臺灣高等法院93年度上易字第1213號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 02 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上易字第1213號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○（原名林素秋）
號
選任辯護人　莊乾城律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院90年度易字第3904號，中華民國93年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵續字第215 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（原名為林素秋）於民國83年3月1 日起至88年6月23日止，在臺北縣樹林市○○街5 巷31號之翔煒橡膠工業有限公司（以下稱翔煒公司）擔任會計一職，負責管理公司往來帳目及財務收支，詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於附表一所示之兌現時間，將翔煒公司負責人陳哲亮簽發後交付予甲○○，用以支付如附表一支票存根欄所載之各項公司開銷費用之如附表一所示支票票款，侵占入己，均存入其個人在彰化商業銀行三峽分行（以下稱彰化銀行三峽分行）存款帳戶（帳號：00000－000號）內。又
其在未正式離職前，於88年6月24日（起訴書略載為同年8月8 日前某日），收到通用矽酮股份有限公司（下稱通用公司）以郵寄方式寄送予翔煒公司總計新台幣（下同）七十九萬六千一百四十四元之貨款支票二紙（詳如附表二編號一、二號），復承接上開犯意，侵占入己，並存入其上開同一帳戶內兌現。另於88年6 月25日，甲○○未經授權即自行前往客戶大觀興業有限公司（下稱大觀公司），未主動告知大觀公司之承辦人員其已離職之事實，而佯稱其係代表翔煒公司前來收取大觀公司之未付貨款，使大觀公司之承辦人員陷於錯誤，誤信其仍為翔煒公司之會計，而交付四十四萬二千四百七十九元之貨款支票一紙（詳如附表二編號三號）予甲○○，甲○○收受後即存入其帳戶內兌現。嗣經翔煒公司委請會計人員清查未收帳款及支票本後，始得悉甲○○侵占翔煒公司上開款項等情。
二、案經翔煒公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、右揭事實，業據告訴人之法定代理人陳哲亮於偵查及原審審理時指明，又被告甲○○亦於原審審理時坦承：翔煒公司簽發如附表一所示之支票確已存入其私人帳戶內，且其有收取大觀公司及通用公司給付貨款之如附表二所示支票，亦存入自己的帳戶內兌現等情屬實，復有證人即翔煒公司現任會計陳木蘭、證人即通用公司職員丙○○、證人即大觀公司負責人乙○○、大觀公司職員游素娥於偵查中之證述，並有如附表一所示支票、支票存根、如附表二所示支票、通用公司出具之證明書、及付款簽回單各一紙、大觀公司付款簽收簿明細一紙、被告所有之彰化商業銀行化收款項抄錄簿明細二紙在卷可稽。惟被告辯稱：⑴因伊有替翔煒公司向伊親友借款週轉，翔煒公司為清償借款而簽發如附表一所示支票，惟其親友以翔煒公司信用不佳，不願接受翔煒公司簽發的支票，以免遭受退票之風險，故伊先將該等支票存入自己的帳戶內，待支票兌現後，再提領現金返還予伊親友；而支票存根聯上記載係因老闆陳哲亮怕老闆娘查帳，故依陳哲亮之指示記載；⑵又伊收取上開二家公司之票據，是告訴人代表人陳哲亮同意，用來清償告訴人積欠伊之債務，通用公司所簽發如附表二所示之二紙支票，是伊離職後由丙○○拿到伊家中交付給伊的云云。
二、經查：
