臺灣高等法院92年度重上更(四)字第179號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 10 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 92年度重上更(四)字第179號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　楊商江律師
薛松雨律師
陳建宏律師
上列上訴人，因違反貪污治罪條例案件，不服台灣士林地方法院八十六年度訴字第四三六號，中華民國八十七年八月十三日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三七九號）提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人員，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年。
事 實
一、乙○○係台北市○○區○○路2段152號「大和中醫診所」（下稱「台北大和診所」、桃園縣桃園市縣○路136號「大和
中醫診所」（下稱「桃園大和診所」）負責人，並非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託辦理公務之人員。
㈠自民國（下同）81年3月間起迄83年11月間止，租用己○○
中醫師之執照；及自83年11月間起租用甲○○（另案審理）之醫師執照掛在「台北大和診所」。並自80年底起迄82年底止，及自84年1月間起迄同年7月6日止，以月薪新台幣（下
同）5萬元僱用未具合法醫師資格之戊○○（經本院86年上
訴字第1515號判決就違反醫師法部分判處有期徒刑1年2月確定，另經本院89年上更㈠字第287號判決就行賄罪部分判處
有期徒刑1年2月，褫奪公權1年確定）在「台北大和診所」
為病患診療治病，執行醫療業務，並約定診所營業額若超過80萬元，戊○○可取得超過部分總額百分之一．五之獎金。另自82年底至84年1月以前除先後僱用鍾桂彬、己○○、黃
登風中醫師外，另於83年12月底僱用僅領有台檢中僑醫字第七四○號中醫師考試及格證書之壬○○（依中醫師檢覈辦法第八條規定，以上開資格應檢覈者一律予以面試，即回國執業時應行補試，壬○○迄未經補試及格，未具在國內合法執行中醫師業務之資格）密醫在上開診所為病人看診（乙○○另於83年6月至同年月底間僱用未具中醫師資格之李中賢及
83年12月底至84年1月初僱用未具中醫師資格之陳小龍等2位密醫在上開診所為病人看診，乙○○違反醫師法部分業經台灣高雄地方法院判處有期徒刑2年，緩刑5年確定），乙○○又自84年7月7日起（至本案84年8月16日查獲時止）以月薪2萬元僱用不具合法醫師資格之辛○○（業經本院另行審結）看診。乙○○因恐「台北大和診所」由密醫看診之事實，遭依據法令從事公務負責台北市大同區內各醫療院所密醫取締業務之台北市大同區衛生所衛生稽查員丁○○（自79年7月31日起至84年7月31日止，擔任台北市大同區衛生所衛生稽查員，84年8月1日調派至台北市文山區衛生所任稽查員，為依據法令從事公務之人員，經本院89年上更㈠字第287號判決
以收受賄賂判處有期徒刑10年2月，褫奪公權6年；再經最高法院90年台上字第3224號判決駁回上訴）取締，竟另起對於公務員違背職務之行為為交付賄賂之犯意，自84年1月17日
起至84年7月18日止，乙○○與同為非依據法令從事公務之
人員或受公務機關委託辦理公務之人員之成年人總務丙○○、及丁○○因職務工作關係而熟識之密醫戊○○、壬○○（未經起訴）四人，或乙○○、丙○○分別與戊○○、或與壬○○三人共同基概括犯意之聯絡及行為分擔，於丁○○前往該診所時，以信封袋裝置一萬元賄款致送予丁○○，以為安撫並暗示不要對該診所之密醫行為舉發，其每次行賄之時間、數額及方式等均詳如附表一所示。其中附表一編號5所示
之賄款1萬元，乃丁○○於84年5月31日上午前來「台北大和診所」時，由戊○○向丙○○、壬○○等人籌措但不足1萬
元，迄近中午該診所收入足夠後，才拿1萬元裝置在信封袋
，由戊○○、壬○○邀約丁○○前往台北市三德飯店用餐時，由戊○○於該飯店交予丁○○，計前後連續共交付賄賂5
萬元，而丁○○本於自身職務於例行性稽查時，亦陸續知悉該診所平日係由乙○○僱用密醫戊○○、壬○○、辛○○為病患診察，該診所確有僱用未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之違反醫師法之事實，丁○○明知上開交付之賄賂意在使其免予取締「台北大和診所」之違法僱用密醫犯行，因收受上開賄賂未本於職責依法取締，而為違背職務之行為。㈡乙○○在「桃園大和診所」除僱用具有合法中醫師資格之翁錦水（經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑1年6月，緩刑5 年確定）駐診外，並自83年3月間起，以月薪5萬元僱用未具合法醫師資格之庚○（經原法院以違反醫師法判處有期徒刑1
年2月，行賄罪判處有期徒刑2年，褫奪公權1年，應執行有
期徒刑3年，褫奪公權1年；再經本院86年上訴字第1515號判決駁回上訴）為上門求診之病患診療治病，執行醫療業務。乙○○為免上開密醫執行醫療業務遭衛生局主管人員查緝，乃交待庚○經由代理該診所廣告業務之陳永祿（經本院88年上更一字第643號判決以交付賄賂判處有期徒刑1年8月，褫
奪公權1年）介紹認識主管桃園縣境轄區內各醫療院所不實
醫療廣告及密醫之查緝職務之桃園縣衛生局第三課課長黃嘉茂（經本院88年上更一字第643號判決以收受賄賂判處有期
徒刑10年2月，褫奪公權6年，經最高法院發回更審，再經本院91年度上更二字第3243號判決以收受賄賂判處有期徒刑6
年，褫奪公權4年，又經最高法院發回本院更審中）後，由
乙○○承前之概括犯意，與同為非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託辦理公務之人員之庚○並基於概括犯意之聯絡及行為分擔，自83年3月起迄84年8月止，每月在乙○○之授意下，連續推由庚○至桃園縣中壢市○○路○段442號2樓黃嘉茂住處致送1萬元賄款，以為安撫並暗示不要對該診
所之密醫行為舉發，先後共計交付賄款18萬元，期使黃嘉茂不予取締「桃園大和診所」雇用密醫看診之違法情事，而為違背其職務之行為。黃嘉茂明知上開交付之賄賂意在使其免予取締「桃園大和診所」之違法僱用密醫犯行，因收受上開賄賂未本於職責依法取締，而為違背職務之行為。
