93年度上易字第48號｜刑事：詐欺｜裁判日期：94 年 02 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　93年度上易字第48號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　張瑞釗律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院92年度自字第20號，中華民國92年10月30日第1審判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○無罪。理由一、自訴人展圓國際股份有限公司自訴意旨略以：被告甲○○與莊俊慧（業經原審判決無罪確定）2人係夫妻，於民國（下同）90年3月間，被告為門牌號碼臺北市○○區○○路3段50巷18號2樓房地（下稱18號2樓房地）、莊俊慧為同市○路段同巷20號2樓房地（下稱20號2樓房地）所有權人，彼2人明知被告所有之前開18號2樓房地，早於90年2月間即遭被告之債權人彰化商業銀行股份有限公司民生分行（下稱彰化銀行民生分行）實施假扣押強制執行查封完竣，暨明知莊俊慧所有之前開20號2樓房地自89年4月、9月即未按月納息予債權人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行），債權人可隨時拍賣此不動產等事實，於90年2、3月間自訴人尋覓租屋標的時，彼2人竟意圖為自己不法之所有，基於犯意聯絡及行為分擔，蓄意隱瞞有關前開18號2樓、20號2樓房地之上揭重要資訊，使自訴人陷於錯誤，而於90年3月24日與被告簽立「建物租賃契約書」，承租前開房地，約定租期自90年6 月1日起至94年5月31日止為期4年，租金每月新台幣（下同）16萬元，自訴人並依約交付被告押租金60萬元，其後並斥資300多萬元對租賃物為修繕、裝潢等增加其價值之重大有益行為。詎於91年10月底，自訴人收到台灣士林地方法院民事執行處（下稱士林地院執行處）通知除去自訴人有關前開20號2樓房地（莊俊慧所有）租賃權之執行命令，同年11 月下旬，接獲正美企業股份有限公司（下稱正美公司）告知該公司已拍得18號2樓房地並取得權利移轉證書，要求自訴人儘速搬遷，自訴人之承租權至此蕩然無存，受有喪失2處不動產承租權及關於租金、押租金及已支出之裝潢修繕費等財產上之損害，因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，而檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之，同法第161條第1項、第329條第1項亦分別定有明文。因此，檢察官（自訴代理人）對於起訴（自訴）之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院92年台上字第128號、46年臺上字第260號判例意旨參照）。三、自訴人自訴被告與莊俊慧共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，無非以卷附以下證據為主要論據：㈠彰化銀行民生分行90年2月7日聲請對被告為假扣押之聲請狀。㈡台北市松山地政事務所90年2月23日北市松地1字第9060274900號覆函士林地院執行處有關18號2樓房地查封登記已辦竣。㈢士林地院90年度執全字第396號執行事件90年3月8日就18 號2樓房地為查封之執行筆錄。㈣自訴人與被告甲○○、莊俊慧90年3月24日訂立之建物租賃契約書。㈤自訴人對租賃物修繕、支出有益裝潢費用之相關承攬契約（含世評工程有限公司、嘉甫工程股份有限公司、忠安消防安全設備有限公司、永固實業有限公司、銘吉企業有限公司、三瑋實業股份有限公司等）。