伊乃前往與鄉長白天斌洽談，並出具切結書，白天斌亦請丙○○至鄉長辦公室囑其馬上辦理，丙○○離開後，白天斌即與伊二人閒聊，並稱其最近購屋手頭拮据，可否借其幾十萬元，伊乃當場開立三十萬元之支票交付與白天斌」等語不符。且同案被告白天斌於調查站供稱：「伊於八十二年上半年，俟甲○○、乙○○至南澳鄉公所辦事時，在南澳鄉公所內償還現金三十萬元予彼」云云，亦與被告甲○○於調查站所稱：「白天斌約二個月後某日，約我至羅東鎮○○路東一戲院對面之茶藝館見面，並償還現金三十萬元」等語不合；又白天斌、甲○○於原審經隔離訊問時，二人對於簽立借據所供情節亦南轅北轍，有筆錄可憑（見第三０九八號偵查卷第五四頁、第三一一三號偵查卷第四九頁反面、原審卷第八七頁反面、第八八頁），參以被告乙○○於偵查中坦承白天斌並無還款情事，足見被告白天斌所辯借款一節，乃臨訟串飾之詞，被告甲○○所提白天斌出具之借據一紙，亦係事後捏造之証物，被告甲○○、乙○○提出之華南商業銀行存款往來明細表內載稱八十二年三月十六日存款三十萬元，僅係存款數字巧合，並非被告白天斌之還款甚明。又該面額三十萬元之支票，係被告甲○○於八十一年十月九日，在白天斌辦公室內所當場簽發後交付白天斌，被告乙○○亦在場，並催促被告丙○○速理土地使用權同意書等情，業據被告甲○○供承在卷（見第三一一二號偵查卷第五七頁），核與被告乙○○供述情節相符（見第三一一三號偵查卷第二四頁），而乙○○為發票人之支票，平日均由乙○○自行簽發，如由甲○○簽發時，均後知會乙○○等情，亦為被告甲○ ○所是承（見第三一一二號偵查卷第四一頁反面），顯見該款確係被告甲○○、乙○○共同交付白天斌供其前開違背職務行為對價之賄款，洵無疑議。又被告白天斌於收受該支票後，即委由不知情之蔡明福提示兌現，亦經被告白天斌供明在卷（見第三四四三號偵查卷第三頁），核與証人蔡明福供証情節相符（見第三一一三號偵查卷第五九頁反面），復有該面額三十萬元之支票影本在卷可稽，足徵被告白天斌已取得該賄款無訛，被告甲○○、乙○○否認交付及白天斌否認收受該賄款云云，均係卸責之詞，不足憑信。㈧至被告乙○○、甲○○前辯稱；渠等於宜蘭縣調查局訊問受刑求，始為非任意性陳述云云，然查經本院前審向宜蘭縣調查站函查結果，被告甲○○、乙○○均未遭受刑求，業據宜蘭調查站函覆明確，且被告甲○○、乙○○苟於宜蘭縣調查站訊問時遭受刑求，為何渠等均未坦承犯行，且於檢察官偵查中及本院審理時未有一語言及渠等遭受刑求，被告乙○○更且於偵查中承稱其於宜蘭縣調查站所供為實在（見第三一一三號偵查卷第五二頁反面），且均未提出確切之事証供法院調查其等所辯為真實，自難僅憑渠等事後空言所為刑求辯解，即為被告甲○○、乙 ○○有利之認定。又選任辯護人復以設置加油站之核准權在宜蘭縣政府，非南澳鄉公所，向經濟部申請闢設加油站，不須用南澳鄉公所使用同意書，被告乙○○ 、甲○○根本無須向白天斌、丙○○行賄云云，然此與白天斌、丙○○、乙○○ 、甲○○等人上揭所供如何商談情節不符，且依省政府民政廳於八十一年十月一日副知南澳鄉公所之（八一）民胞字第二三三四七號函已明確載明：「貴公司擬依政府獎勵民間投資興辦公共設施辦法申辦租用宜蘭縣南澳鄉○○段四六三─四號面積０‧一００六公頃作為南澳加油站用地案，請依山胞保留地開發管理辦法第廿三條、第廿四條規定程序向南澳鄉公所辦理．．．云云（見第三０九八號偵查卷第八頁），而「山胞保留地開發管理辦法」第二三條、第二四條亦規定，應檢具法定文件，向南澳鄉公所提出申請，由鄉公所先行公告三十日，迨期滿無山胞申請後，始得造冊、提交山胞保留地土地權利審查委員會審查通過，再層報台灣省政府核准後始得租用，故依當時省政府之函令規定，聯亞公司欲在南澳鄉申請設置加油站，自應檢具法定文件向南澳鄉公所提出申請，由鄉公所先行公告三十日，迨期滿無山胞申請後，始得造冊、提交山胞保留地土地權利審查委員會審查通過，再層報台灣省政府核准後始得租用山胞保留供為設置加油站之用，南澳鄉公所依該規定自有其審核權，被告等選任辯護人該項辯解，尚非有據，洵不足採。又被告甲○○、乙○○之選任辯護人復稱調查站到被告住宅搜索時，又查得借據一紙，竟不扣案，任意棄之，其以空白逮捕書證強行逮捕被告，程序有違，聲請向宜蘭縣調查站調取搜索當天之錄影帶勘驗云云，惟經本院前審函向宜蘭縣調查站調取該錄影帶，已據該站函復稱：「本站並無於八十四年十月九日搜索被告甲○○之處所，而係於八十四年十月十一日依法搜索被告甲○○，惟並無搜索錄影帶，但當時蘇澳分局馬賽派出所警員沈增誠陪同在場。」等語，有該站九十年二月一日（九０）宜肅字第九０四０五一號函在卷可稽，自無該錄影帶可供勘驗，併此敘明。㈨綜上所論，足徵被告丙○○、甲○○、乙○○所辯，均係卸責圖免之詞，委不足採，本件事證明確，被告等犯行均堪認定。