二、迄84年8月16日上午，法務部調查局人員持檢察官簽發之搜
索票前往上開「台北大和診所」、「桃園大和診所」，查獲辛○○在「台北大和診所」正為病患高文忠等人診察，並扣得乙○○所有由丙○○及不知情蘇月圓記載有關違背職務交付賄賂之帳冊1冊（另不詳姓氏、名為齡華女子記載部分如
後述）；及庚○在「桃園大和診所」為病患曾福清診察，並扣得庚○與翁錦水所為之病歷一冊，將戊○○、庚○、丁○○、辛○○等移送由檢察官提起公訴後，於原法院審理時發現乙○○涉案，而移請偵辦，乙○○於偵查中自白指示丙○○轉交戊○○或壬○○交付賄款予丁○○。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、訊據上訴人即被告乙○○坦承在右揭時、地，開設「台北大和診所」及「桃園大和診所」之事實，惟矢口否認有何右揭行賄犯行，辯稱：伊在各地所開診所均有交際費，在台北大和診所係交給戊○○、桃園大和診所係交給庚○處理，由二人決定支用，供作同事聚餐、與廠商吃飯之用，伊不認識丁○○、黃嘉茂等，亦未對其等行賄云云。其辯護人辯稱：㈠另案被告戊○○、庚○與證人丙○○、壬○○於調查局所為之供述為審判外之陳述，戊○○、庚○於偵查中所為之供述則未經具結，依刑事訴訟法第159條第1項及第287條之2、第158條之3規定，無證據能力。㈡扣案現金帳上「交際費」之記載充其量係一般餽贈，與「賄款」之交付尚屬有間，交際費僅為保持「良好關係」，無要求為一定行為，僅有交際，如未要求對具體個案為違背職務行為，即非賄款，原審將交際費逕認為被告行賄之證據，既未查證被告與壬○○、戊○○有無行賄之意思，亦未辨明該等交際費與丁○○之違背職務行為（主張丁○○實未有違背職務）有無一定對價關係，遽予認定被告對於丁○○關於違背職務行為，有交付賄賂情事，自屬違誤。㈢依原判決認定之事實，被告既是「因恐」或「為免」密醫看診一事遭取締，方交付款項與丁○○及黃嘉茂，顯然丁○○及黃嘉茂不知「大和中醫診所」僱用密醫看診，自不可能有故意不取締之違背職務行為，被告更無可能主動就密醫看診之具體事項，請託丁○○及黃嘉茂不予取締之理，被告縱有指示壬○○、戊○○、庚○等人將交際費交與丁○○或黃嘉茂，該交際費與丁○○或黃嘉茂之違背職務行為亦無對價關係，被告所為與修正前貪污治罪條例第10條行賄罪之構成要件，尚屬有間。㈣行賄必有其目的，本件依原判決所認，行賄之目的即在於避免主管單位查緝，以遂行密醫看診之行為，換言之，被告係以行賄之方法達成違反醫師法之結果，二罪間有方法結果之牽連關係，若有行賄行為，亦與被告自76年起至84年8月16日止違反醫師法之業務
行為，不可割裂，已如前述，職是，被告自83年3月31起為
免違反醫師法犯行遭取締而為之行賄行為，因與前後不可割裂之違反醫師法行為具有方法結果之牽連關係，而屬裁判上一罪，依刑法第55條規定，自應從一重處斷，被告違反醫師法之行為既經判決確定，本件關違反貪污治罪條例犯行部分，自應為免訴判決等云云。證人戊○○在原審到庭作證時亦附和被告之供詞，證人戊○○證稱：伊是看乙○○管理鬆散，所以伊以要作交際費用為由將錢私吞，並未交給丁○○云云，其於本院又證稱：交際費是請廠商吃飯，錢均是伊向丙○○拿取，伊均係向乙○○謊稱伊要給衛生局及請衛生局人員吃飯，故均向被告乙○○請款云云（本院更四審卷第257
頁），另證人庚○、黃嘉茂、陳永祿在原審審理到庭作證時亦附和被告之供詞；證人庚○證稱：伊與翁錦水及診所內三位小姐各領二千元之誤餐費，所以有一萬元聚餐費之作帳，並非行賄云云；證人黃嘉茂證稱：伊不認識庚○，庚○亦未到過伊家交錢等語；證人陳永祿證稱：錢是拿給黃嘉茂吃飯用，並非行賄，不是規避取締云云。本院惟查：
一、本案相關之共犯、證人供述證據之證據能力：按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159條
之1第2項、第159條之2、第159條之3有關傳聞法則之規定，以及同法第158條之3：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，係92年2
月6日始經修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布
施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1
月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本案係於86年4月17日修正刑事訴訟
法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣士林地方法院檢察署86年4月17日士檢忠字第3156號送審函可
稽（見原審卷第2頁），依前開法條規定，對於提起上訴之
案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審及本院於第三次更審前歷次審理時已就可得為證據部分，依法定程序調查，就各該部分之調查，效力不受影響，仍得為證據。本案共犯被告戊○○、庚○與、壬○○、丙○○、黃嘉茂、證人己○○、陳偉民、陳永祿、辛○○、甲○○、翁錦水、蘇月圓、王淑燕等人，先後以被告（或犯罪嫌疑人）、證人身分於警詢、偵查、原審、本院第三次更審前之供述證據，業經原審、本院前審分別於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之調查及審判期日，依刑事訴訟法第165條第1項及當時有效之修正前同法第173條第1項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時詢問被告之意見，以踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力，不受前揭新修正刑事訴訟法第159
條第1項、第158條之3等規定之影響（最高法院94年度臺上
字第471號、第1221號、第3742號判決意旨參考），被告之
辯護人辯稱另案被告戊○○、庚○與證人丙○○、壬○○於調查局所為之供述及戊○○、庚○於偵查中所為之供述，無證據能力云云，自有誤解法意，合先敘明。
二、關於行賄丁○○部分：
㈠
