93年度上更(一)字第224號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：95 年 06 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 93年度上更(一)字第224號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　張迺良　律師蘇亞寧　律師李振華　律師上　訴　人即　被　告　庚○○ 選任辯護人　鄭懷君　律師上　訴　人即　被　告　辛○○ 選任辯護人　古瑞君　律師何邦超　律師呂文貴　律師上　訴　人即　被　告　子　○ 選任辯護人　文　聞　律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院87年度訴字第989號，中華民國90年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第8879、11921、12156、12459號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於被告丙○○、庚○○、辛○○、子○部份均撤銷。丙○○、庚○○共同依據法令從事公務之人，對於職務上之行為收受賄賂，丙○○處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。庚○○處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年，共同所得財物新台幣壹仟零玖拾捌萬貳仟元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產抵償之。辛○○連續依據法令從事公務之人，對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，所得財物新台幣叁佰陸拾伍萬叁仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。子○無罪。事實一、丙○○自民國（下同）77年8月1日起至81年7月6日止，曾任中國石油股份有限公司高雄煉油總廠（下稱中油高雄總廠）之煉製副總廠長，並兼任該廠添加劑小組召集人暨會議主席，負責統籌該總廠及所屬之油料廠、石化廠、大林廠、林園廠、公用處等單位所使用之添加劑之權責；辛○○自69年起至84年8月間止，擔任中油公司高雄煉油總廠研究發展課（ 81年改名為環工研發組）課長，並為該廠添加劑小組之當然成員兼執行祕書，負責研發、污染分析及各類添加劑合格廠牌之蒐集、評鑑，並統籌添加劑小組會議之行政工作，均係依據法令從事公務之人員。乙○○（因疾病不能到庭，業經本院裁定停止審判，俟其能到庭另行審結）於72年間起，以其本人、配偶子○及親友李宗俐、馬福海（公訴人誤載為謝淑惠）等人名義，在台北市○○路○段415號13樓之2等地，陸續設立奎山有限公司（下稱奎山公司）、山昶有限公司（下稱山昶公司）、台灣港灣船舶污垢處理工程股份有限公司（下稱台灣港灣公司）、愛俐得企業有限公司（下稱愛俐得公司）、相霖實業有限公司（下稱相霖公司）等5家公司，各公司所登記之名義負責人雖不同，惟實際上均由乙○○負責，主要業務係販賣自國外進口製造之海面浮油處理劑、燃料油添加劑、硫化氫去除劑、管線抗蝕劑等添加劑產品及代理進口環保檢測儀器設備。二、緣石油煉製加工過程中，經常使用一些特殊化學品（統稱為添加劑），以維護設備，防止腐蝕及積垢，確保高效率及設備暢通，達到節約能源之目的，而由於中油高雄總廠所使用之添加劑種類繁多，且為特殊化學品，屬非常專業之技術，事關整個煉油廠之運作，且其有效成分及組合常為廠商列為機密，多以產品代號代替其組成成分，中油高雄總廠無法得知，有鑑於此，為便於性能之評估，及存量控制等，乃於63年間成立添加劑小組，由該總廠所屬之各單位，包括油料廠、石化廠、林園廠、大林廠、公用處、技術室等單位派員組成，舉凡該總廠所採購、使用之任何添加劑，均應以添加劑小組之決議為依據，而中油高雄總廠購料審議委員會（下稱購審會）對於添加劑之採購所憑之添加劑小組之決議，亦因屬專業技術，而均照辦；乙○○因亟思銷售海面浮油處理劑等各種添加劑予中油高雄總廠之機會，適丙○○自77年8 月1 日起升任中油高雄總廠之煉製副總廠長，並兼任該廠添加劑小組召集人暨會議主席，因丙○○與乙○○在此之前即互為認識，時相往來，丙○○遂利用其擔任添加劑小組會議主席之機會，自78年間起，於該添加劑小組召開會議時，多所裁決指定使用奎山等5家公司之產品及指定奎山等5家公司添加劑產品為合格廠牌，使奎山等5家公司之添加劑產品因而能增加對中油高雄總廠之銷售機會及順利進入中油高雄總廠添加劑市場，而乙○○亦亟思對丙○○有所回報。