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臺灣高等法院93年度上易字第1140號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上易字第1140號上　訴　人 即　被　告　訊禾科技股份有限公司 代　表　人　丁○○ 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 上二人共同 選任辯護人　陳昆明　律師 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易字第51號，中華民國93年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第4416、21830號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、緣金奇電腦股份有限公司（以下簡稱金奇公司）曾就中華電信股份有限公司電信研究所（下稱電研所）之採購案多次得標，金奇公司實際負責人丙○○、股東陳俊輝（2 人所涉罪嫌由台灣板橋地方法院檢察署檢察官另行處理）為順利取得電研所其他採購案之得標，又避免因參與競標廠商不足3 家而流標，以及避免金奇公司得標次數過多，引人起疑，2 人共同基於影響電研所採購案採購結果之概括犯意聯絡，由金奇公司提供投標價格，借用金奇公司關係企業名義或其他廠商名義參與電研所採購案之競標，順利得標後，金奇公司再給付總價金百分之一至三之金額予出名得標廠商作為報酬。甲○○係訊禾科技股份有限公司（以下簡稱訊禾公司）之業務主任，並獲得訊禾公司之概括授權，可代表訊禾公司對外投標，甲○○因業務關係與金奇公司有所往來，其明知金奇公司以上開不法方式參與電研所採購案之投標，為增加個人及訊禾公司之業績，竟基於概括犯意，意圖影響採購結果，同意金奇公司實際負責人丙○○借用訊禾公司名義參加電研所採購案之投標，於民國（下同）91年8 月至12月間，經金奇公司通知參加投標之標案內容，由甲○○以訊禾公司之名義，從網路上以電子領標之方式領取標單，並蓋用訊禾公司印章，依金奇公司提供之產品資料、底價填寫投標單後，由訊禾公司先提供押標金，再由甲○○於投標時間前往位於桃園縣楊梅鎮○○路○ 段551 巷12號之電研所，參與如附表所 示之6 件採購案投標，得標後由金奇公司負責供貨、安裝及維修，訊禾公司於收取電研所給付之價金後，將價金中之百分之九十九或九十八給付金奇公司，金奇公司再開立發票予訊禾公司，連續六次容許金奇公司借用訊禾公司名義參加投標，訊禾公司雖未實際承作標案，僅以形式上投標之行為，但每次可從中獲得百分之一或二之利益（詳如附表所示）。嗣因行政院公共工程委員會採購稽核小組勾稽中華電信研究所研發服務室採購電子零件招標案，而由法務部調查局循線查知上情。 二、案經法務部調查局北部機動小組移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於右揭時地以訊禾公司名義參與附表所示之電研所採購案投標並得標，以及得標後由金奇公司供貨、安裝及維修，訊禾公司將收取價金之百分之九十七或九十八給付金奇公司，從中獲取百分之一至三之利潤等事實，惟矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：伊係在網路上看到附表所示之電研所採購案，經向金奇公司詢問可以供貨之最低價後，自行上網領取標單為訊禾公司投標，伊確實係為訊禾公司投標賺取有限的合理利潤，並非配合金奇公司而借用訊禾公司名義投標；伊在北機組、偵查中說向金奇公司詢價，是指進貨成本，並不是投標底價，伊並未自白犯罪；伊並無容許金奇公司借用訊禾公司名義投標之違反政府採購法犯行云云。另訊禾公司代理人曾清文（訊禾公司業務處長）固坦承訊禾公司有授權甲○○可自行代表訊禾公司投標，但否認訊禾公司有何違反政府採購法之犯行，辯稱：甲○○確實係為訊禾公司投標，並非配合金奇公司借牌投標云云。惟查： ㈠右揭事實業經金奇公司負責人丙○○於調查局北部地區機動工作組（以下簡稱北機組）時證稱：「金奇公司九十一年八月至十一月間所得標之購案，其中案號開頭『Ｒ』之部分，係中華電信研發室的標案，得標廠商雖有洪大公司、舜遠公司、敦陽公司、訊禾公司．．．