⒈「台北大和診所」之實際負責人為乙○○，登記醫師雖為甲○○，然甲○○從未至該診所看診，甲○○僅係出租醫師（開業）執照予被告乙○○使用等情，業據證人甲○○在法務部調查局訊問時供稱：沒有（在大和診所實際駐診），我僅借執照予乙○○掛牌執業，並無實際從事醫療行為；（借牌）每個月五萬元等語屬實（見台灣士林地方法院檢察署84年度偵字第7540號案卷第84頁，下稱第7540號案卷，影印卷與原卷之編頁多有不同本案引用之卷頁，以卷附影印卷為準，以下亦同）；甲○○在其另案被訴與被告乙○○共同違反醫師法案件中亦直承：伊其自八十三年十一月起以每月五萬元之代價，將醫師執照及開業執照租予乙○○使用等情不諱（本院86年度上易字第7699號判決理由三，附於本院更四審案卷內），被告乙○○亦於調查局供稱：「台北大和中醫診所使用之醫師牌照是甲○○，他只是借牌給我，但不在該診所實際執業，我給他的費用是新台幣四、五萬元，現場負責執業的中醫師是壬○○」（見第7540號案卷第26、27頁），證人甲○○所陳內容，核與被告乙○○所述情節相符，是被告乙○○因同時開設多家中醫診所，乃向甲○○以每月五萬元租用醫師開業執照，而甲○○並未實際在台北市大和中醫診所執行業務等情，已堪認定。再者，被告乙○○自84年7月7日起，以每月二萬元之薪資僱用未取得醫師資格之辛○○為病患看診；業據證人辛○○在偵查中供承甚詳：「乙○○知道我並非合格之中醫師，故僅支付我每月2萬元之代價……
台北大和診所登記之負責醫師為甲○○，惟甲○○並未實際在該處看診，自84年7月7日起由我一人看診」（見偵字第7540號影印偵查卷第14、15頁）；其在臺灣士林地方法院受理85年度訴字第342號共犯戊○○、辛○○等違反貪污治罪條
例案中仍到庭供陳略以：伊受乙○○雇用，薪資二萬元，自84年7月4日起至8月16日被查獲當天，只有承德路的大和中
醫診所看診，被查獲時正為病患高文忠看診，因醫師流動很大，所以由助手擔任醫師工作，乙○○說僱我還有一位盧醫師應該沒有關係等語（見85年度訴字第342號影印卷第6頁、第44頁），且辛○○亦因本件違反醫師法經原審於85年11月21日以85年度訴字第342號判決有期徒刑一年，緩刑四年在
案，有該判決書可稽。雖辛○○曾稱其受僱期間自84年7 月4日起至同年8月16日，惟觀諸上開85年度訴字第342號關於
辛○○違背醫師法部分之判決理由所載，辛○○確係於84年7月7日起受僱於乙○○（原審85年度訴字第342號判決），
其所述84年7月4日起受僱乙節，顯係時隔已久記憶出入，委無可採。
⒉另被告乙○○僱用之壬○○係於83年12月底至「台北大和診所」擔任支援醫師，而其僅領有台檢中僑醫字第七四○號中醫師考試及格證書，然依中醫師檢覈辦法第八條規定，以上開資格應檢覈者一律予以面試，即回國執業時應行補試，壬○○迄未經補試及格，未具在國內合法執行中醫師業務之資格，亦為證人壬○○在法務部調查局訊問及檢察官偵查時供認無誤（第7540號案卷第90頁正、反面、第124頁），並有
有考選部91年6月13日選專字第○九一○○○三六二五三號
函及行政院衛生署91年6月20日衛署醫字第第○九一○○三
六○四六號函與中醫師檢覈辦法在卷可稽（本院更三審卷第100頁反面、第105、106），而壬○○確有在「台北大和診
所」執行中醫醫療業務，為病人看診，並為被告乙○○於本院及甲○○被訴違反醫師法案件為證人時陳證屬實 (本院更四審卷第263頁、本院86年度上易字第7699號判決書理由三
第23行），是證人壬○○陳稱並未在「台北大和診所」看診及證人辛○○供稱壬○○僅在「台北大和診所」監督辛○○看診及開立處方，其本人並未親自看診及開立處方云云（見偵字第7540號影印偵查卷第15頁），均與事實不符，要無可採。
⒊證人即共犯戊○○係稻江商職觀光科畢業，80年曾赴大陸西安醫科大學中醫專修班研習，80年底結業，尚未取得我國醫師資格，即應被告乙○○聘請在「台北大和診所」行醫看診，83年元月經乙○○調派往台南市「宏大中醫診所」擔任行政室主任，再於84年元月被調回「台北大和診所」看診，至84年7月6日離職，改應陳永祿聘請，至桃園「正生中醫診所」看診，以迄本案被查獲之事實，則據被告戊○○於調查、偵查中坦承不諱（見偵字第7540號偵查卷第20頁、21頁，第45頁至48頁）；在原法院受理85年度訴字第342號戊○○、
辛○○等違反貪污治罪條例案中仍到庭供陳：（對起訴事實）沒照行醫無意見等語（見同上卷第2頁）。另據證人即「
台北大和診所」會計丙○○於法務部調查局訊問中亦證稱：伊在八十三年五月間到任後，已有一位鍾醫師在看診，他是在83年5月底離職，其後醫師姓名及任期如下：李中賢（83
年6月份）、張醫師（名不詳，83年7月至83年12月份，證人此部分日期亦有誤述）、黃醫師（名不詳，83年12份）、陳小龍（84年1月份）、戊○○（84年2月至7月初，此部分應
係84年1月起，證人誤述）、辛○○（84年7月迄今），大和中醫診所登記負責人係甲○○，但並未實際看診云云（見第7540號卷第34頁、第49頁背面、第50頁）；在檢察官偵查中仍供陳：辛○○、戊○○二人在大和診所之工作係給患者看病云云（見第7540號案卷第60頁）；並有辛○○及戊○○為病患看診之診療紀錄扣案為證，再參諸甲○○從未至該診所看診，證人即本案賄款之受賄人丁○○亦稱稽查時未見到甲○○在場，而診所確有人在內實際從事醫療行為等情，惟查上開鍾醫師係鍾桂彬、張醫師係己○○、黃醫師係黃登風，已據被告供述在卷，經查鍾桂彬、己○○、黃登風分別經中醫師考試及格，並領有中醫師執照，而李中賢、陳小龍（李中賢、陳小龍二人如後述）、戊○○、辛○○未經中醫師考試及格，未具有中醫師資格等情，業經本院分別函考選部、行政院衛生署查證屬實，有考選部91年5月21日日、6月13日選專字第○九一○○○二九一二號、第○九一○○○三六二五三號函、行政院衛生署91年5月20日、6月20日衛署醫字第○九一○○三一四六六號、第○九一○○三六○四六號書函附卷可稽（本院更三審卷第84至104頁）。
⒋綜上，是戊○○、壬○○、辛○○等人均無醫師資格，仍分別於84年1月至本案查獲日止在「台北大和診所」看診之事
實，足堪認定。
㈡證人丁○○在獲案之初於法務部調查局訊問中供承：79年7
月31日起擔任台北市大同區衛生所三組衛生稽查員，迄至84年8月1日調至台北市文山區衛生所，伊赴各院所主要檢查項目為核對正在看病之醫師有無領合法之執業執照等語（第7540號案卷第41頁），再者，證人丁○○因本件另案被訴貪污案件審理中（89年度上更（一）字第287號），經本院函詢
台北市政府衛生局有關取締密醫之流程，經該所以89年5月24日北市衛三字第八九二一八八八八○○號函載稱：「．．
