九十三年度上易字第九四八號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：93 年 08 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第九四八號上　訴　人即自訴人　丙○○○開發有限公司代　表　人　戊○○ 自訴代理人　邱清銜律師洪明俊律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　周惠英律師右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度自字第一二三號，中華民國九十三年三月二日下午時第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、自訴意旨略以：被告甲○○為東森得易購股份有限公司台北分公司（下稱東森得易購台北分公司）負責人，明知「宵夜剋星」為丙○○○開發有限公司（下稱奎達公司）向經濟部智慧財產局申請註冊之商標，取得商標專用權，指定使用於附表所示之商品，現仍在專用期間（註冊證號、指定使用商品、專用期間均詳如附表），竟意圖欺騙他人，自民國九十二年四月間起，在有線電視東森購物頻道廣告「噢！立喜樂ＮＩＧＨＴＤＩＥＴ體質調整食品」（以下簡稱「NIGHT DIET」）商品時，在該產品上加註「宵夜剋星」字樣，經奎達公司自電視上錄影存證；復在東森購物台九十二年六月號型錄為相同之廣告，九十二年五月十日，經奎達公司股東廖珮芳依電視廣告購得上開商品，其統一發票上亦載明「NIGHT DIET宵夜剋星」。奎達公司於同年六月十三日委請律師寄發存證信函告知東森得易購台北分公司侵害商標之事實，請其出面與奎達公司協商解決，該公司於同年月二十五日回函稱為尊重奎達公司並維商誼，已立即停止電視頻道上系爭翻譯名稱之使用。惟甲○○並未信守承諾，於九十二年七月份之東森購物型錄第一三０頁，仍然刊登「NIGHT DIET宵夜剋星」字樣，並在九十二年八月四日情人節，在電視購物頻道上主持人以「宵夜剋星」稱呼「NIGHT DIET」產品，為奎達公司自電視上錄得。甲○○明知奎達公司為「宵夜剋星」商標專用權人，仍故意於類似商品使用該商標，足使一般消費大眾產生混淆誤認。案經奎達公司提起自訴，因認甲○ ○涉有修正前商標法第六十二條第二款之罪嫌云云。二、按被告甲○○行為後，商標法於九十二年五月二十八日修正公布，於同年十一月二十八日生效，就自訴人起訴被告所犯商標法第六十二條第二款之罪名，修正前規定：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」；修正後商標法第六條已規定為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使用相關消費者認識其為商標者，均屬商標之使用，故就上開修正前六十二條第二款之條文為文字修正，移列為八十一條第二款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正前後不同之處，在於新法刪除「意圖欺騙他人」之構成要件，增加「有致相關消費者混淆誤認之虞」之構成要件，然商標法關於擅自使用他人商標專用權之處罰，本質上即含有欺騙他人之意思，故新法刪除「意圖欺騙他人」之主觀要件，乃因該罪之本質使然，是修正條文較修正前增加「有致相關消費者混淆之虞」之客觀要件，有利於被告，故本件應全部適用修正後之新法，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；且得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接証據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定；倘其證明尚未達於確信之程度，尚有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第六五六號、八十年台上字第五五三號判例要旨可循參照）。