適於79年5 月間，丙○○之配偶庚○○向乙○○、子○夫妻表示有意在臺北購買一棟房子，乙○○夫妻因早即有對丙○○行賄之意，乃共同陪同與丙○○同有收受賄賂之犯意聯絡及行為分擔之庚○○在臺北看房子，但庚○○均表示不滿意，嗣庚○○表示其兒子有意在美國買房子，即佯請乙○○代為購買美金支票，乙○○夫妻遂乘機欲對丙○○上揭職務上所為幫忙奎山等5家公司之行為予以行賄，即由乙○○授意子○於同年6 月19日自台灣土地銀行信義分行（下稱土銀信義分行）山昶公司支存帳戶（帳號：0000000000之七號）內提領一千一百萬元，轉換成台灣銀行總行營業部之同額支票，持往交通銀行總行國外部提示，將其中一千零九十八萬二千元以子○名義結匯美金四十萬元，並要求開立CHANGHEI-MEI（即庚○○）為受款人、票號第000000000號之美金四十萬元外匯支票乙紙，並由乙○○交付予庚○○收執，庚○○隨即在美國運通銀行高雄分行開立該行香港分行第0000000000號帳戶，並將該外匯支票存入，同年7月3日兌現，7月9日轉為定期存款，並於同年12月27日將該定存本金及利息匯往美國運通銀行紐約總行，受款人為庚○○及其子李介中，以及LEE JYE SEN、LEECHING JUNE、 LEE PINCHI等人，丙○○、庚○○收取前揭賄款後，丙○○直至其於81年7月6日卸任中油高雄總廠煉製副總廠長前，仍於其擔任添加劑小組會議主席時，多所裁決指定使用奎山等五家公司之產品（詳如附表一所示）。三、辛○○於69年間即經由其前任研究發展課課長梁林之介紹而認識乙○○，雙方時相來往，而辛○○因擔任中油公司高雄煉油總廠研究發展課（81年改名為環工研發組）課長，並為該廠添加劑小組之當然成員兼執行祕書，負責研發、污染分析及各類添加劑合格廠牌之蒐集、評鑑，並統籌添加劑小組會議之行政工作及添加劑小組會議記錄之整理，其並就廠商所提供之建議書 (包括規格、效能、價格及案例等內容）作初步審查，再就認定合格之廠商名單提交添加劑小組會議討論，嗣該添加劑小組會議經討論使用何種廠牌之添加劑，而由主席丙○○裁決指定使用乙○○所經營之奎山等5 家公司之添加劑產品後，辛○○於製作會議記錄時，即將會議所決議採購該項目之奎山等5 家公司之添加劑產品及採購數量，暨加列對於該採購項目非主力廠牌產品之廠商（即前已列為合格之廠牌之台納化學股份有限公司（下稱台納公司）、台灣鉅邁有限公司（下稱鉅邁公司）、台灣培芝股份有限公司（下稱培芝公司）、榮技實業股份有限公司（下稱榮技公司）、台灣節能企業股份有限公司（下稱節能公司）等公司）為合格廠牌及採購數量等事項，登載於該次添加劑小組會議紀錄上，以符規定，經行政程序核定後，交由各需要單位申請採購，致乙○○所經營之前揭奎山等5 家公司能順利得標（詳如附表一所示）；而乙○○為酬謝辛○○之從中協助，乃自79年9月起至82年3月止，連續簽發前揭台灣土地銀行信義分行山昶公司支存帳戶支票六張及山昶公司在台北銀行仁愛分行所開立之支票存款帳戶（帳號：第二二一之四號）之支票，金額共計三百六十五萬三千元之支票十張（詳如附表二所示），在中油高雄總廠辦公室內行賄辛○○，辛○○旋即將該等支票交予不知情之配偶龔秀娥，由龔秀娥存入其於高雄第一信用合作社左營分社第00000000000 0號帳戶、高雄郵局第七六八四之九號帳戶或由龔秀娥借用其不知情之同事王錫培之高雄第一信用合作社左營分社第0 00000000000號、第000000000000 號帳戶內提示兌領。四、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告丙○○、庚○○、辛○○三人均矢口否認有前揭之犯行，渠等所辯，分述如下： (一)被告丙○○部分： ⒈本件起訴書所指被告丙○○之配偶即被告庚○○於79年間與同案被告乙○○、子○夫婦間有委託結匯之金錢往來，據此推論被告丙○○有收受賄款之情事，然夫妻間之理財行為未必事事互相告知，是自難僅憑被告渠等為夫妻關係，遽行推定被告庚○○所為之任何行為，均係在與被告丙○○之犯意聯絡下所為之行為分擔。 ⒉被告丙○○因事務繁忙，故家中財物均係由配偶即被告庚○○全權處理，其從未參與或干涉。是縱認同案被告乙○○、庚○○二人所稱系爭美金四十萬元匯票是被告庚○○以現金交付同案被告乙○○請代購之辯詞不足採信，惟本案亦未見有任何證據足以佐證該系爭四十萬美金匯票，與被告丙○○之職務行為有何對價關係，公訴人僅依據被告丙○○與庚○○為夫妻關係即論證被告丙○○違反職務行為受賄系爭四十萬元美金匯票，顯有違誤。 ⒊被告庚○○於87年5月2日在法務部調查局初次訊問時，即已供稱：其於七十九年六月間確曾持現金八百三十萬元，由高雄開車至台北委託乙○○代為結匯美金四十萬元之事，並謂不足之款曾向乙○○借三百餘萬元，亦已於事後三個月歸還乙○○等語，至其資金來源亦據被告庚○○於法務部調查局、及檢察官偵查中具體供稱：於七十九年五、六月間，將黃阿雪及張明發之太太張蔡不各返還之三百萬元，加上母親莊趙順德放在家中之二百餘萬元儲蓄，共八百三十萬，帶至台北交予乙○○，請乙○○幫忙結匯購買美金支票，至於被告庚○○之資金來源確為何，被告丙○○因未受告知，對此乙節全然不知。又據同案被告乙○○於八十七年五月一日在法務部調查局初次訊問時，供稱：在七十九年六月初，丙○○的太太庚○○帶了八百多萬現金，親自開車由高雄到台北找伊，她向伊表示：渠要購買美金四十萬元，由於不懂相關結匯手續，要伊幫忙，如果結匯金額不夠，希望伊能幫忙代墊，渠會很快還伊等語，伊基於他先生任職於中油高雄煉油總廠，身居要職，於是同意。伊先將庚○○從高雄帶來的八佰多萬元現金，存在伊土銀信義分行帳戶內，在七十九年六月十九日伊叫伊太太子○辦理此事。根據當時的匯率，伊是叫我太太子○領了一仟一佰萬元去交通銀行辦理結匯事宜，換言之，伊幫忙庚○○代墊了三佰多萬元，事後隔了三個月庚○○才把此筆代墊款歸還等語。（見同案被告乙○○於87年5月1日在法務部調查局台北市調查處之訊問筆錄）。同案被告乙○○嗣於檢察官偵查時及原審法院中亦始終為相同之供述，查被告庚○○、乙○○二人於法務部調查局初訊之後，均遭收押禁見，自無串供之可能，因此被告庚○○、乙○○二人之前揭供述應屬真實。 ⒋又依證人黃阿雪、張蔡不分別於87年5月13日、5月20日在法務部調查局之證言，足證被告庚○○平常即經常有以現金借貸之情形，遂平日於家中備有鉅額現金，以供不時借貸週轉之用，是被告庚○○實有能力提出八百三十萬元之現金。起訴書未遑詳查，徒以被告庚○○、乙○○二人就八年前八百三十萬元交付收受之時間、地點之細節供述不一，即完全不予採信，實已有違證據法則。 ⒌被告庚○○認為當時個人辦理結匯美金四十萬元可能受限制，並欲在匯率及手續費上享有優惠，而委託經常辦理結匯之同案被告乙○○辦理代購，此外，美金旅行支票之買賣與大額美金支票之結匯不同，起訴書以被告庚○○前曾購買美金旅行支票，質疑被告庚○○委託同案被告乙○○購買美金支票的動機，亦有誤會。 ⒍同案被告乙○○所經營之奎山等5 家公司於78年度之營業，所剩利潤極為有限，竟謂其於次年以一千一百萬元之鉅額款項，對被告庚○○行賄，實有悖於常理。尤有進者，被告乙○○果係意欲以行賄被告庚○○之手段，冀求包攬中油公司高雄煉油總廠之煉油添加劑之採購案，則其對於被告庚○○必定奉承有加，且賄款亦必係由其本人或派專人送去或以電匯之方式為之，又豈有可能要求被告庚○○自高雄千里迢迢駕車北上至台北向其領取？起訴書徒以被告庚○○於79年1月31日曾經結匯美金四萬元，即率認被告庚○○於79年5、6月間不在高雄辦理結匯美金四十萬元，而係攜帶八百三十萬元北上台北交付同案被告乙○○請求幫忙結匯購買美金支票之供述有背常情，因而不予採信，亦屬失之武斷。 ⒎被告庚○○於79年6月間，以被告丙○○所有之不動產房屋在高雄第一商業銀行左營分行抵押貸款五百萬元，而以前揭貸款所得之現金一起提赴台北交予同案被告乙○○，關此事實，業經同案被告乙○○在法務部調查局台北市調查處初訊時，即已供述明確。是本案同案被告乙○○所交付予被告庚○○之美金四十萬元支票，確係被告庚○○請求其幫忙結匯購買，結匯之資金亦全係由被告庚○○自行提款出資，根本並非賄款。 ⒏另公訴人完全未舉證被告丙○○、乙○○二人如何約定被告丙○○應為如何具體之對價職務行為（或違背職務行為），賄款之金額、給付方式等行（受）賄必要之約定，即遽以被告庚○○七十九年六月間收受同案被告乙○○系爭美金四十萬元匯票之唯一事實，推定被告丙○○因收受被告乙○○交付之美金四十萬元，顯然違背經驗法則，不足據為不利被告證據。 ⒐添加劑小組為合議制，並無指定廠商之權，被告丙○○於八十一年七月以前雖為召集人，惟僅為小組會議主席而已，衡情論理均不可能於會議指定廠商。會議紀錄上縱然紀錄廠牌或廠商亦只是「推薦」性質，並非「指定」，沒有拘束力，添加劑小組提出建議之合格廠商名單，亦係以各單位使用之結果為準。且添加劑之採購與否、採購方式及程序為購審會之職責與添加劑小組無涉，被告丙○○非購審委員會之成員，不可能決定採購方式且任由同案被告乙○○之奎山等公司輪流替換搭配圍標。