．二、本局受理檢舉後登錄簿冊建檔，由衛生所組成聯合查緝小組：小組成員以二至四人為原則。衛生稽查人員不具有扣押、沒入密醫案件物證之權力，因此經當事人同意取得物證時，除請當事人簽封外，應開給收據或證明，如未移送法院，則用畢後應即歸還。無法取回之物證，應予拍照存證，並得責令當事人保管。案件經派員查察後發現有具體違法事證，涉嫌重大者，將相關事證移送地檢署法辦；被檢舉人雖未被查獲有具體違法事證，但仍涉嫌重大者，應予加強列管：自查報日起，每週應至少稽查一次以上，持續一個月；如仍未查獲有具體違法事證，亦無其他檢舉者，得予結案或改為一般列管。被檢舉人雖未被查獲有具體違法事實，但無法排除其涉案之可能性或其行為可能涉有違反密醫以外之不法情事者，應予列管：自查報日起，每月應至少稽查一次以上，持續三個月；如仍未查獲有具體違法事實，亦無其他檢舉者，得予結案或繼續列管。其涉及違反密醫以外之不法情事者，應移請權責單位處辦並追蹤辦理結果。查察認無具體事證，得予結案。三、（一）醫療法第十三條規定：「醫療機構之開業，應依左列規定，向所在地直轄市或縣（市）衛生主管機關申請核准登記，發給開業執照．．．」、同法第七十七條第一項規定：「違反第十三條．．．之規定或擅自變更核准之廣告內容者，處五千元以上五萬元以下罰鍰。」因此，有關衛生所稽查員從事例行性之稽查，若發現未經衛生主管機關申請核准登記之醫療機構，即應製作筆錄，並依前揭法條規定函請所在地直轄市或縣（市）衛生局處罰。（二）同法第八十一條第一項規定：「醫療機構有左列各款情形之一者，得撤銷其開業執照：一、容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務者。二、．．．」是以，有關衛生所稽查員從事例行性之稽查，若發現醫療機構容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務者，亦應製作筆錄，依前揭法條規定函請所在地直轄市或縣（市）衛生局處罰。四、主管密醫查緝係屬於衛生環保行政職系工作項目之一。」有上開公函在卷可稽（見本院89年度上更（一）字第287號判決書理由一之（
二）），則依該函所示，查緝密醫本為證人丁○○之職務，且丁○○執行該衛生所稽查轄區醫院所密醫行為之職務，亦無須會同其他衛生所稽查人員，均堪予認定。
㈢證人丁○○在獲案之初於法務部調查局訊問中供承：79年7
月31日起擔任台北市大同區衛生所三組衛生稽查員，迄至84年8月1日調至台北市文山區衛生所，伊赴各院所主要檢查項目為核對正在看病之醫師有無領合法之執業執照，及執照是否即係渠本人；伊從未（在大同區衛生所任內）查獲任何密醫；... 「台北大和診所」駐診醫師於79年間係甲○○，後更換醫師，... 復於80、81年間更換為己○○醫師，至83
年間又更換為甲○○醫師駐診，... 該診所自83年11月改為甲○○為執業醫師後，我至該診所進行稽查時，從未見到甲○○本人在場，... 稽查時未見到甲○○在場，經詢問在場人戊○○本診所究係何人負責看病，戊○○答稱是由該診所壬○○醫師負責，因此我就沒有取締，（壬○○）不是（合法中醫師），我未看到壬○○醫師有實際從事醫療行為，所以沒有逕行取締，我僅認識戊○○，其他的人都不認識亦未見過，... （84年5月31日）上午我確曾至該診所，中午時
壬○○、戊○○即請我至三德大飯店用餐云云（見第7540號案卷第42頁、第43頁），該證人丁○○在檢察官偵查中仍供陳：「（問：由那位醫師在台北大和診所登錄）甲○○，（問：有無見過包醫師）沒有見過，（問：壬○○有無中醫師資格？），我問他，他給我一張「僑中字」的，我說這不行，後他說衛生署弄錯了，他有「台中字」之醫生證書，但沒有看過」等語（見同上卷第58頁，影印卷第78反面、第79頁）。證人丁○○又自承稱：伊於84年3、4月間對「台北大和診所」稽核時，並未見過掛牌執業中醫師甲○○本人，而是於79、80年間在台北大和診所見過甲○○，於83年初迄今，均未查緝到大和中醫診所有密醫執業，該診所所掛牌之執業中醫師均為甲○○，但甲○○並未在大和中醫診所執業，只知道83年底、84年初迄今，該診所係由壬○○、戊○○二位醫師替病患看病醫療，83年間並不清楚該診所是由那些醫師執業。平均一年因業務前往中醫診所約5、6次，每次稽查中均無法瞭解該診所實際執業之醫師是何人，該診所相關人等不是辯稱執業醫師不在，就是聲稱自己為經理等行政人員，故整年之中本人未發現大和診所有實際掛牌執業之中醫師，亦未發現有密醫等語（見第7540號案卷第74頁反面、第75頁），又證人戊○○於偵查中供稱：於82年1月間丁○○有與
我同一旅行團，搭飛機至泰國旅行；同行尚有己○○、鍾嘉泰、庚○及我們家屬等語（見第7540號案卷第110、111頁），即證人丁○○亦於偵查中坦承上情不諱（見第7540號案卷第120頁），證人丁○○身為稽查人員，負責查緝轄區各醫
院所有無密醫，竟與轄區內台北大和診所僱用之密醫即被告戊○○一同出國旅遊，顯見二人關係密切。則證人丁○○於79年10月間既係擔任台北市大同區衛生所三組衛生稽查員，迄至84年8月1日調至台北市文山區衛生所，負責查緝轄區內各醫療院所有無密醫行為，則其對於何者為無照執業之密醫，本應較他人更有經驗；乃其既知「大和中醫診所」掛牌之執業中醫師均為甲○○，然甲○○並未在大和中醫診所執業，該診所內平日僅有戊○○、壬○○、辛○○在場；又曾於82年1月間與證人戊○○同一旅行團，搭飛機至泰國旅遊，
顯見與在「大和中醫診所」無照執業之證人戊○○甚為熟稔，其等關係匪淺，豈有不知證人戊○○、壬○○、辛○○等人無照在「大和中醫診所」看診之理。
㈣證人丙○○於調查局證稱：「我是在83年5月23日起，與蘇
月圓每隔一週輪流製作現金帳，在83年5月23日以前由好幾
位小姐先後製作該現金帳，我只記得我前一任叫齡華」（見偵字第7540號偵查卷第36頁）。及至偵查中稱證稱：「我送錢給丁○○都會記帳，我在83年5月來，在此之前的帳不是
我做的」（見上開偵查卷第51頁，原本卷第149）。另證人
蘇月圓於調查局亦證稱：伊在「台北大和診所」主要負責櫃檯掛號、記帳以及現金出納工作（第7540號案卷第96頁），證人蘇月圓及「台北大和診所」員工王淑燕於原審審理證人戊○○等貪污案件中亦均證稱：交際費（即賄款）都是丙○○在處理等語（原審85年度訴字第342號85年5月24日筆錄，附於台灣士林地方法院檢察署86年度偵字第2379號案卷第119頁，下稱第2379號案卷），因而依大和中醫診所現金帳本
（調查局扣押物封條編號○四，扣在本院86年上訴字第1515號丁○○等貪污案，見本院86年上訴字第1515號丁○○等貪污案刑事判決）確有多人之筆跡，依該現金帳本記載83年3