次按修正後商標法第八十一條第二款之於類似商品使用相同之註冊商標罪，對於過失行為並無處罰規定，因此，該罪係以對其「使用相同他人註冊商標之圖樣」有所認識，並「致相關消費者混淆誤認之虞」，為其成立要件，如行為人對於其「使用相同他人之註冊商標」並無認識，自無欺騙他人之意圖，且不致相關消費者誤認混淆之虞，即不成立該罪。四、自訴人認被告甲○○涉有商標法第八十一條第二款（修正前商標法第六十二條第二款）之罪嫌，無非以被告係東森得易購台北分公司負責人，該公司為銷售「 NIGHT DIET」商品，在有線電視東森購物頻道及型錄之廣告、發票，附加自訴人專有之「宵夜剋星」商標而散布，且經購得上開食品而取得發票，並側錄東森購物頻道電視廣告及東森購物頻道九十二年六、七月份型錄為論據。五、訊據被告甲○○坦承為東森得易購台北分公司經理，該公司銷售之「NIGHT DIET 」商品，在廣告及發票上用「宵夜剋星」字樣，惟辯稱：東森得易購台北分公司使用「宵夜剋星」四字是根據「NIGHT DIET」翻譯而來，只是做為廣告、行銷用語，並非作為商標使用，屬商標法規定之合理使用範疇，且主觀上並無意圖欺騙他人，客觀上亦不致使一般消費大眾因而與自訴人之商品產生混淆誤認之虞。六、經查：㈠如附表所示之註冊商標，係自訴人向我國經濟部智慧財產局申請註冊，並取得於附表所示之專用期間內使用於附表所載之商品之商標專用權，有經濟部智慧財產局商標註冊證二紙在卷足憑。㈡由被告擔任經理之東森得易購台北分公司，於銷售前述產品時，確有在電視廣告及型錄平面廣告上使用「宵夜剋星」四字，為被告直承在卷，並有自訴人提出之側錄錄影帶及東森購物型錄九十二年六月、七月份影本存卷可稽，並經原審受命法官勘驗上開側錄帶屬實（見原審卷九十二年十一月十七日準備程序筆錄）。被告雖辯謂使用「宵夜剋星」四字是根據「NIGHT DIET」翻譯而來，只是做為廣告、行銷用語，並非作為商標使用，屬商標法規定之合理使用範疇云云。惟按商標，乃為表彰自己之商品或服務，以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，足以使一般商品購買人認識為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。商標法制定之目的在商標專用權之取得與保護，及消費者利益之保護，以避免消費者對商品來源發生混淆、誤認，進而促進工商企業之正常發展，因此商標法亦重視商標使用之保護，而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖樣、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標而言，修正前後商標法第二條、第五條、第六條均定有明文。次按凡以合理使用之方法，表示自己姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，修正前商標法第二十三條第一項及修正後商標法第三十條第一項第一款均定有明文。惟此所謂合理使用之方法，係指以一般商業習慣上通常合理所使用之方法表示於商品中，如以某種文字表示其為何人製造，何地出產，何類品質，何種功用等等，以示與他人產品有別之類，不特加強調其顯著性，以吸引公眾注意之謂。本件被告銷售之上開產品包裝上，使用之商標為「NIGHT DIET 」，而於電視媒體廣告及平面廣告型錄，均將「宵夜剋星」四字附加於「NIGHT DIET」旁或下方，電視媒體主持人甚或獨單以「宵夜剋星」直呼「NIGHT DIET」商品，此觀上開側錄帶、型錄影本及勘驗筆錄自明，故被告此標示方法，使「宵夜剋星」具有「顯著性」效果，揆諸前開說明，已屬商標使用，自非合理使用之方法，至為灼然。被告上開並非商標使用等所辯，要非可採。㈢自訴人固享有「宵夜剋星」之商標專用權，然觀諸該商標係以中文文字排列而成，而「宵夜剋星」如同一般消費大眾所熟悉之蟑螂剋星、廚房剋星、魔鬼剋星一樣，係將某物加上「剋星」二字，表示可抵制某種東西，不使它發生作用之物，已成為一般人得輕易、經常使用之字眼，並非自訴人所獨創。