等公司，但這些標案實際得標廠商係金奇公司，所示購案中非由金奇公司得標之購案，其中的得標廠商實際上都是陪標廠商」（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度他字第3834號卷第77頁）；於原審審理時具結證稱：「依政府採購法，要有三家廠商競標，有時我們公司有代理某種軟體，我們產品價格可能有優勢，可能結果只有我們一家可以競標，我們就會去找一些廠商，請他們也參加投標．．．業界之內大家這樣講就知道意思。如我會說有某一個案子，你們是不是準備一些資料來投標。我們不可能在電話中說叫他們一起來圍標。我們一定會給他們一些利潤，看參與程度，例如新台幣（下同）1 百萬元有2 、3 萬元的利潤。」、「（你請對方幫忙的廠商有哪些？）軒慶（軒慶企業有限公司，下稱軒慶公司）、由田（由田新技股份有限公司，下稱由田公司）、訊禾等公司」、「我會跟他們說投標的大概數字，如果是由我主標，我的數字會比他低；如果是對方主標，他的數字會比我低。」、「訊禾公司本身有代理筆記型電腦，有的時候沒有訊禾公司銷售的產品，我們也會請他們幫忙。因為訊禾公司有些產品要透過金奇公司銷售，大家基於互惠的原則，所以即使電研所的案子跟他們的產品沒有相關，他們也會願意幫忙。」、「金奇公司在外界，一般認為是系統整合的廠商，外界認為金奇公司對於專業軟體部分，不具專業性，而訊禾公司是軟體的專業代理商，由訊禾公司出面投標，電研所會認為比較有專業性，另一方面，因電研所的標案，金奇公司得標曝光率太高，我們也不希望這樣」，以及伊找訊禾公司投標是配合金奇公司投標等語綦詳（見原審卷第174 至176 頁）。並有訊禾公司得標紀錄彙整表一紙（見台灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第 4416 號 卷第47頁）、金奇公司應收帳款及進項發票明細影本數紙（見前開案卷，訊禾公司部分為第28頁、29頁、第48頁至第51頁；由田公司部分為第55頁至61頁；軒慶公司部分為第84 頁 至第92頁）、丙○○書寫文件資料影本2 紙（見台灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第23345 號卷第119 頁至第122 頁）在卷可稽；其中金奇公司應收帳款及進項發票明細內容詳細記載標案案號、得標廠商、得標金額、佣金比例、應開發票金額，與證人丙○○證述之情節互核相符；又丙○○書寫文件資料中，在電研所Ｒ９１１１８７國內採購案招標書上丙○○手寫記載： 「訊禾Ｘ２／ 生概　　＼　自出 碩宇（再找一家）自己申請　」、「訊禾　　00000 00　　　底0000000 碩宇　　0000000 生概　　0000000售訊禾　0000000訊禾決 0000000　　」等內 容，顯見證人丙○○於附表所示之電研所採購案投標之前，確實掌握、主導各家廠商參與競標之價格，以提供借牌廠商投標價格、借用其等廠商名義達到圍標之目的，其前開證言應與事實相符而堪以採信。 ㈡其次，右揭事實亦經被告甲○○於北機組調查時及偵查中自白不諱，其於北機組訊問時供稱：「．．．我以電話與金奇公司業務乙○○聯繫確定後，金奇公司即會要求與訊禾公司業務合作，金奇公司負責軟體供應，由訊禾公司負責投標．．．由我以電子領標的方式領取標單，向公司申請押標金，在製作標單時，金奇公司會提供軟體資料供我參考，並於決標前二、三天會告訴我投標價格，我即製作完成標單，請人將標單送至電研所，開標前一天或當天，乙○○會打電話告訴我如未順利進入底價，可以減價的底限，再由我自行斟酌，如『Ｒ９１０４５８新一代客服平台發展環境』乙○○告訴我的底限為367 萬4 千元，我在經過4 次減價未進入底價時，即以底限367 萬4 千元順利得標；『Ｒ９１１０４０固網業務拆帳作業正確性之驗證與稽核軟體』，乙○○告訴我的底限為4 百萬元，我在經過四次減價未進入底價時，即以底限4百 萬元順利得標；而另一案『Ｒ９１１１８７ＩＰＢＡＳＥＤ多通道客服發展軟體』即以乙○○告訴我的投標價投標，順利進入底價而得標。」、「依彼此合作方式，訊禾公司必須購買金奇公司的軟體，由金奇公司負責安裝，訊禾公司必須先向金奇公司買貨．．