臺灣高等法院九十二年度重上更(五)字第一八五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　九十二年度重上更(五)字第一八五號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

何朝棟 律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

莊國明 律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳峰富 律師

　　　　　　　　蕭世光　律師

　　　　　　　　劉曦光　律師

右上訴人，因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院七十九年度訴字第一二二號，

中華民國七十九年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署七十八

年度偵字第九０六五、九一二三、一０四四八號）提起上訴，經判決後由最高法院第

五次發回更審，本院判決如左：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○父子共同經營錢來也股份有限公司（乙○○任職經理、丙○○為負責人，下面簡稱錢來也公司），自民國（下同）七十七年間起，與昇合實業有限公司（以下簡稱昇合公司）董事長何奇、業務經理甲○○（因詐欺案件，經法院判處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，於七十七年七月二十日執行完畢）共同基於概括犯意，由昇合公司向行政院衛生署申請包清干軟膠囊（KARIPON CAPSULES）（下簡稱包清干）及隆奉保軟膠囊（BAN-CAPSULES）（以下簡稱隆奉保）兩種藥品之許可，取得許可後，何奇、甲○○提供與核准處方成分不符之藥品混充包清干、隆奉保，彭錦棕亦負責委由廠商印製外包裝盒及使用說明書，且明知包清干係由澳洲（Australia）之藥廠製造，意圖欺騙他人，竟虛偽標示美國索伯拉有限公司出品，包清干之英文名稱改為PROGENE，隆奉保之英文名稱為FANEX-CAP前開二種偽藥分裝製造完成後，亦由乙○○在廣播電台作廣告，由被告丙○○、乙○○所經營，登記營業範圍末包括藥品銷售業務之錢來也公司總經銷，包清干每盒零售價新台幣（下同）一千二百五十元，隆奉保每盒一千元，至七十八年八月止，包清干銷售五萬四千七百五十五盒，隆奉保銷售二萬餘盒；因認被告乙○○、丙○○、甲○○共同涉有藥物藥商管理法第七十二條第一項、第七十三條第一項、刑法第二百五十五條第一項及公司法第十五條第三項之罪嫌云云（乙○○、丙○○另販賣救血通通健，犯刑法第三百三十九條第一項、第二百五十五條第一項罪名部分，業經本院於更一審各判決有期徒刑四年減為有期徒刑二年確定）。

貳、公訴人認乙○○、丙○○、甲○○涉有藥物藥商管理法第七十二條第一項、第七十三條第一項、刑法第二百五十五條第一項及公司法第十五條第三項之犯行，無非以原審同案被告何奇承認其係昇合公司之負責人以及販賣包清干、隆奉保之事實，且有昇合公司董事長股東名單影本及扣案之色清干及隆奉保可憑。而被告甲○○係昇和公司之業務經理，亦據原審同案被告何奇及證人即甲○○之妻李蔡美雲於七十八年九月二十一日在台北縣調查站供明。原審同案被告彭錦棕於七十八年十月四日在台北縣調查站亦供稱: 「我僅知甲○○與乙○○合作銷售包清干，因為乙○○之關係，我受甲○○之請託，不便拒絕」、「包清干、隆奉保是甲○○與乙○○合作販賣的」等語。被告丙○○供稱：「包清干係向甲○○購買等語」，而被告甲○○於七十八年十一月八日應訊時否認在昇合公司任業務經理，並辯稱：「我只有幫忙乙○○、何奇處理醫藥之事」云云；嗣於七十八年十二月五日應訊時供稱：伊沒有在昇合公司擔任經理，伊是掛名云云，則其所辯與事實不符，不足採信。又昇合公司於七十七年九月八日、十七日分別取得包清干、隆奉保之藥品許可，有行政院衛生署衛署藥輸字第０一六八三六０一八四八號藥品許可證影本足憑，且依前揭衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證記載包清干之製造廠地址係在澳洲（AUSTRALIA），而分裝後之包清干，包裝上虛偽標示原產國為美國，有扣案之包清干成品可稽，且扣案之包清干、隆奉保經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，送驗檢體處方與申請書處方所記載不符。有該局七十八年十月十七日藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單二紙可按，足證扣案之二種藥品其成分名稱與許可證所載不符，核屬藥物藥商管理法第十四條第二款所定之偽藥等，為其主要之論據。惟訊之被告乙○○、丙○○、甲○○均矢口否認有任何違反藥物藥商管理法、刑法第百五十五條第一項、公司法第十五條第三項犯行；被告乙○○辯稱：伊只是負責廣告，伊是總經銷，並不知道藥的成份來源真假，伊是認定合法進口和廣告許可證云云。被告丙○○辯稱：伊只是掛名而已，沒有參與業務等語。被告甲○○辯稱：KARIPON 在七十二、七十三年就領有藥品許可證，PROGENE 是後來進口的食品，中文名稱均是包清干，調查局扣案的都是食品PROGENE，但是送檢的時候是以藥品KARIPON處方標示對照所以才發生錯誤；隆奉保也是先賣給彭錦棕轉賣給乙○○，但是在包裝的時候，工人誤把隆奉保的中文標籤貼在愛力達的藥品上送給乙○○，所以送鑑定的時候才會發生錯誤云云。