被告所負責之東森得易購台北分公司為一負責代銷廠商所提供各項商品之百貨業通路商，本案所爭執之「Night Diet」商品係經代理商由日本原裝合法引進，委由台北生活網股份有限公司經銷，而台北生活網股份有限公司合法授權被告所營得易購公司透過電視、型錄、網路等各通路代為銷售，此有商品寄售契約書影本一份在卷可徵，而「宵夜剋星」四個字，係被告所營公司之商品部門與台北生活網股份有限公司根據「Night Diet」之英文字面意思翻譯而來，此經證人即東森得易購公司開發人員丁○○、台北生活網公司之母公司嘉新食品化纖股份有限公司行銷企劃黃婉玲結證明確（見原審卷九十三年二月十日審判筆錄）。英文之翻譯本應求詞達意美，自然必非逐字直接翻譯，尤以商品行銷，更須兼顧易記、上口，故將英文「 Night Diet」翻譯成中文「宵夜剋星」係屬合情合理之翻譯，且為一般熟識英文之人所能接受，自訴人亦未能證明被告曾接觸自訴人之「宵夜剋星」商品或知悉自訴人對「宵夜剋星」享有商標專用權，是被告所辯並無故意以搭便車之行為，使用自訴人之「宵夜剋星」商標，堪為採信。至自訴人於本院審理時雖舉證人即自訴人公司之業務員乙○○證稱：曾與被告公司之職員丁○○洽商「宵夜剋星」、「品佩捷姿」等商品在東森得易購頻道上銷售事宜，於洽商過程曾告知丁○○ 「宵夜剋星」有商標專用權等語（見本院九十三年八月十日審判筆錄第四頁），然證人即被告公司專員丁○○於本院上述審判期日證稱：「宵夜剋星」有商標專用權，係本案自訴人提起自訴後始知悉，且其接洽之商品有上千種，如僅證人一人與其接洽，已無印象等語（見上述審判筆錄第六頁），二位證人所述各執一詞已難遽採，再者，證人丁○○復證稱：廠商提供之商品不一定上檔銷售，必需篩選，如果商品有機會上檔銷售，才會做成書面送東森審議會，此時被告才會看到等語（同上審判筆錄第六、七頁），參諸被告為東森得易購台北分公司之經理，證人丁○○為該公司之專員，在東森得易購台北分公司之組織層級，證人丁○○ 之上，仍有襄理、經理、協理、副總經理、及總經理，而以現代公司組織分工細密、職掌權責逐級分層、各有所司，此為一般周知之事實，是證人丁○○所述有機會上檔之商品，經以書面送東森審議會，被告始會知悉乙節，尚符合一般經驗事實。故由證人丁○○於東森得易購台北分公司擔任之職務與被告負責人之職務間，存有襄理層級，兼以自訴人對於其商品「宵夜剋星」嗣並未委託東森得易購台北分公司上檔銷售之事實亦不爭執等情以觀，縱認證人乙○○所述曾與丁○○ 研商「宵夜剋星」在東森得易購頻道上檔銷售事宜屬實，然二人既未能達成合作之協定，依上東森得易購公司內部之行政流程，亦難認定被告對於「宵夜剋星」為自訴人公司之產品，且享有商標專用權乙情，業已知悉，故證人乙○○所證上情，自不足為不利於被告之認定。㈣至東森得易購台北分公司於九十二年六月中旬接獲自訴人委請律師撰發侵害商標權之存證信函後，於東森購物九十二年七月份型錄仍然刊登「NIGHT DIET宵夜剋星」字樣，並在九十二年八月四日情人節，在電視購物頻道上主持人以「宵夜剋星」稱呼「NIGHT DIET」產品等情，固為被告所不爭執，並有型錄影本及側錄帶為證，復經原審受命法官勘驗屬實，雖如前述，惟被告另辯稱：於接獲自訴人之律師函後，已立即停止使用「宵夜剋星」名稱，並於六月二十五日函覆自訴人，而東森得易購每月份型錄確實係在前壹月之中旬以後定稿，嗣即送印刷廠進行打樣、印刷等相關事宜，並於前月下旬完成後委由郵政或宅配等投遞，以期各會員能於月底前收到，方便會員於次月月初即可購物，故當時於六月中旬以後已印製發行之七月份型錄確實來不及抽換等語。經查：被告所辯上情，有其提出之東森得易購六、七、八月月刊型錄印製廠商送收取貨單為證，而上述東森得易購型錄月刊送收貨單上之收件日期分由別為六月二十五日、二十六日（七月型錄）；七月二十四日、二十五日（八月份型錄）；八月二十二日（九月份型錄），是被告所辯該公司之型錄於月中定稿，委由廠商印製於月底前陸續寄發予客戶，俾能方便客戶於次月初閱覽購物，接獲自訴人之函件後（接獲日期為六月二十日以後，詳後述），七月份之型錄已來不及抽換等情，亦可採信。