月10日及5月30日之筆跡，確與83年7月18日以後記載之筆跡不同，訊之被告稱台北大和診所所有行政工作由戊○○處理，雖是時戊○○在台南，仍時常至台北處理事務等情，為戊○○所不否認；質之戊○○就是否有「齡華」其人，雖稱沒有印象云云，查83年迄今歷時已久，且職員流動性高，當時戊○○又不在台北，來去匆匆，其未能確記所有職員之姓名，尚無悖常情，83年5月23日之前，丙○○既尚未到職，則
該部分之現金帳，非其所為至明，且其於案發後調查局調查時即為上開供述，時間較近，記憶清晰，所陳應可採信。則證人丙○○陳述附表一所示賄款金額係被告乙○○指示其分別交付戊○○或壬○○再交付丁○○一情，即非全無可採。㈤再查，證人戊○○、共犯壬○○與被告乙○○共同多次致送賄款予被告丁○○一節，業據證人丙○○於法務部調查局調查中供證：「現金帳內所載交際費、衛生局等費用係台北市大和中醫診所致送款項予台北市大同區衛生所人員丁○○用... 丁○○每隔二個月左右或過年過節前後，都會主動到大和中醫診所，我都會按照乙○○的指示，將現金款項置於信封內親自交給丁○○（丙○○親自交付與丁○○賄款部分如附表二所示，但此部分未能證明丁○○有違背職務），但在83年12月中旬壬○○至診所後，丁○○若到診所則由壬○○接待，我再將現金款項交予壬○○轉交予丁○○戊○○擔任診所看診醫師後，則由杜某接待及致送款項予丁○○... 83年12月以前，每次應付多少錢給丁○○，我都會打電話給乙○○請示，乙○○均指示致贈五千元... 自83年12月起，每次給付丁○○1萬元」等語（見偵字第7540號卷第35頁背面
至第37頁）；於檢察官偵查中仍證稱：「我們沒送錢到衛生局，是衛生局丁○○到我們診所來拿錢... 我前面之小姐有交待，且乙○○有說吳來就要給他錢... （丁○○）約2個
月來一次，過節時都會來... 去年是一次給5千，今年是一
次給1萬元」等語（見上開偵查卷第50頁）。證人丙○○於
本院更審中又再坦承上開於法務部調查局所言（即第7540號案卷第33至38頁）均屬實等語（本院更四審卷第147頁），
核與證人戊○○於檢察官偵查中供稱：「我們包個小意思現金給他，是在他有去時才包的，一、二個月去一次不一定，在84年時，一次是包1萬元... 他來診所時用信封袋交給他
，有時是我，有時是盧醫師，有時是櫃檯小姐交給他的，這都經過乙○○授權」等語（見上開偵查卷第48頁）。及被告乙○○於法務部調查局訊問中供稱：「大和中醫作帳的小姐丙○○告訴我因為沒有人請吳男（指被告丁○○）喝酒，所以就每個月給吳男1萬元請他自己去喝酒，此事我知道後並
沒表示反對」等語（見同上卷28頁背面）；及於檢察官偵查中供稱：「張醫師（按為該診所原聘僱之醫師己○○）離職後，吳老來所，小姐來電問如何處理，我向小姐說既然來了，交給他1萬元，讓他自己去喝酒，一直到現在」等語（見
上開偵查卷第55頁背面）相符。並有大和中醫診所現金帳1
本（調查局扣押物封條編號○四）扣在本院86年上訴字第1515號丁○○等貪污案可資佐證（見本院86年上訴字第1515號丁○○等貪污案刑事判決）。又查，有關84年5月31日端午
節前行賄被告丁○○用之一萬元籌措情形，業據證人丙○○於法務部調查局訊問中證稱：「在84年5月底丁○○前來診
所時，戊○○確曾向壬○○醫師，還有我及王淑燕、蘇月圓湊錢，表示是給丁○○的交際費，但因我們5個人湊不足1萬元，故當時未立即送給丁○○，而改由戊○○、壬○○邀約丁○○當天中午在三德飯店吃午飯，並由戊○○向我拿取一萬元現款（由當天門診收入中支付）轉送丁○○，且當天三德飯店用餐費用1480元，戊○○在隔日亦有向我請款，而我係支付1500元給他，並載明於帳簿上」（見上開偵查卷第100頁）。核與證人戊○○於法務部調查局訊問中供稱：「於
84年5月31日上午10時許，丁○○至台北大和... 我與壬○
○二人即邀請他於中午12時前往三德飯店用膳，丁○○亦表示同意前往，待吳某走後，我與壬○○即表示要湊1萬元之
規費，待中午用餐時再依慣例送予丁○○，但因壬○○表示身上未帶現金，而診所當天上午之收入及我與掛號小姐丙○○、蘇月圓、王淑燕等人身上之現金湊起來，亦不足1萬元
，是以只好將每人的錢退還，直到後來有病患就診，才籌足1萬元，稍後我與壬○○即依約前往三德飯店，惟等了半小
時，即12時30分許，丁○○才到達三德飯店，我們三人點了自助餐用膳，每客450元，外加一成服務費，三人共花了1485元（該款項我於84年6月1日向診所丙○○申報，渠以交際
費1500元登錄）我並於用餐時，將裝有1萬元之信封袋交予
丁○○，他並隨即收入」等語（見上開偵查卷第77頁背面、78頁）。及證人壬○○於法務部調查局訊問中供稱：「我及丁○○於中午12點在三德飯店用午餐，吳某走後，戊○○表示現在帳房還沒有收入，要湊1萬元在中午吃飯時給丁○○
，問我有沒有錢，我當時表示身上未帶現金，他就去問診所裡其他小姐湊，後來中午吃飯當中，我上廁所後出來時看到戊○○將一個信封袋交給丁○○，吳某並沒有打開來看就收下了」等語均相符合（見同上偵查卷第91頁背面）；且有84年5月31日及6月1日現金帳影本附在本院86年上訴字第1515
號丁○○等貪污案可稽（見本院86年上訴字第1515號丁○○等貪污案刑事判決）。則被告乙○○顯有授意證人丙○○、戊○○、壬○○向丁○○行賄，彼二人依指示行賄等情，已可認定。又查證人戊○○於調查局訊問時已坦承上情，迨於84年8月16日移送檢察署訊問，為檢察官諭知交保後，迄同
年月22日再度接受調查局約談；及同年9月5日檢察官傳訊時，均自承84年5月31日籌集1萬元行賄之始末，有各該筆錄在卷可考。戊○○於該二度應訊時，乃交保候傳自由之身，自無恐懼刑求而為不利於己之供述。況對於違背職務之行為行賄罪之刑責，遠較詐欺罪之刑責為重，並將牽連收賄之公務員，戊○○與丁○○素無怨隙，設非確有行賄事實，當無自陷行賄之重典，同時波及被告丁○○，藉以掩飾詐欺輕罪之理。足證戊○○事後辯稱：因恐私吞款項被乙○○發現，始供稱詐得款項係交付丁○○；及現金帳上「交際費」之記載係一般餽贈，並未行賄云云，要非屬實。又證人丙○○與被告丁○○等人均無怨隙，並受僱於同案被告乙○○，倘非確有其事，絕無於調查局及偵查中指稱戊○○、乙○○向丁○○行賄之事。足見證人丙○○於原審改稱：「我並未親自交錢予丁○○，都是把錢交給醫師，也未親眼見過任何一位密醫將錢交給丁○○」（見臺灣士林地方法院85年度訴字第342號案85年7月5日筆錄）及於本院更審中陳稱已不復記憶云