參、被告乙○○、丙○○、甲○○被訴違反藥物藥商管理法及刑法第二百五十五條第一項對商品為虛偽標記犯行部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。經查：被告等被訴製造販賣偽藥包清干，及明知包清干係由澳洲（Australia）之藥廠製造，意圖欺騙他人，竟虛偽標示美國索伯拉有限公司出品，包清干之英文名稱改為「PROGENE」，部分：

㈠本案調查局查扣之「包清干」，外盒包裝所標示之英文名稱記載為「PROGENE」；仿單說明則記載其成份內容為「INGREDIENTS：EACH CAPSULE CONTAINS：Desiccated Liver 60mg、American Ginseng 60mg、Bee Pollen 60mg、Predigested　Amino Protein 80mg、Milk Thistle 150mg」；雖其包裝外盒另貼有中文「包清干」之標籤，然該標籤所載成分之中文說明「凍乾肝晶60公絲、北美洲人參60公絲、花粉60公絲、易化胺基蛋白80公絲、易化薊150公絲」，仍與上開英文仿單之內容全為相同，有本案查獲物品明細表附卷，及負責保管證物之證人吳茂林所提出之「PROGENE」 扣案為證（見八十年保字第七九七號證物）。至於，行政院衛生署核准之「衛署藥輸字第０一六八四八號」藥品許可證，其中文名稱雖為「包清干軟膠曩」；然其英文名稱則為「KariponCapsules」，其處方為「Each capsule contains：Vitamin A（Palmitate ）3000 IU、Vitamin D（calciferol solution）300IU、Vitamin B1（thiaminemononitrate）3mg、Vitamin B2（riboflavin）2mg、Vitamin C（Sodiumascorbate）37.5mg、Nicotinamide 10mg、Calcium（calcium carbonate）150mg、Iron（ferrous Fumerate）5mg、Vitamin B6（pyridoxine hydrocloride）3mg、Magnesium（magnesium sulphate gride）1mg、Calcium pantothenate2mg、VitaminB12 3mcg、Manganese（manganese sulphate）0.1mg、Potassium（potassium sulphate）1mg、Zinc（Zinc sulphate dried）0.15mg」，有行政院衛生署衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證附在七十八年度偵字第一０四四八號卷第一七三頁可稽。由此得見：本案調查局查扣之「PROGENE」，與衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證核准之「Karipon Capsules」，其中文名稱雖均為「包清干」，然其內容成份及製造商則不相同，並非同一之物品。