㈥華南銀行91年6月13日聲請對莊俊慧、莊啟天、莊啟泰、莊啟晃為強制執行之聲請狀。㈦士林地院執行處91執字第10180號執行事件於91年10月22 日對20號2樓房地為除去租賃權之執行命令。㈧士林地院執行處90年度執字第14574號事件對18號2樓房地為第3次拍賣之公告及點交通知。㈨士林地院執行處90年度執字第14574號事件通知18號2樓房地已由買受人正美公司拍定，自訴人應搬遷之通知，以及定於92年3月19日上午9時40分前往現場執行點交之通知。㈩士林地院90年12月3日90年度重訴字519號民事判決。 自訴人之中央廚房新作工程費用總計表及金額共計為0000000元之統一發票。 張瑞釗律師代被告甲○○於93年2月3日寄發予自訴人之存證信函。 自訴人於93年2月5日寄予張瑞釗律師之存證信函。 自訴人至92年4月30日止財產分攤明細表及製表人之證明書。四、訊據上訴人即被告甲○○，固坦承於90年3月24日（原審於事實欄誤為92年3月24日）與自訴人訂立前開建物租賃契約書，將前開18號2樓、20號2樓房地出租予自訴人之事實，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊當時是想要將前開房地出租後，以租金繳納貸款本息，使租約能順利履行，資金能正常週轉；伊亦曾於89年5月28日委託盈福房屋仲介股份有限公司（係巨東房屋仲介聯盟，以下簡稱盈福房屋仲介公司）代理銷售前開18號2樓、20號2樓房地，打算以出售所得價款支付銀行之利息及貸款；至於前開房地被查封，乃伊始料未及之事，伊並無詐欺犯意；且法律上其並無出租人於出租時應告知出租之房地有無設定抵押權及出租人之財產狀況之義務等語。經查：㈠被告雖於85年5月14日曾向彰化銀行民生分行分別貸款250萬元、350萬元、396萬元，而自89年5月14日起未按期攤還本息；以及被告與莊俊慧分別於86年7月8日、7月7日以其等所有之18號2樓房地及20號2樓房地設定最高限額抵押權1千8百萬元予華南銀行，作為其子莊啟天、莊啟泰向華南銀行分別貸款850萬元、350萬元、920萬元、280萬元之擔保，而分別於89年4月、89年9月起未按期攤還本息，有原審向前開銀行函查後，經彰化銀行民生分行於92年7月1日以彰民生字第1329號、華南銀行於92年7月3日以92華南港（放）字第142號回覆函各一份在卷可稽（見原審卷第 186頁至第189頁），惟前開覆函僅能證明被告與自訴人簽訂前開建物租賃契約書時，有財務狀況不佳之事實，至被告是否有詐欺取財之犯行，則仍須視其與自訴人訂約時有無不法所有意圖之主觀意思及以詐術使自訴人陷於錯誤，因而交付財物之客觀事實為斷。㈡被告甲○○與莊俊慧於89年5月28日分別與盈福房屋仲介公司就前開18號2樓、20號2樓房地簽訂房地產委任代理銷售契約書各一份，期間自89年5月28日起至89年8月28日止，而於89年8月28日屆滿後，仍有繼續委託該公司銷售之事實，有前開公司經本院函查後，於93年6月25日回覆本院之刑事呈報狀暨所附之房地產委任代理銷售契約書原本2 份、巨東房屋帶看確認書原本1份（見本院卷第93頁至第96頁，係以影本附於卷內，原本另附於證物袋，俟審結後發還予前開公司），足證被告所辯：曾於89年5月28日委託盈福房屋仲介代理銷售前開18號2樓、20號2樓房地等語，與事實相符，堪予採信，從而足見被告當時之財務狀況雖然不佳，但其已尋求解決之方法，並非棄而不顧。至自訴人代理人稱：前開函查之資料無證據能力云云。按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。而前開文書係仲介公司於受託代理銷售不動產時，為避免爭議，於通常業務過程均會製作之證明文書，且查無顯有不可信之情況，故前開文書應有證據能力，自訴人代理人前所稱，尚非可採，併此敘明。