三、查同案被告白天斌係宜蘭縣南澳鄉鄉長、被告丙○○係該鄉公所技士兼財經課代理課長，均係依據法令從事公務之人員；被告甲○○、乙○○原為夫妻（嗣已離婚），由乙○○擔任聯亞公司負責人，甲○○為公司總經理，則均非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人。核被告等之所為，被告丙○ ○單獨利用南澳鄉公所職員黃何仙芝，在其職務上所掌之「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上，為「權利人」空白，「地上物情形」為「什草」之不實登載情事，再持交南澳鄉「人民申請案件土地權利審查委員會議」審查決議通過，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，其登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪，被告丙○○利用黃何仙芝為該登載不實行為，為間接正犯。又按貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，關於公務員違背職務行為收受賄賂及交付賄賂罪，修正後之新法併科罰金之數額較舊法大幅提高，九十年十一月七日修正後第八條第二項規定在偵查中自白以所得自動繳回始減輕其刑，則就法律整體適用比較新舊法結果，應以舊法對被告等人較為有利，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之貪污治罪條例之規定為本件論罪科刑之依據。被告丙○○收受甲○○、乙○○交付之賄賂六萬元部分，所為係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務上行為收受賄賂罪。被告乙○○、甲○○二人就交付賄賂罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○雖非依據法令從事公務之人員，惟係對有公務員身分之白天斌及被告丙○○交付賄賂，依修正前貪污治罪條例第十條第二項、第一項規定，自應成立該條項之罪。被告乙○○、甲○○先後交付賄賂予白天斌、丙○○犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，均應依連續犯論以一罪，並依法加重其刑。被告丙○○所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從一重依修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務上行為收受賄賂罪處斷；被告丙○○於台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查中指揮法務部調查局宜蘭縣調查站訊問時，自白收受六萬元賄款之事實，有該調查站之筆錄附卷足憑，已如前述，依法減輕其刑。又被告丙○○職任該公所財經課代理課長，平時受其長官鄉長之指揮監督，承辦本案加油站之申請，於審理期間鄉長每令其到鄉長辦公室面授如何處理，甚在申請人面前為所指示，已如前述，雖知於法未相盡相合，然為保其衣食職位，聽受配合，難謂無不己之原因，所受賄又僅六萬元之微，是其所為於客觀上非無可憫恕之情節，爰再依刑法第五十九條規定減輕之，並遞減之。四、原審以被告等所犯罪証明確，依法據以論科固非無見，惟查：㈠貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日修正公布施行，原判決未及比較新舊法之適用，以適用最有利於被告等法律論處，尚有未合。㈡原判決以丙○○、甲○○、乙○○三人就八十一年九月十四日八一財經字第五八七三號打字公文部分，認係共犯刑法第二百十一條之變造公文書罪，同法第二百十三條登載不實公文書，並共同持以行使係共犯刑法第二百十六條、第二百十一條、第二百十三條之行使變造公文書等罪，亦有未洽（詳下述）。㈢被告丙○○係單獨利用南澳鄉公所職員黃何仙芝，在其職務上所掌之「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上，為「權利人」空白，「地上物情形」為「什草」之不實登載情事，再持交南澳鄉「人民申請案件土地權利審查委員會議」審查決議通過，原審認係與被告白天斌、甲○○、乙○○犯該罪，亦屬未當。本件被告等上訴均否認犯罪，徒陳詞指摘原判決失當，固均無理由，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院將被告三人部分予以撤銷改判，爰依上開說明並審酌被告丙 ○○、乙○○、甲○○三人之品行、其犯罪動機目的兼期待加油站之設立以利民行及其收受賄款金額、所生危害與犯後態度等一切情狀，分別量處如文第二、三項所示之刑，併依法諭知如主文第二、三項所示之褫奪公權，以示懲儆。