㈡本案之品名「PROGENE」，前曾由盈達有限公司使用以進口健康食品，經行政院衛生署核列「衛署食字第七五三八三號」准予輸入，有輸入許可申請書影本在卷可查（見本院更㈠審卷第八十四頁）。雖本案查扣之「PROGENE」外包裝盒上另貼有中文「包清干」之標籤，該中文「包清干」核與衛署藥輸字第０一六八四八號」藥品許可證所記載之中文名稱「包清干軟膠曩」相同；然關於進口食品之中文名稱，是否可與其他進口藥品之中文明稱相同乙節，業據行政院衛生署八十八年三月二十三日以衛署藥字第八八○一○○八三號函覆略以：依現行之輸入規定，輸入食品大多已無須向該局申請核發輸入許可證；案內檢附之輸入許可證樣品，係依修訂前之輸入規定由該局核發，依當時之食品衛生管理相關規定，輸入食品得於輸入後加標中文；如詢問之「中文登記」係指食品品名之刊載，因輸入時無需標示中文，故輸入許可證刊載中文品名並無實質上之意義，至於所附輸入許可證上有「衛署食字第七五四三八三號」字樣，係本署為認定該產品屬食品管理所發函之本署字號，請參考；至食品中文品名可否與藥品相同乙節，查食品品名應符合食品衛生管理法之相關規定，若符合該法之規定，則無與藥品同名之虞，至於食品之商標名稱，依該法亦不得涉及虛偽、誇張或易使消費者誤認為藥品，故若無上述情事，即使與藥品之商標名稱同名，尚無不符該法之規定云云（見本院更㈢審卷第二一一頁、第二一二頁）。從而，被告等進口食品使用與衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證核准「Karipon Capsules」藥品之中文名稱「包清干」相同，尚難認有不合法另之處。況再查，雖本案查扣之「PROGENE」外包裝盒上所貼中文「包清干」之標籤，除記載與其英文成份相同之凍乾肝晶、北美洲人參、花粉、易化胺基蛋白、易化薊等食品中文名稱及製造商、經銷商名稱、地址外，並未有其他療效之記載；則被告甲○○所辯：調查局查扣伊銷售者，係健康食品之包清干「PROGENE」，而非藥品之包清干「Karipon Capsules」乙節，自非無據。

㈢本案經法務部調查局查獲後，將扣案物品送請鑑定結果，固據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十八年十月十七日以（七八）藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單記載「Vitamin B1及Vitamin B2均未檢出，Cyanoco- balamin相當於標示力價（3mcg/cap.）之1.7%」云云（見偵字第一０四四八號卷九十八頁)。然觀諸之卷附「乙○○等涉嫌詐欺偽劣藥案查獲物品明細表」中，關於編號㈡包清干記載「（PROGENE MILK OF THISTLE）」，數量四十盒，並附註「其中三盒本站已送至衛生署藥物食品檢驗局化驗，餘均扣於貴處贓物庫」等語；及上開藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單檢體名稱欄記載「檢體標示：包清干軟膠曩（PROGENE）來文記載：包清干」云云（見同上卷第四頁、第九十八頁）；顯見法務部調查局查獲並送請衛生署藥物食品檢驗局化驗之「包清干」應即係「PROGENE」，而非「Karipon Capsules」。次查，再觀諸上揭藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單「備考」之記載：「1.本案送驗檢體處方與申請書處方所記載不符。2.本成績書係依申請書處方檢驗並判定之。3.本案送驗檢體未記載許可證字號，塑膠鋁箔壓包印有『8810EP9210』字樣，且外文名稱『PROGENE』與原申請書所載『KARIPON CAPSULES』不符」云云（見偵字第一０四四八號卷九十八頁）；復可得見法務部調查局送至衛生署藥物食品檢驗局化驗係「PROGENE」，然卻請求依衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證所列藥品「KARIPON CAPSULES」之處方成分化驗。本件由法務部調查局送至衛生署藥物食品檢驗局化驗既係「PROGENE」，然卻請求依衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證所列藥品「KARIPON CAPSULES」之處方成分化驗，而非依「PROGENE」之處方成分化驗，則其檢驗結果有與「KARIPON CAPSULES」處方成份不符之結論，乃為必然之理；自不得執此比對標準有誤之化驗結果，執為被告等涉有製造偽藥、劣藥犯行之論據。再查，行政院衛生署八十年六月三日衛署藥字第九四四六七四號函雖又稱：「經查包清干軟膠囊列屬藥品，曾經本署核發衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證有案，而依所附檢驗成績書，其鑑別欄VITAMIN B1及VITAMIN B2均未檢出，涉屬藥物藥商管理法第十四條第二款所稱『偽藥』，又其含量測定CYAOCBAL AMIN相當於標示力價之一．七％，涉屬同法第十五條第一款所稱之『劣藥』」云云（見上訴卷第二二七頁）。然依該函文內容「依所附檢驗成績書，其鑑別欄VITAMIN B1及VITAMIN B2均未檢出... 又其含量測定CYAOCBAL AMIN相當於標示力價之一．七％」等語觀之，亦可得見該衛署藥字第九四四六七四號函所指「偽藥」、「劣藥」，乃係根據前述衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單之化驗結果以為判斷；然前開藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單之檢驗結果，已因其比對之標準有誤，而不得執為被告等涉有製造偽藥、劣藥犯行之論據，已如前述；則依此而做推論之行政院衛生署衛署藥字第九四四六七四號函，自亦不足採為被告等涉有本案犯行之依據。