且合格廠商之認定，有一定之程序，非被告丙○○權限，被告不可能亦沒有將不合格廠商指定為合格廠商等語。 (二)被告庚○○部分： ⒈被告庚○○習以現金借貸他人，而不以「匯款」之方式，此亦是其為何親自攜帶八百三十萬至台北找同案被告乙○○之緣故。是被告庚○○有資力提出鉅款現金，應屬事實，並非起訴書所稱之賄款。 ⒉同案被告乙○○所經營之5 家公司乃以中油公司為主要市場，，若系爭四十萬元美金為賄款，為避免日後遭中油公司廠內其他派系或廠商之舉發，衡情同案被告乙○○、庚○○及丙○○間之賄賂行為應會找其他人頭為白手套進行洗錢，然被告等人並未如此做，由是觀之前揭美金並非賄款。 (三)被告辛○○部分： ⒈同案被告乙○○簽發予被告辛○○之支票，係同案被告乙○○向被告辛○○調現及返還被告辛○○代墊之裝璜及購置傢俱設備之費用，絕非所謂「賄款」。 ⒉依起訴書附表三所示同案被告乙○○簽發之支票共十張，其發票日分別為79年9月26日起至82年3月1日不等，每張支票發票日均不相同，若被告辛○○欲向同案被告乙○○收賄，而違背其職責，將乙○○之公司列為合格廠商，豈有不於乙○○之公司參加採購案投標之初即為「收賄」？豈有於被告乙○○公司陸續參加採購案將近2年後之79年9月26日為之？且「賄款」勢必一次給付，豈有分次分期給付之理？足見上開支票根本與被告辛○○之職務無關，絕非「賄款」。 ⒊中油公司高雄煉油總廠對添加劑合格廠商之規定可分二階段，在82年10月以前並無需有工廠登記證及實驗室之規定。在82年10月以後，第一、二、三類添加劑供應商始規定需有工廠登記證及實驗室，第四類其他藥劑則無此規定，而依起訴書附表一所示，同案被告乙○○之山昶、台灣港灣、愛俐得、相霖等4家公司在82年10月以後參加添加劑採購案投標者僅有三件，採購之脫水劑、硫化氫去除劑、有機氣體去除劑等均屬於第四類其他藥劑類，並毋需有工廠登記證及實驗室。至其餘在82年10月以前之採購案並無需有工廠登記證，已如前述，因此本件並無被告辛○○明知山旭等四家公司均無工廠登記證，不得列為合格廠商，竟為取得不法之利益，違背其職責，依丙○○之指示將之列為合格廠商之問題。 ⒋中油公司高雄煉油總廠添加劑小組會議於會議中，討論及決議合格廠牌，此為該廠之慣例。而添加劑小組會議由研發組工程師作紀錄，應按層級，逐經組長、技術室副主任、技術室主任、煉製副總廠長及總廠長核准後才生效力。且會議紀錄陳核後均分送各單位及與會人員，被告辛○○豈可能於會議後自行加列某些廠商？ ⒌被告辛○○於公訴意旨所指78年至84年間係擔任中油公司高雄煉油總廠研究發展課（81年改為環工研發組）課長，其在油品添加劑採購作業流程中僅參加添加劑小組會議，此外有關嗣後之申請單位提出請購、請購單陳核、請購案提購審會，擬定底價、開標、決標等流程俱未參與，被告辛○○根本不知亦不可能知悉底價，又何來洩漏底價？ ⒍添加劑小組小組中被告辛○○係層級最低之組長，所有會議完全合議制，公訴人指被告辛○○單方逕行決定各物料採購之品牌、數量、質量，實無可能。 ⒎另中油公司高雄煉油總廠於78年5月2日案號8B0459號，由山昶等三家公司參與投標，因招標、審標、開標、決標等作業均非被告辛○○職責，故並非被告辛○○所得知悉，亦與被告無關。被告既未參與開標作業，詎公訴意旨竟指被告於開標作業中違背職務而任由同案被告乙○○、子○經營之奎山等公司圍標，被告辛○○都會事先告訴證人即台鈉公司業經理黃玉瓊要寫多少錢，證人黃玉瓊則依被告辛○○的暗示填寫報價單云云，顯然違背事實。 ⒏添加劑小組為合議制，被告丙○○當然不可能以會議主席身分指定廠商，被告辛○○更不可能與被告丙○○共謀指定廠商。添加劑之採購與否、採購方式及程序為購審會之職責與添加劑小組無涉，被告辛○○不可能決定採購方式且任由同案被告乙○○之奎山等公司輪流替換搭配圍標。⒐被告辛○○固於偵查中自白，曾於添加小組開會後在會議紀錄加列台鈉、鉅邁二廠商之名，惟此僅是依規定同一項目之添加劑採購須指定三家廠牌，以使投標作業能順利進行而已，至決標或流標，則取決於市埸機能及廠商之意願，絕非係為使同案被告乙○○能夠得標所為之陪標之舉等語。