另被告聲請傳訊證人林建訓、王永成、彭芳菲證明此部分事實乙節，已無必要，併此說明。㈢彰化銀行民生分行於90年2月7日具狀聲請對被告所有財產在210萬元內為假扣押，繫屬於原審執行處90年度裁全字第495號，經原審執行處於90年2月12日裁定准許，裁定正本於90年2月15日送達債權人即彰化銀行民生分行，於90 年2月11日函請台北市松山地政事務所將被告所有之18號 2樓房地為查封登記，於90年3月8日派書記官前往強制執行，到場後債務人（即被告）不在場，大門深鎖，經債權人詢問鄰居稱該屋現無人居住，嗣於90年3月8日寄送查封登記書、聲請狀繕本、裁定正本至被告之港區○○路○段50巷20號（未載2樓），因被告遷移而遭退回，經命債權人陳報被告之 2 樓之記載後，則於90年4月6日寄存送達於台北縣政府警察局南港分局玉成派出所等情，業經本院調閱原審執行處90 年度裁全字第495號（與90年度執全字第396號係同一卷宗）核閱無訛。因本件兩造之租賃契約係於90年3月24 日訂立，而依前開卷宗所示，假扣押之裁定及強制執行之相關文件，於兩造訂約前，並未送達予被告，故被告所辯：當時不知道已被強制執行等語，尚堪採信。又前開90 年度執全字第396號保全程序執行卷宗，經萬泰商業銀行股份有限公司於90年10月15日聲請強制執行（繫屬原審執行處90年度執字第14574號），嗣調卷執行完畢；另莊俊慧所有之前開20號2樓房地，係華南銀行於91年6月13日聲請強制執行（繫屬原審執行處91年度執字第10180號），因均係兩造於90年3月24日訂立建物租賃契約後，與被告有無詐欺之主觀犯意無涉，故不再逐一贅述前開事件之執行程序。從而，自訴人提出之彰化銀行民生分行90年2月7日聲請對被告為假扣押之聲請狀、台北市松山地政事務所90年2月23日北市松地1字第9060274900號函、原審90年度執全字第396號執行事件90年3月8日就18號2樓房地為查封之執行筆錄、華南銀行91年6月13日聲請對莊俊慧、莊啟天、莊啟泰、莊啟晃為強制執行之聲請狀、原審執行處91執字第10180號執行事件於91年10月22日對20號2樓房地為除去租賃權之執行命令、原審執行處90年度執字第14574 號事件對18號2樓房地為第3次拍賣之公告及點交通知、原審執行處90年度執字第14574號事件通知18號2樓房地已由買受人正美公司拍定，自訴人應搬遷之通知，以及定於92年3月19日上午9時40分前往現場執行點交之通知等證據，因只能證明前開房地遭法院強制執行之情形，而前開之假扣押裁定及假扣押後強制執行之相關文件，於兩造訂約前，並未合法送達予被告，已如前述，且前開證據多係於兩造訂立建物租賃契約後所發生，故尚難以前開證據推論被告於訂約時，有為自己不法所有之意圖及施用詐術之情事。㈣雖證人即自訴人公司副總經理廖麗玉於原審調查時證稱：於本件房地租賃之交涉過程中，即對被告表示系爭房地裝潢要花費數百萬，一定要租滿4年，且中間絕對不能違約不租，而被告從未將前開欠繳抵押貸款、普通貸款之情形告知自訴人等語（見原審卷第81頁至第83頁），而被告亦承認證人確有詢及房屋有無問題，因房屋一定要租4年（原審筆錄誤載為3年），中間不能出差錯之事實（見原審卷第142頁至第144頁）。然於社會交易上，事實之不告知並非在任何場合均值以刑法非難之，依一般不作為之原則，須法律上負有告知義務者，始克相當，而是否具有法律上之告知義務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其不告知之程度，是否已逾交易上所容認之限度？是否逾越社會上可認相當之範圍？