訊禾公司再依採購內容將貨品交給電研所，嗣驗收完成給付價款後，訊禾公司再開立發票予電研所，之後訊禾公司再將得標價款的百分之九十八付給金奇公司，剩餘的百分之二即為訊禾公司的利潤」、「Ｒ９１１０４０、Ｒ９１１０４７、Ｒ９１０１５９、Ｒ９１０３７８、Ｒ９１０４１５、Ｒ９１０４５８等六個標案都是訊禾公司配合金奇公司前往參加電研所投標的標案，訊禾公司主要的業務為販售硬體資訊設備，而這六個標案的內容均係以軟體為主，訊禾公司並不會主動參加這些標案，是金奇公司要求我們前往投標，並表明訊禾公司得標之後，採購貨品的提供、售後維修等均會由金奇公司負責，訊禾公司只要出面投標即可。」、「這些標案的押標金是由訊禾公司自行支付，投標單、投標文件都是由我製作，但是投標金額是按照金奇公司乙○○告訴我的數目填寫，投標所需的型錄、規格亦是由金奇公司所提供。」、「因為金奇公司得標案件太多，有時他會安排配合廠商得標，以避人耳目，訊禾公司只要於領得採購款時依約扣除百分之一到百分之三佣金後的採購款會給金奇公司即可。」、「一方面是配合金奇公司投標，可以增加我個人的業績，另一方面也可以獲得得標金額百分之一到百分之三的傭金利潤，公司的主管也知道這樣的情形，所以並不反對配合金奇公司參加電研所的標案」等語（見台灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第4416號卷第26頁背面、第27頁、第46頁正反面）；於檢察官偵訊時供稱：「我有配合金奇公司參與中華電研所的Ｒ９１０４５８、Ｒ0000000案投標，也有順 利標得，是金奇公司乙○○與我聯絡，我配合金奇投標之事，我公司也全知道，我上司是『曾清文』處長，也是訊禾公司實際負責人，前述二個得標案的貨由金奇公司直接出到電研所或某一些貨先出到我們公司倉庫，再由我們公司送到電研所，因進貨成本控制在金奇，所以當時投標底價是金奇公司乙○○告訴我的，我們公司可得百分之二的利潤，方法是金奇公司開給我們的進貨發票金額比我們開給電研所發票少百分之二，事後維修也由金奇公司負責。」（見91年度偵字第23345 號卷第216 、217 頁）；於原審審理時供稱：「我標到案子後，去找金奇公司出貨，由金奇安裝，維修的部分，如果我們公司不能作，再請金奇維修」等語（見原審卷第192 頁），被告甲○○已明白坦承其係應金奇公司之要求而配合金奇公司參與投標，核與證人丙○○於調查局及原審時證述：「（你找訊禾公司配合投標案，是配合金奇公司投標？）是」（見原審卷第 179 頁）等情節及前開扣案證物之內容相符，其自白應堪認與事實相符，雖證人丙○○嗣於本院審理時辯稱實際承作標案是訊禾，送貨安裝都是訊禾公司及證人乙○○稱由訊禾公司交貨云云，即與被告甲○○前開供述不符，顯係迴護被告之詞，委無可採。又被告甲○○於原審審理中雖辯稱：伊在北機組、偵查中說向金奇公司詢價，是指進貨成本，並不是投標底價。伊一開始不管利潤，先標到案子，再去跟廠商要求降價。利潤約百分之二到三。金奇公司會告訴伊進貨價，伊再往上加百分之一到三，填在標單投標。出貨前伊要先跟金奇公司買貨，伊再依金奇公司所報進貨價付貨款，金奇公司開發票給伊云云。惟查，被告甲○○係依據金奇公司提供之價格填寫標單，得標之後，只給付其中百分之九十七至九十九予金奇公司當作貨款，賺取投標金額百分之一至三之佣金等情，已據被告甲○○於北機組調查局自白不諱，及證人丙○○證述屬實，並有前開金奇公司應收帳款及進項發票明細影本、丙○○書寫文件資料影本在卷可資佐證，並非被告甲○○就金奇公司提供之金額向上加百分之一到三作為投標金額，是其於原審審理中辯稱：伊是向金奇公司詢問供貨底價，自行為訊禾公司投標，並非配合金奇公司參與投標云云，顯係事後卸責推諉之詞，不足採信。 ㈢又證人乙○○於本院審理時雖證稱金奇公司如果採購訊禾的產品，都是透過伊來作採購，本件甲○○即係透過伊向金奇公司採購產品；而被告亦辯稱其並未與丙○○接觸云云，然證人丙○○於原審審理證稱：「（電研所標案，有無訊禾公司自己決定底價去投標，再請你們提供產品的情形？）沒有」、「（金奇公司員工是否會不經過你而參與投標？）．．．據我所知，金奇公司沒有員工或業務私下跟訊禾公司接觸，而不經過我的情形」等語（見原審卷第182、185頁），可知被告雖係與乙○○接觸以詢價或採購金奇公司之產品，但對於採購過程乙○○均須向丙○○報告，所報之價格亦係由丙○○決定，再由乙○○轉知被告甲○○，是證人乙○○於本院所證僅可說明被告會打電話跟伊詢價，而金奇公司如要採購訊禾的產品，亦均是透過伊來為採購、詢價的動作，伊僅係被告甲○○與丙○○間之橋樑，所述並不能證明被告沒有本件違反政府採購法之犯罪事實，自無足資為有利被告之證據，附此敘明。 ㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○因執行訊禾公司業務而有違反政府採購法之犯行洵堪認定。 二、被告甲○○為訊禾公司業務主任，其因執行業務，意圖影響採購結果而容許金奇公司借用訊禾公司名義參加投標，核其所為係犯政府採購法第87條第5 項後段意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪，被告甲○○先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應以一罪論並依法加重其刑。公訴人雖認被告甲○○與另案被告丙○○、陳俊輝就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟政府採購法第87條第5 項前段、後段已就「借用他人名義投標者」、「容許他人借用本人名義投標者」分別規定處罰之明文，自毋庸就二者論以共同正犯，此部分公訴意旨尚有誤會，應予敘明。被告訊禾科技股份有限公司則應依同條例第92條之規定，科以該條之罰金。原審以被告罪證明確，而適用政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，並審酌被告甲○○之素行尚可，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可考，及其犯罪之動機、目的、對政府採購制度之公平性產生危害、犯罪後飾詞否認，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準；併就訊禾公司科以罰金新台幣三十萬元，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告等上訴仍飾詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　28 　日 刑事第十三庭 審判長法　官 劉景星 法　官 黃金富 法　官 陳志洋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王韻雅 中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　31　　日附表： ┌───────┬──────┬────────┬────────┬──┐ │與金奇公司配合│投標日期　 │得標價（新台幣，│給付金奇公司款項│佣金│ │案　　　　　 │ 　　　　　│以下同）　　　　│ 　 　 │比例│ ├───────┼──────┼────────┼────────┼──┤ │Ｒ９１０１５９│91年8月 │0000000元│0000000元│百分│ │ │ │ │ │之一│ ├───────┼──────┼────────┼────────┼──┤ │Ｒ９１０３７８│91年8月 │0000000元│0000000元│百分│ │ │ │ │ │之二│ ├───────┼──────┼────────┼────────┼──┤ │Ｒ９１０４１５│91年9月 │0000000元│0000000元│百分│ │ │ │ │ │之二│ ├───────┼──────┼────────┼────────┼──┤ │Ｒ９１０４５８│91年10月 │0000000元│0000000元│百分│ │ │ │ │ │之二│ ├───────┼──────┼────────┼────────┼──┤ │Ｒ９１１０４０│91年11月 │0000000元│0000000元│百分│ │ │ │ │ │之二│ ├───────┼──────┼────────┼────────┼──┤ │Ｒ９１１１８７│91年12月 │0000000元│尚未結算，不詳　│不詳│ │ │ │ │ │ │ └───────┴──────┴────────┴────────┴──┘ 附錄本案論罪科刑法條全文： 政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。