云（本院更四審卷第260、261頁）云云，要屬事後迴護被告等人之詞，不足憑信。丁○○確有收受同案被告如附表所示之賄款至灼。至證人丁○○在本院前審調查中供稱：不認識乙○○云云，及戊○○於本院證稱84年5月31日交予丁○○
之信封所裝的是普查表云云，自非事實，均不足為被告有利之認定。
㈥按證人丁○○係衛生所稽查人員，而主管密醫查緝係屬於衛生環保行政職系工作項目之一，則查緝密醫自係被告職務上之行為。其明知被告乙○○在台北大和診所僱用密醫即證人戊○○、壬○○、辛○○等人為病人看診，並收受被告乙○○指示戊○○、壬○○等人交付如附表所示之賄款，已如前述。而台北大和診所除83年3月22日因違規廣告被查獲科處
罰鍰二萬元外，即未見證人丁○○有取締違法之情事，有台北市大同區衛生所85年7月5日北市同衛人字第2326號函附查緝紀錄表在卷為憑，證人丁○○亦自承未曾查獲台北大和診所密醫之行為（見第7540號案卷第42頁）。則被告乙○○經營「台北大和診所」，僱用密醫為病人看診，指示丙○○轉請壬○○、戊○○等人定期交付丁○○一定款項，目的自係要求丁○○違背職務，不就台北大和診所之密醫行為舉發無訛。丁○○於收受賄款後，即未依法取締被告乙○○僱用之戊○○、壬○○、辛○○違反醫師法之犯行，被告乙○○與同案被告戊○○及壬○○、丙○○等人共同行賄之行為，與丁○○違背職務收受賄賂間顯有對價關係。事證明確，被告乙○○共同對於公務員違背職務行為交付賄賂犯行堪以認定。
㈦上開偵查卷第320頁反面附「台北大和診所」行賄金額摘要
，係抄錄自上開扣案現金帳，摘要內容除附表所示外，尚有83年3月9日「衛生所聚餐費」5千元、83年3月10日「李先生交際費」5千元、83年3月11日「張醫師交際費」6千元、83
年5月27日「聚餐費」5千元、83年6月8日迄6月17日以「衛
生局」為科目登帳共6萬元，及84年6月1日「交際費」1500
元等項，據證人丙○○於原審證稱帳冊中以「衛生局」為科目登錄的是罰款，以「交際費」登錄的才是給丁○○的款項（見臺灣士林地方法院85年度訴字第342號卷第52頁），則
該「衛生局」為科目之6萬元雖無證據佐證為罰款而支出，
亦無證據佐證該6萬元之「衛生局」款係交付與丁○○而為
賄款，依罪疑惟輕法理，自亦應為被告有利之認定。而84年6月1日的交際費1500元，其中丁○○之餐飲費部分僅為450
元，已據證人戊○○、壬○○於調查局陳承在卷，依渠等之身份、當時生活水準、消費程度予以衡量，此部分之金額尚屬合理，則係前揭敘明之三德飯店餐敘費用，應非賄款之一部分。其餘「衛生所聚餐費」、「李先生交際費」、「張醫師交際費」等項，亦無證據證明係屬賄款，自無從認定係被告乙○○指示戊○○、壬○○或丙○○交付丁○○之賄款，併此敘明。
三、關於行賄黃嘉茂部分
㈠被告乙○○雇用證人庚○，自83年3月間起在上開「桃園大
和診所」為無照密醫，擅自為病患診療治病之事實，業據證人庚○於法務部調查局訊問時供承：「83年3月間再度受僱
於乙○○開設之桃園市大和中醫診所迄今... 我係先詢問病患病症後再詳載於診療記錄中，若病患須從事外科之治療，則由我觀看患者鼻部患病之情形，再進行外科之藥物治療，內科把脈則由翁錦水負責... 我係將洗鼻棒（棉花棒）沾上洗鼻水後，刺入患者鼻內腔，將藥粉塗抹於患部，以達治療之效果... 有時病患若不需拿藥，而祗需以外科塗抹患部時，我便自行幫病患從事外科之治療」等語（見84年度偵字10520號卷第4頁背面至第5頁背面）。核與證人翁錦水於法務
部調查局調查中證稱：「我在診所係負責腦、腎及神經科，另診所尚有乙位沒有醫師資格之庚○負責鼻科等語相符（見同上偵查卷第9頁背面），並有被告庚○書寫之診療記錄扣
在本院86年上訴字第1515號丁○○等貪污案可資佐證（見本院86年上訴字第1515號庚○等貪污案刑事判決）。次查，證人庚○在原審調查中仍供陳：診療紀錄上之筆跡係伊及翁錦水所寫云云（見原審85年度訴字第342號卷第40頁背面）。
再經原法院依扣案診療紀錄傳喚病患王宏志、邱淑如、吳雅惠、簡詩盛等人到庭指認被告庚○照片，均結證供稱：伊等常去該診所就醫，庚○即為幫伊等治療開藥之人等語（見同上原審卷36頁背面）。則證人庚○並無醫師資格，仍受僱於被告乙○○自83年3月間起在「桃園大和診所」看診之事實
，已可認定。
㈡證人庚○於法務部調查局訊問時另又供承：「（問：你曾否於83年3月起致送新臺幣一萬元給黃嘉茂課長？），有的，
從我83年3月到診所工作即有費用支出，但我印象中剛開始
不是我去送的，而後則由我親自將1萬元現金送到黃嘉茂住
處交給他本人親收」等語（見84年度偵字第7761號偵查卷第12頁）。所供核與收受賄賂之黃嘉茂於法務部調查局訊問中供稱：伊係八職等年公俸衛生局三課課長，本課負責全縣中、西醫院、診所執業登記及實際營業項目之查核等，這些均由三課負責，平日由三課人員會同衛生所人員至各醫療院所做例行查核，對有檢舉或陳情案件則由衛生局聯合稽察小組負責；約在82年間，伊經由陳永祿之介紹認識大和診所的許先生，之後陳永祿及許先生也會偶爾請伊吃飯或致送茶葉等禮物給伊，... 約在83年初，有一次庚○直接到伊處所，將1萬元現金放置在信封內，當面交給伊，伊原先拒辭不收，
但庚○表示奉老板之命要伊一定收下，伊在無法拒絕下，只有勉強收下，此後庚○每月均會在我處所，交1萬元給本人
收下迄今等語（見同上偵查卷第4頁、第5頁）；及於檢察官偵查中供稱：「83年3、4月開始，一個月一次，每次壹萬元是庚○本人拿到我家去」等語（見同上偵查卷第17頁）相符，自屬可採。又證人陳永祿於法務部調查中明確供稱：「……庚○曾告訴我大和診所每月均有依行規致贈1萬元款項給
黃嘉茂，不過我未曾經手上述賄款」等語（見偵字第7540
號卷第23頁背面、第65頁），益證庚○確有向黃嘉茂行賄之事實，此並有本院86年上訴字第1515號判決附卷參酌，而陳永祿並未參與行賄黃嘉茂犯行。雖證人庚○於檢察官偵查中另改稱：今年（按即84年）間陳淮（即陳永祿）有向我說帶我去黃嘉茂家，並對我說朱老板以前拿錢給他做公關只有壹萬元，請吃飯不夠，所以乾脆送錢給他們處理，我有問老板，他說要我照陳淮意思去做... 我錢拿到他（指黃嘉茂）家，按電鈴，他下來，在門口交給他，只有這三個月云云（見同上偵查卷第18頁背面），惟核與前揭陳永祿之證詞及其獲案之初所供不符，是庚○於上開檢察官偵查中之供詞推稱只送三次，應係避就之詞，不足採信。
㈢查黃嘉茂於案發當時為桃園縣衛生局第三課課長，負責職掌轄區內各醫療院所醫政人員管理登記、巡迴醫療、救護，查緝密醫、不實醫療廣告等事項，此業據黃嘉茂在其被訴貪污案件之調查局北部機動組調查與檢察官偵查及法院審理時供承在卷（見本院91年度上更二第324號判決書理由三之八，