二、惟查： (一)被告丙○○、庚○○共同收受賄賂部分： ⒈查同案被告乙○○有於上揭時地授意其妻即被告子○於79年6 月19日自台灣土地銀行信義分行山昶公司支存帳戶（帳號：0000000000之七號）內提領一千一百萬元，轉換成台灣銀行總行營業部之同額支票，持往交通銀行總行國外部提示，將其中一千零九十八萬二千元以被告子○名義結匯美金四十萬元，並要求開立CHANG HEI-MEI（即庚○○）為受款人、票號第000000000號之美金四十萬元外匯支票乙紙，並由同案被告乙○○交付予被告庚○○收執，被告庚○○隨即在美國運通銀行高雄分行開立該行香港分行第0000000000號帳戶，並將該外匯支票存入，同年七月三日兌現，七月九日轉為定期存款，並於同年十二月二十七日將該定存本金及利息匯往美國運通銀行紐約總行，受款人為被告庚○○及其子李介中，以及LEE JYE SEN、LEECHING JUNE、LEE PIN CHI等人之事實，除分別據被告庚○ ○、乙○○、子○供承在卷外，並有前揭一千一百萬元支票、交通銀行民間匯出款項結購外匯申報書、匯出匯款申請書、美金四十萬元外匯支票影本在卷可稽（見同上偵查卷第一卷第75頁以下），復有美商花旗銀行87年4月8日八七企管字第六六三號函（見同上偵查卷第一卷第233頁）、美商美國運通銀行台北分行87年9月2日美運發字第九八三一○號函（見原審卷第二卷第235頁以下）在卷可稽，被告庚○○雖辯稱係伊自高雄攜帶八百三十萬元現金至台北委請乙○○代為購買美金四十萬元，不足額之部分並請乙○○先行代墊，嗣已將該不足款項返還於乙○○云云，而同案被告乙○○亦附和其詞，然查被告庚○○於87年5月2日在法務部調查局台北市調查處約談時供稱：「．．．本人自行攜帶新台幣捌佰叁拾萬元開車上台北奎山公司將錢交給乙○○，本人將錢在乙○○辦公室交給他，本人告知『麻煩你買三十萬美金』，乙○○表示沒有問題，．．．隔約二、三天本人再以電話通知乙○○改買四十萬美金．．．」等語（見台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八八七九號第一卷第227頁背面），嗣於原審法院調查時供稱：「．．．，我跟乙○○先生有探聽說他有否跟外國人來往及作外國人的生意，我有問他說買外匯是否比較便宜，他後來有跟我說他買的比較便宜，且可以跟銀行議價，後來他很熱心回我電話說要幫我處理，叫我不要擔心，後來經過幾次電話聯絡我才拜託他的」等語（見原審卷90年1月16日訊問筆錄第5頁），惟同案被告乙○○於87年5月1日在法務部調查局台北市調查處調查時供稱：「在七十九年六月初，丙○○的太太庚○○帶了八佰多萬元現金親自開車由高雄到台北找我，她向我表示：『她要購買美金四十萬元，由於不懂相關結匯手續，要我幫忙，如果結匯金額不夠，希望我能幫忙代墊，渠會很快還我』等語，我基於他先生任職於中油高雄煉油總廠，身居要職，於是同意」等語（見同上偵查卷第44頁背面），嗣於原審法院調查時供稱：「大約是七十九年六月時，她先打電話請我幫他買外匯這件事，我跟他說高雄可以辦，因為她不熟所以我幫他辦，我就答應她請他到台北來我幫他辦，買外匯價格是公定價格沒有比較便宜，我也沒有跟他講說我可以跟銀行議價，我認為是小事一樁，朋友間幫個忙，我後來也沒有再打電話給他，後來他就把錢帶到台北請我幫忙，我只知道有這通電話請我幫他買外匯而已」等語（見原審卷90年1月16日訊問筆錄第6頁）。經核被告庚○○、乙○○二人前揭所供有關被告庚○○如何拜託被告乙○○購買美金之事，無論過程、金額等，二人所供均大相逕庭，截然不同，而衡諸常情，八百三十萬元非屬小數，隨身攜帶亦有不便，被告庚○○若確係委託同案被告乙○○在臺北代為購買美金四十萬元，則其僅可將購買美金所須之八百三十萬元及該不足款而由同案被告乙○○代墊之二百三十八萬三千元電匯給同案被告乙○○，如此既安全又方便，被告庚○○不循此途，其所謂攜帶八百三十萬元現金開車上臺北將錢交給被告乙○○，顯有違常情，且若被告庚○○既交付同案被告乙○○八百三十萬元以供代其購買美金，同案被告乙○○又何須授意被告子○自台灣土地銀行信義分行昶山公司支存帳戶 (帳號：0000000 000之七號)內提領購買四十萬元美金所須之一千一百萬元且被告庚○○有何以未一起前往銀行購買該美金。至同案被告乙○○雖於偵查時供稱伊收到庚○○交付之八百三十萬元後，將之存入台灣土地銀行信義分行帳戶云云，惟經核閱同案被告乙○○經營之山昶公司在台灣土地銀行信義分行之支存帳戶 (帳號：0000000000之七號)，自79 年 5月1日起至6月19日止之相關資金來往明細，均無八百三十萬元存款紀錄，有該山昶公司前揭支存帳戶之支票類存款分戶明細表付於偵查卷第一卷第74頁以下及外放證物袋，同案被告乙○○嗣後於本院前審調查時亦供承並無於帳戶內存入八百三十萬元云云，茲同案被告乙○○茍確有自被告庚○○收受八百三十萬元之鉅款，同案被告乙○○既未用於購買美金支票，而其復已自山昶公司帳戶內先行提領一千一百萬元以供購買美金支票之用，則其又何以未將該八百三十萬元存入該帳戶以資抵付，足見同案被告乙○○顯未收到被告庚○○所交付之八百三十萬元甚明。