㈣又查，行政院衛生署藥物食品檢驗局七十八年十月十七日以（七八）藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單中，就「PROGENE」之化驗雖另有記載「Cyanoc-obalamin 相當於標示力價（3mcg/cap.）之1.7%」云云。然據行政院衛生署八十六年五月二十三日衛署藥字第八六○二五九三號函略以：「依食品衛生管理法公布）第十九條規定，食品之標示不得有虛偽誇張或易使人誤認有醫藥之效能；則「中文品名」不得違反該規定；依食品添加物使用規定，食品中添加食品添加物Vitamin B12（Cyanocobalamin）每日用量未超過4.5mg，且未標示療效者，得列以食品管理」等語（見更㈢卷第一九四頁、第一九五頁）。本件查扣之「PROGENE」外包裝盒上所貼中文「包清干」之標籤，僅記載其中、英文成份及製造商、經銷商名稱、地址外，而未有其他療效之陳述，已如前述；該食品中含有Vitamin B 12（即成績書中之Cyanocobalamin）每日用量又未有超過4.5mg；則被告所辯：「PROGENE」非屬藥品管制範圍云云，自屬可採。

㈤本案銷售之「PROGENE」核與衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證核准之「Karipon Capsules」，既非同一之物品；被告等復已在其外包裝上數方位，以大號字體標示其英文名稱「PROGENE」，並詳確記載其成份為凍乾肝晶、北美洲人參、花粉、易化胺基蛋白、易化薊等食品；自難認被告等有以成份不符之藥品混充「Karipon Capsules」之犯意或情事。

㈥本案調查局查扣之「PROGENE」， 與衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證核准之「Karipon Capsules」，其中文名稱雖均為「包清干」，然其內容成份及製造商則不相同，並非同一之物品，已如前述。則被告等將健康食品之「包清干」使用「PROGENE」之名稱， 並正確標示其原產廠商為美國索伯拉有限公司出品（SUPRA INTERNATIONAL INC.），自無意圖欺騙他人而為虛偽標記之問題。

㈦綜上各節所述，尚無積極證據足認被告等銷售之「PROGENE」係屬偽藥、劣藥，及對商品為虛偽標記之行為。被告等被訴製造販賣偽藥隆奉保部分：

㈠行政院衛生署衛署藥輸字第０一六八三六號藥品許可證核准之藥品「隆奉保軟膠囊」，英文名稱「Ban-Cap Capsules」，處方為「Each capsule contains：Vitamin A（Palmitate）5，000IU、Vitamin D（ergocalciferol）400IU、Vitamin C（ascorbic acid）50mg、Vitamin B1（thiamine mononitrate）2.5 mg、Vitamin B2（Riboflavin）2.5mg、Vitamin B6（Pyridoxine HC1）0.5mg、Vitamin B12（Cyanocobalamin）2mcg、Vitamin E10IU、Niacinamide20mg、Pantothenic acid（d-calcium Pantothenate）5mg」。至於，另外有關之「Fanex- Cap Capsules」，則係行政院衛生署衛署藥輸字第０一六三九九號藥品許可證核准輸入之藥品，中文名稱「愛力達膠囊」，處方為「Eachcapsule contains：Vitamin E（dl-alpaha tocophery1 acetate）400 IU、Vitamin A（palmitate）2，500IU、Vitamin D（ergocalcifero1）200IU 、Vitamin B-1（thiamine hydrochloride）1mg、Vitamin B-2（riboflavin ）1mg、Vitamin B-6（pyridoxine hydrochloride）1mg、Vitamin B-12（cyanocobalamin）3mcg、Vitamin C（ascorbic acid）10IU、Niacinamide 10mg、Calcium pantothenate 5mg、Folic acid 0.2mg」；有行政院衛生署衛署藥輸字第０一六八三六號、０一六三九九藥品許可證附在七十八年度偵字第一０四四八號卷第一七二頁、第一七四頁可稽。由此得見：本案調查局查扣之「Fanex-Cap Capsules」，與衛署藥輸字第０一六八三六號藥品許可證核准之「「Ban-Cap Capsules」，均係經衛生署核准輸入，但成份並不相同之藥品。