㈠被告為了證明其有替翔煒公司向其親友借款週轉而聲請傳喚林江城、鄭明財、葉肇榮、林泰山等證人，證人林江城於原審審理時均證述稱：渠等並不認識翔煒公司負責人陳哲亮等語；而證人林江城更證稱：伊並不知道翔煒公司之營收狀況等語，證人鄭明財並證稱：被告有拿被告公司所收的客票給伊，但伊並沒有認真看是哪一間公司的客票等語；證人葉肇榮則證述：被告本來要給伊支票，但是伊要求被告拿現金還伊，但並不清楚被告本來要還伊的票是否為翔煒公司的客票等語；證人林泰山亦證稱：伊並不知翔煒公司之營運狀況，被告沒有拿過翔煒公司的客票拿向伊調現金等情，則綜合上開證人所述各節可知，證人林江城等人均未曾對被告表示過渠等擔心翔煒公司所簽發之支票會被退票而拒絕收受支票乙事，故被告上開所其將翔煒公司支票存入自己的存款帳戶內之緣由係與事實不符。
㈡觀諸告訴人所提出被告任職期間所書寫的支票存根，其中不乏「借朋友」、「（借）」、「利息」、「余嘉德還60萬」等字（詳見附表五即告訴人庭呈之支票總表編號54號至57號所示附件支票暨支票存根），而從字面文義即可知該等支票用途係借款或還款，而被告亦聲稱該等支票均係陳哲亮簽發用以清償借款；更有甚者，被告在數紙支票存根聯上記載「先借貸房27萬」、「房子81000」、「房華7萬飛7萬8萬」、「房 (秋）」等字（詳見附表五即告訴人庭呈之支票總表編號38號至53號所示附件支票暨支票存根），被告陳稱：該等支票係告訴人同意簽發支票借伊繳付購屋貸款，用以抵償告訴人積欠伊及伊親友之借款等語，雖告訴人代表人陳哲亮所否認有簽發支票返還借款乙事，然被告對於翔煒公司支票用以支付其房貸以抵償借款乙事尚且會予以明載，由此可推知，被告對於翔煒公司向伊借款週轉之事並無隱諱的之情形，而如附表一所示支票存根聯記載，各支票用途顯非用以清償被告借款。另被告辯稱：是陳哲亮之妻要查帳，故依陳哲亮之指示記載票頭云云，惟此為告訴人代表人陳哲亮所否認，且證人即翔煒公司之會計陳木蘭於原審作證時亦證述：老闆陳哲亮並無交待過要溢領公司必要支出之情形，且未曾領錢供私人用途（見原審卷五，第57頁），足證告訴人代表人陳哲亮並無作此指示。故被告以如附表一所示之支票存根聯之所以與實際支出情形不符，係因為老闆陳哲亮怕老闆娘查帳知悉有借款等語置辯，應係事後飾卸之詞，亦無可採。
㈢參以翔煒公司於75年9月3日在彰化銀行三峽分行開戶，至89年5月8日結清帳戶止，往來期間未曾有過退票紀錄，此有彰化銀行三峽分行92年3月6 日彰峽字第445號函在卷可稽（見原審卷二，第154 頁），顯見翔煒公司之票信良好。又翔煒公司之支票存款帳戶存款餘額均維持在數十萬至數百萬不等的數額，未曾有存款不足之情形，亦有彰化銀行三峽分行92年3月21日彰峽字第601號函附之翔煒公司87年至88年間支票存款帳戶及交易資料列示表可知佐證（見原審卷二，第173
頁至239 頁），足見告訴人翔煒公司之票信良好，故被告所辯其親友以翔煒公司信用不佳，不願接受翔煒公司簽發的支票云云，亦非事實。故被告是項辯解，與常理有違，委無可採。
㈣被告雖稱附表二所示二家公司的貨款是經告訴人代表人陳哲亮同意，用來清償告訴人積欠伊的借款云云，惟證人陳木蘭於原審證稱：伊接任翔煒公司之會計後，不知何帳款未收，於是聯絡所有客戶，發現大觀公司及通用公司說已經簽發支票付款，但伊找不到如附表二所示三張支票，經向銀行查詢結果，該三張支票已兌現，大觀公司及通用公司把支票影印出來後，伊才知道該三張支票已存入被告私人帳戶內等語（原審卷五，51頁）。又證人即大觀公司會計游素娥於偵查中證稱：「被告6 月25日去我們公司收款，當時老闆說翔煒要來收貨款，叫我開票，我並未與被告說話，以前被告來過公司收貨款，請款單她事前就寄」等語（見他字2080號偵查卷28頁）；證人即大觀公司負責人乙○○於偵查中證述稱：被告於88年6 月25日到伊公司去收貨款，伊有聽被告說過陳哲亮有欠她錢，至於何時說的伊已忘記了，被告收完帳有簽收，但並沒有拿陳哲亮之單據給伊，七月間陳哲亮有向伊要貨款，伊表示被告已收走貨款，並傳真給陳哲亮看，之後陳哲亮即未再向伊收該筆貨款等語（同上偵查卷21頁），此外，復有大觀公司付款簽收簿明細一紙表在卷可憑（見同上偵查卷7 頁）。而被告係於88年7月2日將大觀公司及通用公司之支票存入彰化銀行三峽分行其個人帳戶內託收乙節，有彰化商業銀行收款項抄錄簿明細在卷可考（見1186號偵查卷30至32頁）。綜上可知，告訴人之會計人員及大觀公司均不知被告收取該支票之目的係用以清償「陳哲亮對被告之欠款」一節。另證人乙○○雖證稱伊有聽聞被告自述陳哲亮有積欠被告錢乙節，但本院再行傳喚證人乙○○，其於本院證稱：「（你當時說被告告訴你陳哲亮欠他錢，詳情如何？）我聽過林小姐說他老闆有欠他錢，我也沒有聽過別人講」，「被告說他老闆欠他錢，與他來你們公司收取這兩張支票有無關連？）應該沒有關連，那是要翔煒付的貨款，我不知道翔煒公司要給他抵債的事情，如果我知道要跟陳哲亮確認，我也不知道被告已經離職」（見本院94年2月2日審判筆錄6、7頁），足以證明證人乙○○自始即以支付翔煒公司貨款之意思交付票據予被告，且其亦不知被告已經離職之事實，故被告所稱其有告知乙○○云云，亦無可採。