附於本院更四審卷內），由此可見，前開查緝密醫等，顯然為黃嘉茂於案發當時身為桃園縣衛生局第三課課長之主要負責職掌業務，則其對於密醫檢舉、稽查業務及程序等流程自當知之甚詳；證人庚○多次與黃嘉茂聚餐，並按期致贈一萬元，該黃嘉茂豈有不知庚○為密醫，及其致贈款項之目的？又，證人庚○既為密醫，與負責桃園縣境內各醫療院所密醫查緝職務之桃園縣衛生局第三課課長黃嘉茂，其立場互為對立，乃竟依隨所謂之「行規」按時給付黃嘉茂一定之金額，其目的在求黃嘉茂違背職務，不就其所為之密醫行為舉發，亦灼然可見。被告係與庚○共同行賄黃嘉茂，應可認定。
㈣故證人黃嘉茂、陳永祿、共犯庚○嗣後在法院審理中翻異前詞所供，核與其等在案發之初於法務部調查局訊問中所為陳述全然不符，要屬迴護被告兼為規避自己責任之詞，委不足採。
四、按牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立（最高法院79年台上字第547 號判例意旨可資參照）。辯護人雖指稱被告本件犯行與其違反醫師法部分有牽連犯裁判上一罪之關係，違反醫師法部分既經判決確定，本件自應為免訴之判決云云。惟查被告早於八十年底起即僱用密醫於其經營之診所看診，嗣為避免遭取締，迄83年3月間起始有行賄犯行（「桃園大和診所」部分）
，應屬另行起意，其違反醫師法之犯行與本案行賄犯行，依客觀事實觀之，並無不可分離之直接密切關係，揆諸前揭說明，要難謂二罪間有方法目的或行為結果之牽連關係，非屬裁判上一罪，自無既判力所及之問題，附此敘明。
五、按所謂公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。證人丁○○行為時任職台北市大同區衛生所衛生稽查員，證人黃嘉茂則為桃園縣衛生局第三課課長，彼2人
均為依據法令從事公務負責所管轄區內各醫療院所密醫取締業務之人，被告乙○○所經營之「台北大和診所」及「桃園大和中醫診所」，分別有僱用未具醫師資格之密醫戊○○、壬○○、辛○○及庚○從事診療業務情事，「台北大和診所」部分之賄款係以如附表一所示之方式交付予丁○○，另「桃園大和中醫診所」之系爭現金18萬元，係由庚○等人以每月一萬元之方式，交付黃嘉茂。則丁○○、黃嘉茂既對轄區內各醫療院所密醫負有查緝之職責，丁○○、黃嘉茂憑何得收受該診所之前開款項﹖被告乙○○經營之「台北大和診所」及「桃園大和診所」既分別有僱用密醫從事診療業務情事，丁○○、黃嘉茂確因收受前開款項，而故意消極不予查緝取締其違法行為，則丁○○、黃嘉茂收取系爭款項，與彼2
人違背職務行為顯有對價關係甚明。綜上各節參互以觀，被告乙○○在法院審理中所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定。
貳、
一、按被告行為後，貪污治罪條例業已修正，對於公務人員關於違背職務之行為交付賄賂罪，其於85年10月23日修正公布前貪污治罪條例第10條第1項規定之法定本刑為：「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。」，同
條第3項復規定：「犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首
者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，該罪於前開日期經修正公布，改列為現行貪污治罪條例第11條第1項，其法定本刑僅提高
罰金刑，而有期徒刑部分並未修正，為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。」，但同條第
3項一併修正為：「犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在
偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」，該條例其後於92年2月6日修正公布時，將本項調整為第4項，內容修正為
「犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」，本件被告乙○○為上開行賄犯行後貪污治罪條例有前述修正變更之情形，而因其等於偵查中自白犯罪，則以適用新法前揭應「減輕或免除其刑」之規定較為有利。是就上述新舊法有關罪刑之規定，綜合比較之結果，舊法尚非有利於被告，應以適用前開最後修正後之貪污治罪條例第11條第1項、第4項後段論處罪刑較有利於被告乙○○，核被告乙○○所為係犯92年2月6日修正公布之貪污治罪條例第11條第1項、第3項之罪，被告乙○○就附表一編號１之行賄犯行，與壬○○、丙○○有犯意之聯絡及行為分擔，就附表一編號２、３之行賄犯行，與戊○○、丙○○有犯意之聯絡及行為之分擔；就附表編號４之行賄犯行，與戊○○、壬○○、丙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔；就附表一編號5所示行賄犯行，與丙○○、壬○○間有犯意之聯絡
及行為之分擔；就行賄黃嘉茂犯行與庚○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告先後多次行賄犯行，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告乙○○於調查局供稱：「大和中醫診所所作帳的小姐丙○○告訴我……每月給吳男（指丁○○）一萬元請他自己去喝酒，此事我知道後並沒有表示反對。」、偵查中供稱：「張（淵源）醫師離職後，吳（家誠）老來所，小姐來電問如何處理，我向小姐說既然來了，交給他一萬元，讓他自己去喝酒，一直到現在。」，是被告於偵查中已自白犯罪，應依同條第4項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
二、另公訴意旨以被告乙○○自民國81年3間起迄83年11月間止
，租用己○○中醫師之執照；及自83年11月間起租用甲○○之醫師執照掛在「台北大和診所」以為掩飾另自82年底至84年1月以前除先後僱用鍾桂彬、己○○、黃登風中醫師外，