㈡本案調查局查扣之「隆奉保」，其外盒包裝所標示之英名稱記載為「Fanex-Cap Capsules」；仿單說明則記載其成份內容為「Each capsule contains：Vitamin E（dl-alpaha tocophery1 acetate）400 IU、Vitamin A（palmi-tate）2，500IU、Vitamin D（ergocalcifero1）200IU、Vitamin B-1 （thiamine hydrochloride）1mg、Vitamin B-2（riboflavin）1mg、VitaminB-6（pyridoxine hydrochloride）1mg、Vitamin B-12（cyanocobalamin）3mcg、Vitamin C（ascorbic acid）10IU、Niacinamide 10 mg、Calciumpantothenate 5mg、Folic acid 0.2mg」；雖其包裝外盒另貼有中文「隆奉保」之標籤，然該標籤僅記載藥品輸入許可證字號、進口商製造廠名稱，而未有其他文字說明，有本案「乙○○等涉嫌詐欺偽劣藥案查獲物品明細表」附卷，及負責保管證物之證人吳茂林所提出之「Fanex-Cap Capsules」扣案為證（見偵字第一０四四八號卷第四頁、八十年保字第七九七號證物）。次查，「Fanex-Cap Capsules」經送請行政院衛生署衛署鑑定結果，據該署於八十一年十一月二十日衛署藥字第八一七一九八三號函，略以：經查所送「Fanex」乙種，其標示成份含量，核與本署核發「衛署藥輸字第０一六三九九號愛力達膠囊」藥品許可證所載「處方」相符云云。又據該署於八十五年七月二十五日以衛署藥字第八五○四一○二九號函，略以：本署八十一年十一月二十日衛署藥字第八一七一九八三號函，係依據所附「FANEX」檢體予以查核等語；有該二函件在卷可查。則本案由法務部調查局查扣之「隆奉保」，係英文名稱記載為「Fanex- Cap Capsules」，成分核與行政院衛生署衛署藥輸字第０一六三九九號藥品許可證核准之藥品處方相符之藥品，應可認定。

㈢又查，行政院衛生署藥物食品檢驗局七十八年十月十七日以（七八）藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單中，就「Fanex-Cap Capsules」之化驗雖另有記載「鑑別：Vitamin A palmitate, Vitamin E, Vitamin B1, Vitamin B2及Vitamin C均陽性；含量測定：含Vitamin C為標誌量（30mg/cap）之71.9%，Cyanocobalamin相當於標示力價（3mcg/cap.）之42.8%，Calcium-pantothenate相當於標示力價（6mg/cap）之92.9%；檢驗結果：不合格」云云（見偵字第一０四四八號卷第九十九頁）。然觀諸卷附「乙○○等涉嫌詐欺偽劣藥案查獲物品明細表」中，關於編號㈢隆奉保之記載「隆奉保（Fanex-Cap）」，數量一盒，並附註「該扣押物本站已送至衛生署藥物食品檢驗局化驗」云云（見同上卷第四頁）；再參諸上揭藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單「備考」之記載：「...3.本案送驗檢體外文名稱『FANEX』與原申請書所載『BAN-CAPCAPSULES』不符」等語（見同上卷第九十九頁）；自可得見法務部調查局送至衛生署藥物食品檢驗局化驗之標的係「Fanex-Cap Capsules」，然卻請求依衛署藥輸字第０一六八三六號藥品許可證所列藥品「Ban-Cap Capsules」之處方成分化驗。本件由法務部調查局送至衛生署藥物食品檢驗局化驗既係「Fanex-Cap Capsules」，然卻請求依衛署藥輸字第０一六八三六號號藥品許可證所列藥品「Ban-Cap Capsules」之處方成分化驗，而非依「Fanex-Cap Capsules」之處方成分化驗，則其檢驗結果有與「Ban-Cap Capsules」處方成份不符之結論，亦為必然之理；自不得執此比對標準有誤之化驗結果，執為被告等涉有製造偽藥、劣藥犯行之論據。