再依自訴人自東森購物台側錄之九十二年八月四日廣告錄影帶與九十二年六月份以前相較，九十二年八月四日廣告並未如以前出現「宵夜剋星」字幕，而主持人在行銷「NIGHT DIET」商品時有以〔我們的「宵夜剋星」〕稱呼「NIGHT DIET」商品，為原審受命法官於九十二年十一月十七日勘驗屬實，但東森得易購台北分公司於接獲自訴人之存證信函後，在電視廣告節目既非如以往打上「宵夜剋星」字幕，雖主持人有以「宵夜剋星」稱呼「NIGHT DIET」商品，惟僅九十二年八月四日該次，故被告辯稱係主持人一時口誤所致等語，屬合理可信，尚不得徒憑上開七月份型錄及九十二年八月四日廣告之瑕疵，遽指被告有侵害自訴人商標權之故意。㈤再者，觀諸被告所代銷之「Night Diet」商品係液體狀、以鋁箔包裝，外盒為紫色紙盒，成分為胺基酸、維他命Ｂ群、膳食纖維、蘋果汁，無論在電視或平面廣告均特別強調是百分之一百自日本原裝進口，運用胺基酸原理消耗卡洛里，為日本最新健康飲食型態，並以「NIGHT DIET宵夜剋星」名稱為廣告行銷，與自訴人之「宵夜剋星」商品係粉狀、以膠囊包裝，成分為山楂、綠茶、小麥胚芽、桑椹、荷葉，產製廠商為國內廠商，並單獨以「宵夜剋星」名稱為廣告行銷；兩種商品不論係就商品內容、外觀、成分、整體包裝、服用方式、製造地、廣告行銷名稱觀之，均截然不同，換之，除了被告行銷之商品在「NIGHT DIET」上附加使用「宵夜剋星」四字與自訴人之商品相同外，無一相似之處，依普通知識經驗之相關事業或消費者依普通注意、通體觀察、比較主要部分、隔離觀察等原則判斷，客觀上不致發生混淆、誤認之虞，至為灼然。㈥自訴人上訴意旨雖指稱：被告於接獲自訴人九十二年六月十三日之存證信函後，仍於九十二年七月份之東森型錄第一百三十頁刊登「NIGHT DIET宵夜剋星」字樣係不及抽換，九十二年八月四日當天，於電視購物頻道上主持人以「宵夜剋星」稱呼「NIGHT DIET」產品乃一時口誤，委令自訴人無從甘服，自訴人存證信函係於九十二年六月十三日寄發，同年六月十六日即送達被告，按諸郵購作業程序，其時廠商應係寄發六月份購物型錄方是，焉有六月中旬即寄發七月郵購型錄之可能？自訴人訴追本件，係歷經蒐證、告知改善，再蒐證等艱辛過程，始得提交相關物證於法院，誠已盡相當之舉證責任，反觀之被告，僅一句「作業來不及抽換型錄」、「主持人一時口誤」即得卸免確以成立之犯行，原審復不加查證，未命之提出相關資料佐證之情形下，即臆測推斷七月份之型錄未悖於一般月刊之作業程序，係屬口誤，遽爾採信被告所辯，委嫌草率。被告侵犯自訴人商標行為本屬不當，於接獲自訴人之存證信函告知後，理當即刻停止購物型錄之編排、印刷、寄發等作業程序而馬上採取相關回收、更正等補救措施，以彌其愆。然其竟於接獲告知十日後始姍姍來函，除否認侵害商標，並表明為維商誼，「八月份」以後之型錄始不再出現「宵夜剋星」字樣（未敘明原因），言下之意，已明知侵害自訴人商標專用權，但七月份郵購刑錄仍照常刊登，如之奈何？委大言不慚。若被告明知故犯行為果得寬貸，為意謂侵犯他人商標專用權者，得有若干時日之「法律假期」，且無須就刻意危害他人之犯行採取煞車、改正之行為乎云云。惟被告辯稱：自訴人雖係於九十二年六月十三日委託律師代為發函，但因其寫錯被告所營公司之地址，致被告事實上輾轉接獲該存證信函時，已是壹星期以後之事，經公司內部會商後，即從速處理，並未刻意延宕等語資為抗辯。查：被告所辯上情，有其提出之自訴人委託連耀霖律師於九十二年六月十三日付郵寄發之存證信函信封為證，而觀之上述自訴人寄予東森得易購公司之信封確有地址錯誤遭退回再轉寄之記載，足見被告辯稱：收到自訴人之存證信函已是一星期後，應可採信。從而，東森得易購公司於接獲自訴人之存證信函既在六月二十日以後，則其經過公司內部會商、查證自訴人函件內容之可信度，於五日內即同月二十五日函覆自訴人，所耗費之時日尚屬相當，應無刻意拖延之意，而其七月份月刊型錄復有已寄交客戶事實上不及抽換之困難，又如前述，自難認被告有上訴意旨所述：收受自訴人存證信函十餘日後，明知已侵犯商標專用權，故意照常刊登於月刊型錄之情事，上開自訴人上訴意旨所述，亦不足為不利被告之認定。㈦自訴人上訴意旨又以：按電子媒體廣告之製作，事先須經撰稿、修詞、彩排等先置作業程序，錄影後則另須經編輯、剪接等修飾手續，於正式播出前，復有試播、試看等層層關卡，焉有可能主持人於錄影時未按字稿，隨興之所至而信「口」拈來「宵夜剋星」乙句？