㈤至證人即通用公司業務員丙○○於偵查中證稱：「這二張票是我們寄到翔煒公司，再回簽到我們公司」等語（見他字第2080號偵查卷28頁）。且通用公司確係於88年6 月24日郵寄二紙支票予翔煒公司，並於同年月28日收到翔煒公司寄回的付款簽回單乙節，此有通用公司出具之證明書、及付款簽回單各一紙在卷可按（見他字第2080號偵查卷26頁、53頁），證人丙○○嗣於本院作證時雖稱：「（你任職期間，通用公司收付貨款情形如何？）都是公司財務部處理，我在原料部工作，收錢、付錢的工作我不清楚」等情，惟依被告所辯通用公司之支票係證人丙○○拿到被告家中交付云云，惟依證人丙○○稱：「（辯護人問：你有無去過被告家？）沒有」，「（受命法官問：你在八十八年十二月二十三日到板橋地檢署作證嗎？）期我忘記了」，「（受命法官問：當時檢察官為何問你支票的事情？）我當時說不清楚，都是公司對公司，我只是業務員而已，不知道支票的事情」，「（審判長提示八十八年十二月二十八日證人筆錄，受命法官問：你當時為何這樣講？）作證的時候公司有提供簽收回條」，「（審判長提示他字卷第五十三頁，受命法官問：是否這張回條？）是的」，「（受命法官問：你有無在偵查中說本件支票有八月八日有掛號回執，還讓檢察官說這不是事實？）沒有，檢察官也沒有罵我」，「（受命法官問：你有無拿票去被告家交給被告？）沒有，也從來沒有去過被告家」（見本院93年12月8日審判筆錄4-6頁），可證證人丙○○雖因時間經過許久，於本院之證言之內容與偵查中之證言有出入，但就被告所辯是其至被告家中交付支票一節，仍能明確證述並無其事，茲被告所言通用公司之支票係在其家中收取一節既係證人丙○○親身經歷之事實，則證人丙○○於本院之證言自得採信。通用公司之支票既非丙○○持至被告家中交付，則丙○○於偵查中所言是以郵寄寄至告訴人公司一節，自可採信。
㈥至證人林玉芬曾於檢察官偵查中證稱：陳哲亮有同意將大觀公司及通用公司之貨款交付予被告抵債，且通用公司有一位先生持支票至被告家，伊再向該人拿回條，由伊寄給通用公司云云（見他字2080卷7頁背面），然其於原審證稱：「（
你說陳哲亮同意被告用通用公司及大觀公司抵債，如何判斷？）我當時在辦公室，當時我記得貨款還沒下來，大觀及通用這二家公司的貨款比較大，但是詳細內容我聽不太清楚」，「（還沒有進帳要大觀及通用如何處理？）我記不太清楚」，由證人林玉芬於原審之證言，其並不確知陳哲亮同意將上開支票三張交由被告抵債之事實，參以告訴人代表人陳哲亮否認該事，且證人乙○○、丙○○作證之內容均與被告與證人林玉芬所言相左，故證人林玉芬之證言尚難採信。
㈦又被告與陳哲亮間固有債務糾紛，惟被告並不否認其曾簽立切結書後交付予與翔煒公司負責人陳哲亮，而該切結書明文記載：「一、茲林素秋於民國83年3月1日任職翔煒橡膠工業有限公司會計，於民國88年6 月23日離職，爾後與公司一切財務，貨款無關....。二、翔煒公司向林素秋及其親友，因公司週轉所需借入之款項，由公司簽發自己公司之支票共計有二十七張，金額共六百萬元正，支票明細如附表二，翔煒公司願於今日支付林素秋六百萬元正，並收回上開支票，爾後雙方已無任何權利債務，亦不得互相追訴任何民刑責任」等字（見同上偵查卷第41頁）。則由此可見被告已明知其於八十八年六月二十三日離職後，即與翔煒公司之一切「貨款」均無關，並無例外，則被告自無於離職後，再收取通用公司及大觀公司用以給付貨款之權利。至被告與翔煒公司之陳哲亮間有債務糾紛，惟雙方對陳哲亮對被告是否仍有債務存在一節互有爭執，經被告以翔煒公司為被告在台灣板橋地方法院提起民事訴訟，為經台灣板橋地方法院判決駁回被告之訴訟，嗣被告向本院庭上訴，仍遭駁回，此有本院91年度重上字136 號民事確定判決在卷可查，且依民事判決之理由稱：被告曾委託陳維鈞於88年8 月10日與翔煒公司達成和解，由陳維鈞代理被告收受翔煒公司所交付之三百萬元，兩造已經履行和解契約使該項債務消滅，然被告始終未舉證證明本件之款項與民事訴訟間之關連如何，自難認被告就本件附表一、二所示之款項亦為其與翔煒公司陳哲亮間債權債務關係之一部分。故被告與翔煒公司陳哲亮間縱有債務糾紛，但仍不能於債權債務之外，侵占公司款項，故被告上開有債務糾紛之辯解亦不足採信。