五、被告丙○○犯罪所得之財物即賄款新台幣六萬元，應依法追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以渠等財產分別抵償之。六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。七、公訴意旨另以被告乙○○、甲○○二人於八十一年九月十五日收受上開以手抄之第五八七三號蘇澳鄉公所發寄之公文後，認無法自行協調用地，乃於同年九月十六日到該公所與白天斌、丙○○面洽串議不循行政公文核判程序，由白、漢二人將該函文變造內容如上，復以同字號交付乙○○、甲○○二人，因認丙○○、乙 ○○及甲○○等有共同犯刑法第二百十六條、第二百十一條、第二百十三條行使變造公文書及登載不實於公務員職務所掌文書等罪嫌云云。惟按刑法上變造公文書係指公務員就他人製作之公文書，無權變更而擅為改造其內容者而言，倘該公務員依其職權可得予修改，即難以該罪刑相繩。本件被告丙○○就上開第五八七三號函文乃其職務上製作之文書，其於手寫之函文寄發後，認有不當而應予修改內容時，仍有權予以變更，亦不足以損害公眾與他人，公訴人認其此部分之行為係觸犯變造公文書罪，則屬誤會。又按上開手寫與打字之第五八七三號公函記載內容均表明被告乙○○、甲○○所營之聯亞公司在上述系爭土地上闢設加油站以利民行，僅前函係指該土地已有山胞取得所有權，欲取得使用請由公司自行協調，後函係指該土地因屬都市計劃內山胞保留地，請依民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續，為其不同之處。按系爭南澳段四六三─四號土地係國有都市計劃區內山胞保留地，早在五十六年間已為山胞徐文發、松進禎二人為耕作權之設定，並由平地人種植果樹，已如前述（見理由二㈠所載），並有被告於九十三年六月十四日提出之上開南澳鄉公所公告一紙可參，顯見手寫之函文記載該土地已為山胞取得所有權，即屬有誤。而民間欲為加油站之設置申請，就其投資事業方面，應依「台灣省獎勵投資興辦公共設施辦法」之規定，提出文件向所在地鄉公所（本件即為南澳鄉公所）申請辦理，復有宜蘭縣政府八十一年八月六日八一府建都字第七五六八二號函附偵查卷可稽（見第三一一三號偵查卷第四一頁），則打字之函文記載「請依民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續」應屬符合規定，並較前函（即手寫）所載「請公司自行協調取（用）」為適當。則打字之函文所載內容並無虛偽記載之情形，參之甲○○於偵查中供稱：我先接到手寫的公文．．．再隔天丙○○說那是錯誤，把土地所有權狀上老百姓更正為土地公有等語（見第三○九八號偵卷第七一頁反面、七二頁反面、第七七頁反面），則被告丙○○顯係將原手寫函文內容據實更正，自不足以損害該公所及聯亞公司，自無明知不實事項而登載其職務所掌公文書之犯行，事至瞭然。綜上所述，被告丙○ ○此部分之行為僅係對行政公文認有錯誤時，理應先行或同時撤銷，再發更正函文，始為正辦，未予遵行，不得以刑法第二百十六條、第二百十一條、第二百十三條罪責相繩。而被告乙○○、甲○○二人未參與製作或更改之行為，亦同應不負該罪責甚明。公訴人既認被告三人此部分之犯行與上開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，即均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第五款、第八條、第九條、第十條第一項、第二項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　三　　　日臺灣高等法院刑事第一庭審判長法官李相助法官楊貴雄法官黃聰明右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官吳金來中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　三　　　日附錄：本判決論罪科刑法條全文貪污治罪條例第四條有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程，或購辦公用器材、物品，浮報價額數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第十條對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七月以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同。犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。

臺灣高等法院九十二年度重上更(五)字第一八二號

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