斷不可能如此！退萬步言，縱有此事，亦應當即刻阻止而重錄，或於嗣後編輯時刪除而補錄橋段，豈得藉詞「一時口誤」而兔脫僥免刑責？又豈有當時口誤馬上糾正，然事後卻逕予播出之理？設此惡例一啟，無異廣開狡詞免責之途矣！當事人合法權益如何得保哉？惟被告抗辯東森得易購之購物頻道均係現場播出，能隨時接受消費者Ｃａｌｌ　ＩＮ查詢，並非自訴人所述錄影播出等語。而自訴人復未對於八月四日之購物頻道節目係錄影播出事先經過編輯、刪剪之事實提出證據以供本院查證，自難依自訴人片面主張之事實，認定被告有侵害商標專用權之故意。 ⑦自訴人上訴意旨再以：原審復認將英文「NIGHT DIET」翻譯成中文「宵夜剋星」係屬合理合情之翻譯，且為一般熟識英文之人所能接受云云，委屬不當：「 NIGHT DIET」字面意義為宵夜（夜間飲食），如何得自字面翻譯出相反意義之「宵夜剋星」云云，足見被告所辯未抄襲自訴人商標已見其偽云云。按英文之翻譯本應求詞達意美，並非逐字直接翻譯，每一英文單字亦非僅有單一意思，已如前述，且翻譯成中文時，會隨上下文句之意思而有不同詞性及字義，以符合整句意義，而英文字「Diet」除翻譯成「飲食」外，尚有「節食、低熱量飲食、進行食療」等，並非單純僅有飲食之意思，即在網路上任意搜尋「diet」，即可出現無數筆減肥、瘦身相關之資訊，有卷附奇摩字網路字典及搜尋下載列印之資料足憑，自訴人宥於「NIGHT DIET」字面意義為宵夜（夜間飲食），不可能自字面翻譯出相反意義之「宵夜剋星」云云，尚屬誤會，自亦不足為東森得易購抄襲自訴人商標專用權之認定。七、綜上，被告是否認識其使用相同於自訴人之註冊商標，且有欺騙他人之意圖，而致相關消費者混淆之虞，均仍有合理之懷疑存在，而未達於一般人均可確信其為真實之程度。自訴人復未能提出其他足資證明被告涉犯修正後商標法第八十一條第二款罪嫌之證據，被告犯罪即屬不能證明，原審詳加調查後，因為被告無罪之諭知，自無不合，自訴人上述意旨指摘原審判決不當，為無理由，自應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　二十四　　日臺灣高等法院刑事第十一庭審判長法官　楊　照　男法官王　詠　寰法官江　振　義右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　劉　文　美中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　二十六　　日附表 ┌───┬─────┬────┬────┬────────┬───────┐ │編號 │商標圖樣 │專用期間│註冊號數│專用商品 │商標權人│ ├───┼─────┼────┼────┼────────┼───────┤ │一 │宵夜剋星 │九十一年│００九八│米、麥、胚芽米、│奎達公司 │ │ │ │二月十六│六二九五│麥粉、麵粉、澱粉│ │ │ │ │日起至一│號 │、胚芽粉、黃豆粉│ │ │ │ │百零一年│ │、大豆粉、玉米粉│ │ │ │ │二月十五│ │、穀製粉、芝麻糊│ │ │ │ │日止 │ │、芝麻粉、五穀雜│ │ │ │ │ │ │糧粉、綜合穀物纖│ │ │ │ │ │ │維粉 │ │ ├───┼─────┼────┼────┼────────┼───────┤ │二 │同右 │九十年七│００九五│汽水、碳酸水、礦│同右 │ │ │ │月十六日│二一七七│泉水、果汁、濃縮│ │ │ │ │至一百年│號 │果汁、果菜汁、果│ │ │ │ │七月十五│ │汁露、檸檬露、酸│ │ │ │ │日止 │ │梅露、人蔘茶、菊│ │ │ │ │ │ │花茶、青草茶、苦│ │ │ │ │ │ │茶、冬瓜茶、洛神│ │ │ │ │ │ │茶、馬黛淋、靈芝│ │ │ │ │ │ │茶、牛蒡茶、香菇│ │ │ │ │ │ │汁飲料、含醋飲料│ │ │ │ │ │ │。 │ │ └───┴─────┴────┴────┴────────┴───────┘

臺灣高等法院九十三年度上易字第九四八號

關鍵資訊