㈧綜上各節所述，參互勾稽，足認被告將如附表一所示之支票存入自己私人帳戶內，顯係為自己不法所有，並非用以償還翔煒公司之借款，而被告收取通用公司及大觀公司簽發如附表二所示之三紙支票，告訴人並不知情，被告上開辯解，無一可採。本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定。
三、被告係翔煒公司之會計人員，為被告自白，且經告訴人翔煒公司之代表人陳哲亮陳明，被告藉由經手翔煒公司收支款項之機會，侵占因執行會計業務而取得由翔煒公司負責人陳哲亮所簽發之支票票款及通用公司給付貨款之支票票款，核其所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告於離職後，明知無收取權限，意圖為自己不法之所有，以詐術佯稱代表翔煒公司收取貨款，使大觀公司承辦人員陷於錯誤，將支票交付，核其所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其先後分別多次業務侵占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。公訴人認被告就附表一所示各該支票票面金額，僅係侵占各該支票票面金額與支票存根所載金額的差額部分，然查，如附表一所示支票票面金額乃悉數存入被告個人帳戶，顯見被告並非僅就差額部分存入被告個人帳戶，已如前述，故被告逾差額部分亦有侵占事實，雖均未經公訴人起訴，惟依審判不可分原則，一部事實起訴，效力應及於全部，本院自應一併審理，附此敘明。又其所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○在翔煒公司擔任會計期間，負責管理公司財務帳目，復有基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自87年2 月起，陸續以浮開支票金額之方式，將如附表三差額欄所示之金額（即實際支票面額與帳載金額不符之差額）侵占入己，又於如附表四所示之時間，侵占如附表四差額欄所示之金額（即實際支票面額與支票存根記載不符之差額）。因認被告此部分係連續涉犯業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨、69年台上字第1531號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例參照）。末按告訴人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證。苟積極證據不足證明犯罪事實，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以資為積極證據應予採信之理由，而應為被告有利之認定（最高法院70年台上字第381 號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有如附表三、四部分之業務侵占犯行，無非係以：⑴告訴人代表人陳哲亮之指訴。⑵被告自承切結書及支票均為真正。⑶證人林瑞彬、陳維鈞、黎麗華、林展志（原名林政億）之證述，足以佐證被告與告訴人間之借貸關係已了結。⑷證人陳金振、周木發、林裕峰及鄭孟峰於本院訊問時之證述，以證明被告有簽發翔煒公司之支票及蓋用翔煒公司印章及負責人陳哲亮印章之事實。⑸復有告訴人出入境資料，以證明支票簽發時，陳哲亮大部分係在國外，被告保管支票簿及印章之事實。⑹存證信函證明被告離職未交接之事實。⑺支票、支票存根影本，證明被告簽發與支票存根記載不同金額之支票，金額甚鉅等情，為其主要論據。訊據上訴人即被告堅決否認有侵占如附表三、四差額欄所示之金額犯行，並辯稱：公司支票簿及公司大小章平時係由負責人陳哲亮保管，陳哲亮出國期間，亦不會將支票簿及公司大小章交給伊保管，又支票填寫需經陳哲亮審視同意後，由陳哲亮在支票上蓋印公司大小章，而如附表三所示之票面金額與支票存根聯所載之支票款金額不符，都是因為老闆拿錢怕老闆娘知道查帳，依老闆指示填寫；附表四差額欄所示金額均交給陳哲亮，伊並不知其用於何處等語。
