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臺灣高等法院93年度上易字第1734號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上易字第1734號上訴人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上訴人 即被告　乙○○ 被　告　甲○○ （現於臺灣臺北戒治所強制戒治中） 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易字第249 號，中華民國93年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第21391 號，93年度偵字第2329號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 壹、證據能力方面： 一、被告乙○○警詢筆錄自白之部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條定有明文。茲被告乙○○雖稱伊於警詢中所為自白係警員丙○○以帶伊回去看父親為條件，要伊承認者云云；惟經本院訊之證人即警員丙○○除否認上情外，並具結證稱：被告經派出所移送至分局，與其聊天時，自承尚有部分案件想供出，而被告在新莊分局所供出之二十二件竊行，確係被告自行供認，且係被告帶其到各該犯案地點查證等語在卷（詳本院卷第一０四至一０六頁）；再者，本件被告乙○○係於九十二年十二月二十三日晚間十二時許，始自行前往臺北縣政府警察局新莊分局頭前派出所說明乙節，觀諸被告乙○○第一次警詢筆錄至明（詳偵查卷第一五頁），是被告乙○○既係主動到案，而非於無預期下遭警逮捕，當無因匆促而難與家人連繫之情形，是衡情被告當無為與父親見面而自承犯行之必要，從而被告乙○○前開辯詞自非有據。此外，復查無其他證據足證被告警詢中之自白，係遭警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得者，故被告前開自白，自應具有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本件被害人或被害公司職員，即友誌企業社負責人陳誌錫、統一速邁自販股份有限公司新店營業所經理郭勳倫、松新股份有限公司課長邱銘淵、億豐飲料股份有限公司職員邱文龍、美津食品有限公司楊江泉、香吉士羅得貿易有限公司負責人褚國祥、千樺企業食品有限公司負責人曾聰政、謝茂炎、泉發企業社負責人周開明、元鈜企業有限公司職員江美融、建泰國際股份有限公司負責人陳銘宗、金車股份有限公司業務員江炎吉等人於警詢中之供述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三規定；惟檢察官、被告就前開審判外之陳述，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而渠等所陳述者均係失竊之客觀事實，本院審酌渠等於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前開審判外之陳述得為證據。 貳、實體方面： 甲、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○所實施如原審判決附表（以下簡稱附表）編號八、十、二五及與被告甲○○共同實施如附表編號三七等竊盜行為部分，均係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪；又被告乙○○所為如附表編號八、十、二五以外之竊盜行為，及被告甲○○所為如附表編號三六所示之竊盜行為，則係犯同法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪；被告二人所為如附表編號三六、三七所示之竊盜犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。再者，被告乙○○所實施如附表所示之竊盜行為，及被告甲○○所實施如附表編號三六、三七所示之竊盜行為，其等先後多次犯行均時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，應各依同法第五十六條連續犯規定，均論以同法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜既遂罪，並各加重其刑。且乙○○有原審判決事實欄所載之論罪科刑並執行完畢情形，其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依同法第四十七條規定，遞加重其刑。另敘明起訴書認被告乙○○所實施如附表編號二五之竊盜行為，係犯同法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜既遂罪，應有未洽，惟既未遂乃犯罪之階段行為，是無變更起訴法條之必要；又起訴書關於被告二人所實施如附表編號三七之竊盜行為，自其「犯罪事實」欄及附表所示，應亦認屬未遂，其「證據並所犯法條」欄疏未論列，衡係漏載；另附表編號一至一三、二八等犯罪事實，起訴書雖未予論列，但此部分與原起訴範圍具裁判上一罪之連續犯關係，故為起訴效力所及，自得一併審究。