另被告庚○○若有償還同案被告乙○○二百三十八萬餘元，該款項非小，何以被告庚○○亦未能提出任何支付該款項之證明，同案被告乙○○亦未能提出曾收受該款項之證明，亦有悖情理。 ⒉查被告庚○○於偵查時供稱於79年1月間曾結匯美金四萬元至美國等語（見同上偵查卷第二卷第632頁背面）足證其有結匯經驗，所辯不知如何結匯，顯不足信。參酌被告庚○○於收受上揭美金四十萬元支票後，隨即在美國運通銀行高雄分行開立該行香港分行第0000000000號帳戶，並將該外匯支票存入，同年7月3日兌現，7月9日轉為定期存款，並於同年12月27日將該定存本金及利息匯往美國運通銀行紐約總行，受款人為被告庚○○及其子李介中，以及LEE JYE SEN、LEE CHING JUNE、LEE PIN CHI等人，足證被告庚○○顯知如何購買美金支票。另參酌被告丙○○當時擔任中油高雄總廠之副廠長，茍被告庚○○有意委請公司代為購買美金支票，在高雄將不虞無何公司可代為購買，甚且同案被告乙○○因與中油高雄總廠間之業務來往頻繁必時至高雄，被告庚○○儘可趁其至高雄時委請代為購買，又何須如此大費周章攜帶鉅款前往臺北託請同案被告乙○○代為購買美金。況查，被告庚○○就該八百三十萬元現金之來源，據其供稱黃阿雪曾還伊三百萬元現金，張明發太太及張蔡不亦曾還伊三百萬元現金云云。惟據證人黃阿雪於87年5月13日在法務部調查局南部機動組調查時供稱：伊都是以開立在中央信託局企業有限公司之支存帳號支票作為償還借款之用，除此之外，伊亦曾以台中區中小企業銀行南台中分行及台灣中小企業高雄中華路分行戶名為日盟企業有限公司之支票存款支票支付過，但絕未以現金還款過等語（見同上偵查卷第二卷第486頁背面、第487頁），復於檢察官偵查時結證稱：伊沒有在七十九年五、六月間還庚○○現金三百萬元，只有拿支票向他調現，金額不清楚，約有一、二百萬元、七十九年五、六月間張蔡不亦無還現金三百萬元給庚○○，張蔡不是透過伊介紹認識庚○○後，由伊代向庚○○調現，後來於八十年後，他就自己向庚○○調現。七十九年張蔡不拿他的票透過伊向他借錢，還錢是用支票調現，到期兌現、張蔡不在八十年後自行向庚○○借錢，在八十三年倒掉，．．．張蔡不在八十年前都透過伊拿他支票向庚○○調現。到八十一年都還透過伊向庚○○借錢，他自己正式向庚○○調現是在八十一年、八十二年後等語（見同上偵查卷第二卷第742頁以下），則被告庚○○前揭所供黃阿雪、張蔡不先後各償還其現金三百萬元云云，顯非實在。 ⒊綜上所述，足證同案被告乙○○乃係主動簽發一千一百萬元之支票交由被告子○於79年6月19日至交通銀行辦理美金四十萬元之結匯，該一千一百萬元之款項均係自同案被告乙○○所經營之山昶公司帳戶中提領，且購買美金四十萬元之事，亦係被告乙○○、子○夫妻二人主動所為，是被告庚○○、乙○○二人所辯，係由被告庚○○親自攜帶現金八百三十萬元遠從高雄上台北委託同案被告乙○○辦理美金結匯云云，要係事後勾串、卸責之詞，不足採信。 ⒋查中油高雄總廠因所使用之添加劑種類繁多，為便於其性能評估及存量控制等，特成立添加劑小組，由所屬之油料廠、石化廠、林園廠、大林埔分廠、嘉義分廠、公用處及技術室等各單位派員組成，添加劑小組並定期召開會議，由煉製副總廠長主持，研究發展課（81年改名為環工研發組）紀錄，負責有關添加劑之使用評估及管理等事項推動，是添加劑小組，乃係合議制，就現使用中之添加劑，應由使用單位提出使用情形報告後，再經討論是否繼續採購使用，至於新的添加劑，則係由操作工場發現操作上之困難，須藉添加劑以克服﹔或者廠商推薦新添加劑以取代現行使用之添加劑時，均由研究發展課收集有關資料，或於請求廠商提出解決方案之必要時，由廠商提供添加劑樣品給研究發展課，研究發展課進而模擬試驗後提出報告，並提會討論，添加劑小組根據目前操作狀況，試驗結果及經濟效益等因素，決定是否試用，經試用後由原試用單位提出試用報告，再提會討論是否有繼續使用之價值，此據被告丙○○、辛○○供承在卷，並有「高雄煉油總廠添加劑使用評估作業細則」在卷可參，是中油高雄總廠使用中之添加劑是否繼續採購使用，以及新添加劑之試用，均需提添加劑小組會議討論，而依中油高雄總廠添加劑小組組織章程及作業要點規定，添加劑小組之召集人負責會議召集及主持會議暨就小組會議討論事項之裁決，是該添加劑小組屬合議制，於經小組合議討論後，最後由任小組召集人之被告丙○○予以裁決，因而被告丙○○就是否繼續使用採購使用中之添加劑及是否試用某廠牌之添加劑（如此始有日後為添加劑小組列為合格廠牌而為中油高雄總廠採購之可能），享有添加劑小組所賦予之裁決權限。