四、經查：
㈠觀諸卷附如附表三所示的十紙支票、及如附表四所示的三紙支票，均係未記載受款人之無記名支票，且支票正面均已蓋章撤銷支票平行線並註記「付現」二字，該支票背面均蓋有「陳哲亮」之印章，係直接至銀行以領取現金的方式取得票款，並未存入被告私人帳戶內，然遍觀全卷並無任何積極證據足資證明上開十三紙支票票款為被告所領取，抑或陳哲亮領取現金後有交付予被告收受，則更遑論被告有何易持有為所有之侵占犯行。
㈡附表三編號一至十號所示支票存根所載金額係與實際上簽發之支票面額固不相符合。然依社會通念簽發支票並不一定就該等票款所支應的各項細目逐一記載在支票存根聯上，且依證人即為翔煒公司辦理記帳業務之泰華會計事務所職員趙泰陽於原審訊問時證稱：伊事務所做帳時不需要看客戶的支票本摘要欄等語，足證支票存根聯之註記，並非作帳之會計憑證。故自無從僅以如附表三之支票存根聯與支票面額所載金額不符，而逕自推測差額部分即為被告擅自挪用侵占入己之金額。
㈢雖告訴人所提出由被告製作之現金帳上記載的「現金收入」金額與附表四所示支票存根聯係註記「薪資」之支票面額的金額有所不符。然以支票領現後，何以未全數記入現金帳之現金收入，其原因眾多，但依卷內現有證據，如僅以此項事實即認被告有侵占該款項，仍未能達確信之程度，依卷證資料，本件告訴人代表人陳哲亮於領得票款後，是否有全數交付予被告入帳，尚未可知，則被告是否持有如附表四差額欄所示金額，即非無疑義。再觀諸卷附告訴人提出之由被告所製作之現金帳本可知，被告僅單單紀錄各筆現金收支金額的流水帳，卻未於每筆現金收入或支出項下計算總結餘，翔煒公司每月實際收支，是否係以該本帳載收支為憑，實無從可查知。本院認無從由告訴人所提出之現金帳，遽為認定如附表四所示之支票票面金額與帳載金額二者間的差額部分，即為被告所侵占入己之數額。
㈣告訴人又指：其法定代理人陳哲亮於附表三編號一、三至七、九及十號所示支票之票載發票日期，人均不在國內，故認為上開支票均不可能是陳哲亮簽發，而是由被告逾越權限浮開支票云云。惟查，固然告訴人代表人陳哲亮於上開支票所載發票日期並不在國內乙節，有入出境查詢結果表在卷可稽，然而，觀諸附表三所示支票存根明細所載之事由為「報關」、「勞保」、「會錢」等花費，此均係翔煒公司在營運時所得以預見之支出，此等支票是否係陳哲亮於出國之前，即已先簽發完成的遠期支票，再於出國前交付予公司職員，迄各該支票票載期限屆至時至銀行提示兌領現金，以支應其不在國內期間翔煒公司之日常營運開銷支出？非無可能，不能僅憑票載發票日陳哲亮不在國內，遽認該票款為被告侵占。㈤告訴人代表人陳哲亮一再指稱：如附表所示之支票均為被告自行簽發，蓋因公司的支票本及公司大小章是由被告保管，且伊公司支出現金不用製作傳票，至於伊要求被告於伊不公司的時候，若要領款應該要開立傳票給伊簽名，但被告沒有照做，被告任職期間有現金支出時，並未製作任何支出傳票等語，然被告否認上情，並供稱：伊有製作支出傳票請老闆核對無誤後蓋印支票大小章等語。經查：
⑴訊之證人趙泰陽於原審訊問時證述稱：伊任職於泰華土地代書會計事務所，負責代收客戶帳冊及憑證資料。伊事務所從84年到88年6 月止受翔煒公司委託處理，翔煒公司申報營業稅等都是伊到翔煒公司跟被告要的。被告交付給伊事務所的帳冊都是二個月收一次，年度的憑證也有完整，伊都是直接跟會計被告接觸的；一家公司有內外帳是正常的現象，外帳進、銷貨憑證及年度調整由伊事務所負責，伊確實有看過被告記載的翔煒公司內帳現金簿，這是讓伊事務所做帳參考的，伊只是負責收帳冊憑證，至於實際做帳調整的人是事務所內部的小姐等語。並當庭提出翔煒公司解除委任華泰會計事務所後，華泰會計事務所將原先保管的翔煒公司帳冊交還之客戶簽收明細表三紙在卷可稽（見原審卷四60頁至62頁）。而觀諸該客戶簽收明細表之記載可知，翔煒公司於87年度及88年度均有製作傳票無誤。據上可知，告訴人代表人陳哲亮之指訴被告未製作傳票即與事實不符，則其聲稱全然不知附表三、四所示支票之提領現金係用於何用途之指訴，乃有瑕疵可指，並不足採為憑信。