另僱用未具中醫師資格「李中賢」、「陳小龍」、及僅領有台檢中僑醫字第七四○號中醫師考試及格證書之壬○○等密醫在上開診所為病人看診，被告乙○○因恐「台北大和診所」由密醫看診之事實，遭依據法令從事公務負責台北市大同區內各醫療院所密醫取締業務之台北市大同區衛生所衛生稽查員丁○○，竟另起對於公務員違背職務之行為為交付賄賂之犯意，分別與同為非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託辦理公務之人員之不詳姓氏、名為「齡華」者成年人會計及總務丙○○（未經起訴）共同基於行賄之犯意聯絡及概括之犯意，由名為「齡華」之會計人員於83年3月30日、
同年5月10日，而總務丙○○自83年7月18日起，至83年8月24日，約隔二月或逢年過節，由兩人分別連續於丁○○前來
診所時，以信封袋裝置5千元賄款送予丁○○，自83年12月10日起，則因乙○○指示丙○○，改為每次行賄一萬元；前
後交付賄款達詳如附表二編號一至五所示，合計賄賂3萬元
，使丁○○不取締「台北大和診所」雇用密醫看診之違法情事，而為違背職務之行為，亦認被告乙○○此部分涉有行賄罪云云。訊據被告乙○○於法院審理中堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊在各地所開診所均有交際費，在台北大和診所係交給戊○○處理，由其決定支用，供作同事聚餐、與廠商吃飯之用，伊不認識丁○○，亦未對其等行賄云云。證人戊○○於法院審理到庭作證時亦附和被告之供詞，證人戊○○證稱：伊是看乙○○管理鬆散，所以伊以要作交際費用為由將錢私吞，並未交給丁○○云云。本院經查：
㈠據證人即「台北大和診所」總務丙○○於法務部調查局訊問及本院審理中亦證稱：伊在83年5月間到任後，已有一位鍾
醫師在看診，他是在83年5月底離職，其後醫師姓名及任期
如下：李中賢（83年6月份）、張醫師（名不詳，83年7 月
至83年12月份、黃醫師（名不詳，83年12月份）、陳小龍（84年1月份），大和中醫診所登記負責人係甲○○，但並未
實際看診等語（第7540號案卷第34頁、第49頁背面、第50頁本院更四審卷第262頁），而上開鍾醫師係鍾桂彬、張醫師
係己○○、黃醫師係黃登風，已據被告供述在卷，經查鍾桂彬、己○○、黃登風分別經中醫師考試及格，並領有中醫師執照，而李中賢、陳小龍未經中醫師考試及格，未具有中醫師資格等情，業經本院更三審中分別函考選部、行政院衛生署查證屬實，有考選部91年5月21日日、6 月13日選專字第
○九一○○○二九一二號、第○九一○○○三六二五三號函、行政院衛生署91年5月20日、6月20日衛署醫字第○九一○○三一四六六號、第○九一○○三六○四六號書函附卷可稽（本院更三審卷第84至104頁）。是以被告乙○○確於86年
6月份僱用李中賢；另在84年1月份僱用陳小龍，在「台北大和診所」違法看診可堪認定。再者，證人壬○○於法務部調查局證稱：「我是83年12月底至台北大和診所擔任支援醫師……陳小龍比我晚到台北大和診所幾天，今年（84年）元旦過後，乙○○將陳小龍開除，把戊○○從台南調來看診」等語（第7540號案卷第90頁反面、第91頁），核與證人戊○○於法務部調查局證稱：「84年元月，乙○○將我從台南調回台北大和診所」（第7540號案卷第20頁反面）相吻合，則陳小龍應係於84年1月初在「台北大和診所」僅看診數日即遭
被告乙○○解僱，可堪認定。
㈡被告乙○○僱用之密醫李中賢、陳小龍在「台北大和診所」看診，而李中賢任期為83年6月份，另陳小龍任期為84年1月初，而證人丁○○至「台北大和診所」時，經被告乙○○指示不詳姓氏、名為齡華之會計人員者交付予丁○○如附表二編號1、2即83年3月30日及83年5月10日之款項時，被告乙○○尚未僱用密醫李中賢在「台北大和診所」違法看診，另交付如附表二編號3即83年7月18日之款項時，李中賢業已離職，另被告乙○○指示丙○○交付如附表二編號5即83年12月10日之款項時，被告乙○○尚未僱用密醫陳小龍在「台北大
和診所」違法看診（另交付如附表一編號1即84年1月17日時密醫陳小龍業經被告乙○○解僱），被告於附表二所示時間內，無僱用密醫之違行為，則其縱然有交付款項之行為事實，亦與對公務員違背職務之行為行賄罪之犯罪構成要件有間，此部分自不成立前開最後修正後之貪污治罪條例第11條第1項、第4項後段之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，惟公訴人認為此部分與被告乙○○被訴上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠對於丁○○、黃嘉茂是否知悉被告之診所有密醫或違法情事，及被告等交付財物有無向該二人為明示或暗示，要求不要取締其診所密醫之不法情事，未為明確之認定記載。㈡對於行賄丁○○之部分與行賄黃嘉茂之部分，兩者之行為究竟是否基於概括之犯意而為，或另行起意而犯之，亦未為明確之認定。㈢附表一各編號之行賄犯行係由被告與何人共同犯之，未明確記載。㈣附表二各編號部分，原審未詳查審究，認為被告乙○○亦成立犯罪，亦有未洽。㈤就被告早於八十年起僱用密醫看診，而於84年始對公務員違背職務之行為交賄賂係另行起意未予載明。㈥就被告所僱用之醫師未詳予調查是否有中醫師執照，遽認係未具合法醫師資格之密醫。㈦被告於偵查中自白，未予審酌等均有未合。㈧被告乙○○行為後，貪污治罪條例業已數度修正，未及比較該條例之新舊法規定適用最有利被告之92年2月6日修正公布時之新法予以論罪科刑。被告上訴意旨否認行賄犯行，雖無理由，然原判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機在掩飾其診所之密醫行為，於偵查中自白部分犯罪，然於審理中否認犯行之態度，及行賄公務員嚴重影響官箴及政府形象、行賄之次數、金額、行賄結果對多數民眾醫病安全之維護產生影響等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權參年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年2月6日修正公布貪污治罪條例第11條第1項、第3項、第4項、第17條、第19條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、56條、37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　 7　　日刑事第22庭審判長法　官 黃瑞華
法　官 宋 祺
法　官 蔡明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　 7　　日