惟查： ①以不動產設定抵押權向金融機構貸款乃一般之常情，而不動產有無設定抵押權之資訊，亦得由向地政事務所請領土地登記謄本、建物登記謄本而知悉，且因個人理財之方式不同，或有因貸款而產生負債或收入、支出未能平衡之情事，然此均涉及個人私密之事項，而不動產之出租係以租賃物為主要標的，且民法第425條第1項有買賣不破租賃之規定，因而尚難認出租人於出租不動產時，有告知自身財產狀況之義務，縱未為告知，亦難認已逾交易上所容認之限度，故被告未向自訴人告知前開房地有設定抵押權及其目前財產狀況等訊息之行為，尚難認係實施消極不作為之詐術。 ②又前開房地於訂約時，所有權人仍為被告與其配偶莊俊慧，而債權人彰化銀行民生分行對被告所有之18號2樓房地為假扣押之行為時，被告尚未知悉，已如前述，故被告以所有權人及受莊俊慧委託人之立場，與自訴人約定租賃期間為4年，並約定中間一定不能違約不租之行為，亦難認係積極施用詐術之行為。至被告其後無法依約租滿4年，僅係民法上債務不履行之損害賠償問題，尚與刑法上之詐術無涉，併此載明。㈤至被告雖有收取自訴人交付之押租金60萬元、每月租金16萬元之支票12張（共為192萬元，2者總計為252萬元），惟因被告確有依建物租賃契約書之約定，將前開房地交付予自訴人使用，迄92年4月30日18號2樓房地始點交予拍定人正美公司之事實，為兩造所不爭，並經本院調閱原審執行處90年度執字第14574號執行卷宗核閱屬實；再而兩造對於被告僅收取1年份之租金，自91年6月1日起，被告即未再收取其餘期間之租金，自訴人亦未再交付之事實，亦為兩造所不爭。從而，自訴人交付前開押租金60萬元及每月租金16萬元，係依建物租賃契約書之約定所交付，為使用前開房地之對價，尚難認係使自訴人陷於錯誤而交付，且自訴人亦確有使用前開房地逾1年及以押租金60萬元扣抵租金之期間，故亦難認前開之252萬元為自訴人所受之損害。至自訴人提出之對租賃物修繕、支出有益裝潢費用之相關承攬契約（含世評工程有限公司、嘉甫工程股份有限公司、忠安消防安全設備有限公司、永固實業有限公司、銘吉企業有限公司、三瑋實業股份有限公司等）、中央廚房新作工程費用總計表及金額共計為0000000元之統一發票、至92年4月30日止財產分攤明細表及製表人之證明書等證據，證明其於承租後有為修繕、裝潢費用，因而受有損害乙節。因依建物租賃契約書第13條第1款約定：承租人於本約終止解除或屆滿時，應將租賃標的物恢復原狀返還於出租人，而自訴人此部分支出之費用，係其為自身之營業所為，且其後尚須恢復原狀返還予出租人，故其縱有前開之支出，尚僅屬民事上債務不履行之損害賠償範疇，尚難以此即認被告受有利益，併此說明。㈥至自訴人提出之張瑞釗律師代被告甲○○於93年2月3日寄發予自訴人之存證信函、自訴人於93年2月5日寄予張瑞釗律師之存證信函，亦僅能證明兩造於前開房地遭強制執行後，兩造之協調過程，亦難以此證明被告於訂約當時有詐欺之犯行。㈦綜上所述，被告前開所辯，尚屬可採。而依卷內證據，既無法證明被告與自訴人訂立建物租賃契約時，有為自己不法所有之意圖，而向自訴人施用詐術，使自訴人陷於錯誤而交付財物之情事，自與詐欺取財罪之構成要件不符。至被告無法依建物租賃契約書之約定內容履行，係屬民事上債務不履行之糾紛，尚難遽認被告有詐欺取財之犯行。四、原審就自訴人自訴被告甲○○詐欺部分，論罪科刑，顯有違誤。被告上訴，指摘及此，為有理由。原判決既有可議，自應由本院撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第343條、第301條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　2　　月　　22　　日刑事第十一庭審判長法官陳祐輔法官陳國文法官邱瑞祥上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官吳金來中　　華　　民　　國　　94　　年　　2　　月　　22　　日

臺灣高等法院93年度上易字第48號

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