⑵參以證人黃國曜於原審訊問時具結稱：伊於88年間經由黃志平介紹而在翔煒公司任職，負責顧機器，伊在中午吃飯有進出被告的辦公室時，有看過老闆陳哲亮拿支票出來請被告書寫支票抬頭及金額，再由老闆拿出印章來蓋等語（見原審卷四，31頁以下）。又證人黃志平亦結證稱：伊於八十幾年間在翔煒公司擔任作業員的工作，現在已經離職了，伊在職期間，是有幾次載被告去銀行，伊進去辦公室看見老闆陳哲亮拿支票本給被告開票，被告開好票後老闆蓋章，伊就載被告去銀行，伊並沒有看過被告自己在支票上蓋章等情（見原審卷四，37頁以下）。證人即在翔煒公司任職員工陳靜嫻證稱：翔煒公司的支票及印章由老闆陳哲亮保管，伊雖然在工廠工作，但想要喝飲料及中午要吃飯的時候會到辦公室，就會看到。沒有看過被告簽發支票。有聽過一、二次陳哲亮開口要甲○○借款的事情，看到老闆從他的辦公桌拿出支票來等語（原審卷四，41頁以下），綜上各證人證詞可知，告訴人代表人陳哲亮指訴其未保管公司大小章乙節，係有不實。
⑶雖證人即翔煒公司客戶陳金振於原審訊問時證述稱：渠曾親見被告簽發翔煒公司之支票等情；證人即負責修理翔煒公司機台之周木發證稱：伊都是跟被告請款的；有親見被告蓋用大小章簽發支票等語；證人鄭孟峰於原審訊問時證稱：伊是在87年5月到90年3月任職於翔煒公司擔任技術員的工作，被告擔任會計，大小事情都由被告負責，伊確實有親眼看見被告簽發支票給來請款的廠商，支票本及印章都是由林素秋保管的等語。證人林裕峰於原審訊問時：伊於85年10月初到10月中旬，大概在翔煒公司工作半個月，擔任業務的工作，現在是翔煒公司的原料供應商，被告當初革職伊的時候，薪水是被告發給伊的，有看過被告開支票，因為老闆常常不在公司，都授權給她等情。惟上開證人所述至多僅足以證明被告為廠商請款及發薪水之目的有簽發翔煒公司的支票，況證人陳金振係證稱：被告簽發支票的時候陳哲亮並未在場，但伊並沒有向翔煒公司請領貨款的經驗，只是伊時常去翔煒公司，有看見被告簽發支票及使用公司大小印鑑章等語，則證人陳金振既然並未在翔煒公司請領過款項，其是否能確實知道請款流程為何，及被告使用翔煒公司大小章簽發支票時有無經告訴人授權，即有疑義；且倘若被告係未經授權而擅自浮開支票，衡情焉有不顧忌他人之耳目，而對自己不法行為毫不遮掩之理？是證人陳金振之證述，是否可採，非無疑義。再者，證人林裕峰既證稱：「公司應該有授權給被告開支票」等語，則並無積極證據證明被告有未經告訴人授權，或逾越授權，而使用公司大小章簽發支票，浮開支票之情形，自無從僅以被告否認曾簽發告訴人公司支票乙節，遽為不利被告之推論。
五、綜上各節所述，告訴人之指訴既有瑕疵可指，並有前揭多項合理懷疑存在，復查無其他積極證據證明被告有此部分侵占犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。叁、對於告訴人於原審指訴被告侵占而公訴人並未一併起訴之事實部分的判斷：
告訴人雖另認為被告復有於其所提出詳如附表五之支票總表編號七號至二十五號、二十八號、三十一號、三十四號至三十七號、三十八號至五十七號、以及六十七號至七十二號所示之兌現日期，侵占各該編號支票所示之票面金額等語。惟查：