茲查被告丙○○自77年8月1日起升任中油高雄總廠之煉製副總廠長，並兼任該廠添加劑小組召集人及會議主席（見原審卷五第205 頁），而查同案被告乙○○經營之奎山等五家公司，各該公司販賣自國外進口製造之海面浮油處理劑、燃料油添加劑、硫化氫去除劑、管線抗蝕劑等添加劑產品，其中固有產品在被告丙○○擔任該廠添加劑小組召集人暨會議主席前即為該添加劑小組指定為合格廠牌，惟被告丙○○擔任中油高雄總廠煉製副總廠長並兼任添加劑小組召集人暨主席（自77年8 月1日起至81年7月6日止）之四年期間，中油高雄總廠每年均向奎山等五家公司購買添加劑，足證被告丙○○顯利用其擔任添加劑小組會議主席之機，自78年間起，於該添加劑小組召開會議時，多所裁決指定使用奎山等五家公司之產品及指定奎山等五家公司添加劑產品為合格廠牌，使奎山等五家公司因而能增加對中油高雄總廠之銷售機會或能順利打入中油高雄總廠添加劑市場，衡之同案被告乙○○之所以會交付四十萬元美金予被告庚○○，主要目的乃意欲被告丙○○能於職務上惠予協助，使奎山等五家公司能增加對中油高雄總廠之銷售機會或能順利打入中油高雄總廠添加劑市場，則同案被告乙○○交付上揭四十萬美金予被告丙○○之妻即被告庚○○，自係為回報被告丙○○職務上對其所為之協助，而非單純之贈與。而按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（參照最高法院84年台上字第一號判例），茲因被告丙○○對同案被告乙○○所為上揭職務上之協助行為，被告乙○○始因而交付上揭四十萬美金支票予被告庚○○，作為被告丙○○、庚○○購屋之用，是以前揭所收受之支票與被告丙○○之職務有相當對價關係。 ⒌又同案被告乙○○雖矢口否認有行賄被告丙○○、庚○○之情，惟被告庚○○於台北市調查處調查時供承79年5月間，乙○○夫婦在伊提及將在臺北購買房屋時，及協助伊注意臺北房屋，同月間，乙○○、子○並陪同伊在他們住處附近看房子，由於伊不中意該房子，乃故意佯稱將在美國購屋以免因乙○○夫婦好意而伊不買該房子而尷尬，事隔多日，伊以電話通知乙○○表示將在美國購屋並請乙○○幫忙結匯即獲乙○○同意云云（見同上偵查卷第一卷第227頁），而被告乙○○於偵查時供稱伊太太子○有陪庚○○在臺北看房子云云（見同上偵查卷第一卷第730頁背面），則證人卜慶瑞於台北市調查處調查時證稱：大概是七十九年五、六月間，伊曾經看到乙○○、子○陪庚○○在台北看房子，但庚○○均表示不滿意，庚○○後來表示他兒子在美國想買房子，所以乙○○就說以美金支票支付該賄款，經庚○○同意後，於七十九年六月十九日，子○在公司樓下之土地銀行信義分行提款一千一百萬元後，至交通銀行國外部購買交通銀行美金四十萬元匯票乙張，受款人CHANG HEI-MEI，即庚○○．．．子○買回匯票後，交給乙○○，乙○○交給我影本留底等語（見同上偵查卷第一卷第9頁），其復於本院前審為相同證述（見本院上訴卷第二卷第85頁），證人卜慶瑞暨於偵審時就此所為相同意旨之供述，尚非無據, 自亦足資佐證上揭四十萬元之美金支票顯係同案被告乙○○以之行賄被告丙○○、庚○○二人，以使奎山等五家公司之添加劑產品得以增加銷售予中油高雄總廠。 (二)被告辛○○收受賄賂部分： ⒈被告辛○○供承有於上揭時地自同案被告乙○○收受如附表二所示支票十紙之事實，而同案被告乙○○亦供認有於右揭時地交付如附表二所示支票十紙予被告辛○○之事實，然均否認該等支票係基於行賄之意而交付，並辯稱：是借款及裝潢費之代墊款云云，然查同案被告乙○○於台北市調查處調查時供稱：伊與辛○○認識很久，但一直到七十九年左右雙方才有金錢往來，當初是因為買房子（高雄新昌街），伊曾陸續向辛○○借過不超過一百六十萬元，辛○○先扣除利息（每月二分利）後，以現金分批給伊云云（見同上偵查卷第一卷第266頁背面），而於偵查時供稱：伊買二棟房子，在高雄市，辛○○請人幫伊裝潢並買家電等語（見同上偵卷第一卷第119頁倒數第3行以下），嗣於原審法院審理時供稱：伊總共向辛○○借款有四次以上，十次以下，每次借的金額約四十萬元，辛○○會馬上扣下二分利再給伊現金，伊每次借都是借現金，伊都是到高雄辦事的時候若有需要的話就向辛○○調錢，在辛○○高雄煉油廠的辦公室，幾乎都是這樣子，少部分因為高雄這邊要裝潢就請辛○○幫忙（買傢俱、找設計師等），伊向辛○○借現金，伊都有開支票給辛○○，伊拿到現金之後就馬上拿支票給辛○○，伊前後總共拿了連裝潢費的部分有十張支票以上給辛○○，所開的支票面額大概都是四十萬元，裝潢的費用大約是一百多萬左右，裝潢費用伊也是開支票給辛○○等語（見原審卷90年3月27日審判筆錄第16 