㈣依據衛生署藥品許可證衛署藥輸字第０一六三九九號Fanex-cap Capsules，及衛署藥輸字第０一六八三六號Ban-Cap Capsules藥品許可證相互參照，其製造廠商均為M.D.PharmaceuticalInc.，其成分種類大致相同，僅各成分之劑量不同（見偵字第一０四四八號卷第一七二頁、第一七四頁）；則被告等有無以「Fanex-cap Capsules」冒充「Ban-Cap Capsules」之必要，已容懷疑。次查，本案查扣之「隆奉保」，其外盒包裝所標示之英名稱記載為「Fanex-Cap Capsules」，其內含成分核與衛署藥輸字第０一六三九九號藥品許可證核准之藥品「Fanex-cap Capsules」處方相符，已如前述。雖其包裝外盒另貼有中文「隆奉保」之小標籤，然該小標籤僅記載藥品輸入許可證字號、進口商製造廠名稱，而未有其他文字說明；而僅憑「衛署藥輸字第０一六八三六」之許可證字號、進口商名稱，並不足以使一般百姓分辨該藥之品名，至於製造商兩者皆為「M.D.PharmaceuticalInc.」；基此，更難認被告等有故意在外包裝盒上偽貼「隆奉保」標籤，而以「Fanex-cap Capsules」混充「Ban-Cap Capsules」銷售之實益。參以：原審同案被告彭錦棕於更審前陳稱：隆奉保是後來才有的，本來只有愛力達的產品，後來因愛力達筆劃不好，希望改成隆奉保出售，本來要向衛生署申請變更，後來因隆奉保的執照也下來了，所以未變更，兩種分開銷售，那是七十七年間的事，後來隆奉保的執照下來，才沒有這樣做，如果是故意貼錯，不會只搜到幾瓶而已，那是女工將本來要變更名稱的愛力達誤貼上隆奉保的標籤云云（見更㈡卷第三十三頁）。證人吳茂林亦於本院更審前到庭供證：（問：事後昇合公司是否通知你將隆奉保送回？）有；（問：何時？）約七十八年八月底；（問：是否已送回？）沒有：（問：昇合公司為何要你送回？）說說明書夾錯了；（問：如何通知你？）電話通知；（問：誰通知的？）昇合公司的小姐等語（見上訴審卷第二一一頁）。則被告甲○○所辯：是在包裝的時候，工人誤把隆奉保的中文標籤貼在愛力達的藥品上送給乙○○乙節，亦屬可採。

㈤綜上各節所述，尚難以被告乙○○、丙○○、甲○○等有銷售貼有「隆奉保」標籤之「Fanex-cap Capsules」，即推定其等涉有藥物藥商管理法第七十二條第一項、第七十三條第一項之犯行。此外，復查無任何積極之證據足認被告乙○○、丙○○、甲○○確有公訴人所指藥物藥商管理法第七十二條第一項、第七十三條第一項、刑法第二百五十五條第一項之犯行，被告乙○○、丙○○、甲○○此部分之犯罪尚屬不能證明。

肆、被告乙○○、乙○○、甲○○被訴違反公司法第十五條第三項規定部分：按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。被告行為後，公司法第十五條第三項之處罰規定，業經總統於九十年十一月十二日公布刪除；依法被告等被訴此部分犯罪，應諭知免訴之判決。

伍、綜上所述，被告乙○○、丙○○、甲○○被訴違反藥物藥商管理法第七十二條第一項、第七十三條第一項及刑法第二百五十五條第一項對商品為虛偽標記犯行部分，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知；被訴違反公司法第十五條第三項規定部分，應為免訴之判決。原審未及詳查、審酌，就此部分遽予論罪科刑，尚有未當。被告乙○○、丙○○、甲○○之上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○、甲○○違反藥物藥商管理法及定應執行刑部分撤銷，改為被告乙○○、丙○○、甲○○被訴違反藥物藥商管理法及刑法第二百五十五條第一項對商品為虛偽標記罪部分，均無罪；其餘被訴違反公司法部分，均免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第三百零二條第一款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