㈠證人黎麗華於偵查中證稱：伊在開服飾店時有一位客戶鄭阿雪說其女兒上班的翔煒公司缺錢，向伊調借五十萬元等語（見偵續字第215號偵查卷第361頁反面）。證人即被告之母林鄭阿雪證稱：伊有向黎麗華借款給被告，因被告稱其老闆陳哲亮要借錢等語（原審卷二163 頁）。證人林鴻飛證稱：伊有透過伊母親借款予翔煒公司等語（見原審卷四，46頁）。證人葉肇榮證稱：被告曾因要幫其老闆軋票而向伊借款等語（原審卷五，76頁）。又證人林泰山證稱：被告有透過其母親向伊借款，說是其公司要用錢（原審卷五，84頁）。證人余英德證稱：被告有透過伊大哥余嘉德向伊借款，並告稱係被告公司有急用等語（原審卷六，19頁）。證人余嘉德：伊有向余英德借款予翔煒公司，被告亦有向伊借款予翔煒公司等語（原審卷六，27頁）。證人鄭阿昭：被告為伊姑姑的女兒，有陸續向伊借二百萬元給翔煒公司週轉等情（原審卷六，42頁）。復有被告提出受款人均為翔煒公司匯款人分別為林素華、余英德、黎麗華、林素秋、鄭素雲之台北縣樹林鎮農會匯款申請書四紙、台北區中小企業銀行匯款回條聯一紙、花蓮區中小企業銀行匯款回條一紙存卷可考（見1186偵查卷第81頁至84頁），綜上，足證被告及被告親友確曾借款予告訴人公司之事實。
㈡告訴人代表人陳哲亮於其與被告共同立據之切結書中已坦認：翔煒公司因公司週轉所需，確有向被告及其親友借款，而由告訴人公司簽發公司支票二十七張，面額共六百萬元之支票予被告乙節，有切結書一份在卷可稽。又告訴人陳稱：該六百萬元債務係於88年8 月間以三百萬元與被告達成和解乙節，業據證人林瑞彬證稱：陳哲亮於88年7 月時，找伊說其公司支票被會計小姐開出六百多萬元，要伊出面幫忙調解取回，被告則有委請一位叫小陳的去找陳哲亮，當初有歷經三次調解，地點都是在三重市海鮮餐廳。88年7 月是第一次協調，切結書在第二次協調時就已經擬好稿了，但沒有被告之簽名，第三次協調是在同年八月初，本來要以二百萬和解，但經陳維鈞打電話詢問結果，被告要求以三百萬元現金和解，當時有要求被告到場，陳維鈞表示被告沒辦法到場，所以渠等就以切結書的內容和解，並且交付三百萬元現金給陳維鈞，陳維鈞即拿出二十七張支票返還予陳哲亮，切結書與款項是同一天交付，伊有爭執過切結書上所載金額，陳維鈞說依據支票面額六百萬元填寫，如果寫三百萬元，會被質疑從中拿取差額三百萬元等語（見原審卷二，68頁）。又證人陳維鈞於偵查、原審審理中證稱：伊經由林政億介紹認識黎麗華，再由黎麗華介紹認識被告，被告稱她老闆有跟她借錢週轉，伊與林政億一起幫被告向翔煒公司要錢，被告持有共有六百多萬元的票，翔煒公司老闆就叫市民代表到海產店跟伊談，伊表示要打折的話就現金還，分期就要全額還，過幾天市民代表打電話向伊告稱翔煒公司老闆要去大陸投資，沒那麼多錢，願意還三百萬元，伊問被告，經其同意，伊等先拿切結書給被告看過，經被告同意以三百萬元萬處理，就持上開支票去翔煒公司位於樹林的工廠老闆那裡簽切結書，翔煒公司老闆及被告都有簽名，錢是在三重市民代表的海產店給的現金三百萬元，被告在外面，伊拿到之後再拿給被告，被告在車上分九十萬元給伊及林政億等語（見偵續字215 偵查卷第303頁反面、304頁、原審卷二，63頁以下）。證人林政億於偵查中具結後證稱：「黎麗華以前曾在桃園向我借錢未還，後來我在三峽找到黎麗華，黎麗華說林素秋有財務問題，問我願不願意處理，我就同意替林素秋處理，我與陳維鈞所收到的錢有交給林素秋，林素秋在車上拿九十萬元給我及陳維鈞」（見同上偵查卷第304頁反面、第375頁反面、 378頁）；又證人黎麗華證稱：「我有一客戶叫鄭阿雪，她說她認識林政億，確實有跟林政億借款，林政億讓我延期清償債務，有一天我對林政億說有一客戶有財務問題，他們雙方就在我店裡認識」等語（見同上偵查卷第375 頁），綜上各證人所述，核與告訴人所述與被告達成和解的經過情節大致相符。雖被告否認告訴人已清償六百萬元債務，然告訴人翔煒公司於88年8 月和解成立前，有積欠被告及其親友借款債務之事實仍可確定無誤。
㈢查如附表五編號十號至二十五號所示支票，均係以領取現金之方式兌領，並無積極證據證明被告有收受各該筆現金票款，同前所述，更遑論被告有易持有為所有之犯行。又如附表五編號二十八號、三十一號、三十四號、三十五號、三十六號、三十七號所示之支票，雖均係存入被告私人帳戶內，然告訴人既有積欠被告借款，則被告辯稱：因陳哲亮為清償其向伊借的款項，故該等支票存入伊自己帳戶等語，即並無可能。且如附表五編號二十八號、三十一號所示之支票存根，並未有任何文字記載，如附表五編號三十四號、三十五號所示之支票存根係記載與票面金額相符之數字，而附表五編號三十六號、三十七號所示之支票則未見有告訴人提出支票存根聯，故並無證據證明該等支票係被告自行簽發，或由被告簽發用以支付特定用途而遭被告挪用。