就量刑部分，審酌被告乙○○於青壯之年不知自謀生計，於短暫期間，連續實施三十餘件竊盜行為，嚴重影響社會治安，不只造成被害人財產所有權之損失，亦因自動販賣機接續受到破壞，而動搖其商業投資意願，且迴護被告甲○○犯罪行為，至為可貲，但其於犯罪經警發覺後，尚能主動承認犯罪，經證人丙○○於原審結證屬實（參見原審九十三年八月三日審理筆錄第一二頁），另衡以被告甲○○犯罪次數為二次，犯罪態度卸責，被告二人犯罪動機、目的、素行、智識程度等一切情狀，分別量處被告丁澤宏有期徒刑參年、被告丁銓祐有期徒刑捌月，且就扣案螺絲起子十支、鐵撬二支、六角扳手八支、鑽孔工具三支、固定扳手一支、Ｔ字螺絲扳手一支、油壓剪一支、鉗子三支、手電筒一支、美工刀一支、砂輪機一台、螺絲套頭十二顆等工具等，均為被告乙○○所有，均屬供被告乙○○或單獨或與被告甲○○共同犯本件之罪所用，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收等，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。 乙、檢察官對被告丁銓祐上訴不可採之理由： 一、檢察官就被告丁銓祐部分上訴意旨略以：被告丁銓祐前基於意圖為自己不法所有之概括犯意，持足供為兇器使用之螺絲起子二支，連續於九十二年十月十一日凌晨二時許在臺北縣五股鄉○○○路二十七號旁、同日凌晨二時二十分許在臺北縣五股鄉○○○路二十九號旁，以螺絲起子撬開飲料自動販賣機之按鍵及鎖頭後，竊取販賣機內之現金新臺幣（下同）共計九百七十三元，復於同日三時二十分許，在臺北縣土城市○○街三十三號前，欲再以螺絲起子撬開飲料自動販賣機時，為警當場查獲而不遂，而連續犯刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪，業由臺灣板橋地方法院以九十二年度簡字第三二三五號判決有期徒刑柒月，緩刑參年，於九十二年十二月二十九日確定在案（以下簡稱前案），而比較本案及前案之結果，其犯罪時間相近，犯罪手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，顯具有連續犯之裁判上一罪之關係，是本案應為前案確定判決效力所及，不得再行追訴，原審自應就此被告丁銓祐部分為免訴之判決，此於原審準備程序中已為公訴人在庭請求依法判決，詎原審未慮及此，自難認原審用法允當，爰依法提起上訴等語。 二、按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年度臺上字第六二九六號判例參酌）。查被告丁銓祐為前案犯行係因施用毒品之故，但於前案被警查獲後，即思改過，沒有想以後有機會再繼續偷等情，業據被告丁銓祐於本院準備程序中供明無訛（本院卷第六八頁），而被告丁銓祐就本案犯行復始終否認犯行，足見被告丁銓祐就本案犯行，並非在前案時即自始在一個預定犯罪計畫以內，亦非出於主觀上始終同一犯意之進行，而係臨時起意所為者，要足是認，故難認被告丁銓祐本案犯行與前案係基於概括犯意之反覆實施，則依諸上揭說明，本案與前案自無何連續犯之裁判上罪一關係甚然。至公訴人上訴意旨雖敘及於原審已表示被告丁銓祐部分應為免訴之判決云云，然遍觀原審筆錄未見此記載，甚而公訴人於原審九十三年四月二十九日準備程序中，猶請求更正就起訴書附表二二、二三（即原判決附表三六、三七所載犯行）犯罪事實，被告均為共犯竊盜等語（原審卷第一０九頁），而於原審審判期日仍稱被告事證明確應依法判決，從而其所稱於原審曾有前開表示云云，殊屬無據。本件被告丁銓祐固仍否認竊行，但並未就原判決不服而提起上訴，詎公訴人徒以前詞為據率而提起上訴，容有徒費司法資源之處，其上訴核無理由，應予駁回。 丙、被告乙○○上訴不可採之理由： 被告乙○○上訴意旨略以：附表所示各竊盜犯行，有部分非伊所為云云。惟查，被告乙○○有為附表所示各竊盜犯行，除於警偵訊供認不諱外，復於原審審理中供認屬實（見原審卷第六一頁、第一三一頁），且附表所示被害人於遭竊後均未報案，有前引各該被害人之負責人或職員供述可稽。而附表所示失竊地點係由被告乙○○帶同警員前往查證乙節，亦如前所述，則各該時地自動販賣機遭竊，若非被告乙○○所為，何以能逐一帶警前往？警員又如何得知？足證附表所示各竊行均係被告乙○○所為，要屬無疑。況被告乙○○雖於本院審理中否認全部竊行均係伊所為，然其於本院受命法官行準備程序時係稱：除附表編號四、五、六、二五、二六、二七、三六、三七部分外，其餘均非伊所為云云，而於本院審判期日則改稱：僅為編號二五、二六、二七、三六、三七云云，顯見其辯詞反覆不一，益證其於本院否認部分犯行，純係圖以減輕刑責，自無可採，其空言否認部分犯行並稱原審量刑過重，為無理由，亦應駁回。 據上論結，依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官呂光華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　15　　日刑事第二十庭審判長法　官 陳貽男 法　官 高明哲 法　官 許仕楓 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉貞達 中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　16　　日附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第321 條： 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站或埠頭而犯之者。 前項之未遂犯罰之。