㈣據被告自陳：如附表五編號三十八至五十三號所示支票係伊向陳哲亮借用以繳付房屋貸款，又如附表五編號第七至九號、第五十四號至五十七號、七十一號、及七十二號分別係用以清償告訴人公司向鄭財明、余英德、林鴻飛及鄭阿昭之借款，如附表編號六十八號係告訴人清償伊借款等語，而觀諸上開支票均蓋有翔煒公司之支票印鑑章，亦並無積極確切證據證明被告有未經授權擅自簽發支票，已如前述。又觀諸告訴人於88年7 月12日寄發予被告之存證信函中尚且指出：「台端任職本公司擔任財務工作，於六月底擅自離職，.. 台端在職期間所經手之客戶往來票據及支票票頭等仍有未清，.... 」等語，有該存證信函在卷可按（見他字第2080 號偵查卷第39頁），足徵告訴人對於凡有被告經手的支票票頭應已做過清查。而上開支票之存根既然多有明白記載用途「房貸」、「還朋友」、「利息」等字，衡情告訴人代表人焉有渾然不知之理？再觀諸告訴人與被告共同書立之前揭切結書中，對於三十一張流向不明之支票，尚且知一一列明支票票號，要求被告保證如經其手轉出及佔為己有者，應付一切責任，則細查告訴人指訴之上開各編號支票之票載發票日期均係在88年8 月切結書書立之前，倘告訴人認為係被告侵占，則何以未一併要求被告負責？是告訴人指稱其不知簽發上開支票之用途，誠屬可議。
㈤告訴人又指稱：如附表五編號六十九號之支票存根記載支付阿東五萬元，然依被告製作之現金帳記載，實際支付予員工「阿東」之金額為二萬元，其餘三萬元應係遭被告所侵占云云。然查，支票存根記載並非就支出明細完全予以紀錄，其餘現款究用於何處，有多種可能，已如前述，自無可僅以告訴人片面指訴，即為不利被告之認定。
㈥告訴人再指稱：如附表五編號七十號支票領現一百三十萬元後，僅有九十五萬元匯給大觀公司，而餘款三十五萬元未入帳，故認為該三十五萬元亦為被告所侵占云云。然查，觀諸告訴人所提出之該編號七十號之支票正面蓋有銀行兌現戮印日期為88年5 月13日，而支票背面係蓋印「陳哲亮」印章，並已註記「匯出匯款」及「支票存款」，再佐以告訴人之支票存款帳戶及交易資料表所列88年5 月13日該日有一筆一百三十萬元之提款紀錄及一筆三十五萬元之存款紀錄（參見本院刑事卷二第198 頁），由此可知上開提款餘額三十五萬元，已復存入告訴人自己的帳戶內，並未遭被告侵占，足徵告訴人此部分指訴，純屬其恣意推測之情節，委無可採。
㈦綜上各節所述，足認告訴人此部分指訴，仍有瑕疵可指，與事實不盡相符，故縱使被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以資為告訴人指訴應予採信之理由，復查無積極證據足以證明被告亦有此部分侵占事實，本院自無從一併予以審理，附此敘明。
肆、原審本同上見解，就前述被告有罪部分，適用刑法第56條、第336條第2項、第339條第1項、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，並審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、被害人所受財產上損失非少，被告迄今仍未賠償被害人之損失，及犯後一再飾詞狡辯矢口否認犯行之態度等一切情狀，各量處業務侵占罪有期徒刑一年，詐欺取財罪有期徒刑四月，併定其應執行刑為有期徒刑一年二月，核其認事用法及量刑並無不當，被告就上開有罪部分上訴否認犯罪，及檢察官上訴指摘無罪認定不當及量刑過輕，均無理由，應駁回檢察官及被告之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　23　　日刑事第七庭審判長法　官 蔡秀雄
法　官 蘇素娥
法　官 周占春
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發
中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　23　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月上、五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。