頁），則依此同案被告乙○○所述，同案被告乙○○曾多次向被告辛○○借款，次數有四次以上，十次以下，借款方式均係「拿到現金之後就馬上拿支票給他」，其中有一部分是請被告辛○○代墊之裝潢費，裝潢費用之項目，包括「買家電」、「買傢俱」、「找設計師」等，惟被告辛○○於台北市調查處調查時供稱：在七十九年到八十二年之間，乙○○曾經陸續向伊借過四十萬至五十萬元不等的款項多次，借款的理由是「新屋裝潢」、「返鄉探親」、「前妻小孩需用錢」等，伊每次都是以二分利計算利息，扣除利息後以現金交給清泉，乙○○則開支票還伊，包括八十一年初乙○○向伊表示「小孩從巴西回來急需用錢，為避免現任太太子○不高興，又起了爭執」所以私底下向伊調了一百六十萬元左右之款項，伊扣除利息接近二十萬元後，分二次在高雄乙○○住處交給他，而乙○○是先後開了四張支票（面額都是四十萬元）給伊，伊才幫他調現云云（見同上偵查卷第一卷第141及142頁背面），而於原審法院審理時供稱：乙○○向伊借錢，他到高雄說他的兒子從巴西回來要一筆錢，怕他太太囉嗦所以向伊調現，總共借了三百六十五萬三千元，分了兩次借，第一次是扣掉裝潢費用大約八十五萬元，應該是借一百二十萬元，一百二十萬元是與裝潢費一起給伊的，是先借一百二十萬元，然後再連裝潢費一起開票給伊，第一次總共開了六張票給伊，第二次是借一百六十萬元，開了四張票，伊的錢並不是一次給乙○○，是過了幾天之後再將錢的數額湊齊給他，乙○○向伊借錢時，是支票先交給伊，而伊幫乙○○找設計師，都是做八樓包含室內裝潢部分（屋頂、櫥櫃、木工的部分）等語（見原審卷90年3月27日審判筆錄第17頁），嗣於本院前審調查時供稱乙○○於八十年初及八十一年初向伊調現一百二十萬元及一百六十萬元，伊係扣掉利息後拿現金給他，而乙○○開支票給伊，其餘支票的錢係乙○○委託伊代墊裝潢及買沙發、床、窗簾、電燈、床頭墊云云（見本院上訴卷91年2月22日及3月22日訊問筆錄），依此被告辛○○之供述，同案被告乙○○乃是分二次向被告辛○○借款，第一次是借一百二十萬元，之後再加上新房子裝潢費約八十五萬元共二百零五萬元一起開六張支票清償，第二次是借一百六十萬元開四張支票清償，而被告辛○○交付借款並非是一次交付，是過了幾天之後再將數額湊齊一併交付等情﹔經核，被告乙○○、辛○○二人前揭所供有關同案被告乙○○向被告辛○○借款之次數、金額、交付支票過程及委託被告辛○○代墊裝潢費用及購買家俱等費用，二人所供並非完全相同，衡諸常情，同案被告乙○○若確向被告辛○○貸借款項，而所借款項復非小額，縱使記憶模糊，就借款之次數、金額等亦應無如此歧異之理，且被告辛○○先後就其借予同案被告乙○○之金額及代墊裝潢費若干之供述，亦不一致，尚難置信﹔況查被告乙○○若係因私人事由而向被告辛○○借款支付，又何以非使用其私人支票，而竟使用公司之支票，如此豈非有反使在公司幫忙之同案被告乙○○之妻即被告子○察覺之虞﹔另查被告辛○○當時擔任中油公司高雄煉油總廠研究發展課（81年改名為環工研發組）課長，並為該廠添加劑小組之當然成員兼執行祕書，負責研發、污染分析及各類添加劑合格廠牌之蒐集、評鑑，並統籌添加劑小組會議之行政工作，就同案被告乙○○所經營之奎山等五家公司自國外進口之各類添加劑是否得以列為中油高雄總廠之合格廠牌，增加對該廠之銷售，亦具有息息相關之利害關係，同案被告乙○○阿諛奉承已唯恐不及，其是否可能請被告辛○○先行代墊裝潢費，亦非無疑﹔且查被告乙○○因與中油高雄總廠之業務往來而需時至高雄，則其儘可以於前往高雄時自行交付裝潢費及購買家俱等所需之費用，或一併委請裝潢之廠商代為處理，其是否可能請被告辛○○先行代墊高額裝潢費及購買家俱等費用，實亦非無斟酌之餘地﹔另參酌被告辛○○收受同案被告乙○○所交付之如附表二所示之支票計十紙，其中有八張支票，均為四連號，有該等支票及支票存款明細帳等影本在卷可參（見同上偵查卷第一卷第149頁下），依山昶公司之營業情形，必時有需簽付支票與他人，則該四連號支票顯係同案被告乙○○一次同時所簽發，是依附表二所示支票十紙之票號，顯非如被告辛○○所供係分二次簽付，被告辛○○及同案被告乙○○二人前揭所辯，是否屬實，殊非無疑。至證人癸○○、壬○○於本院雖分別證稱，辛○○或曾請伊裝潢或向其購買家俱，然均證稱不知屋主為何人，且之後未再與辛○○交易過，則79年迄今，已15 年有餘，渠等何能清晰記憶曾與何人交易及交易過程，是渠等證詞尚有可疑，自難據為對被告有利之證據，附此敘明。 ⒉查同案被告乙○○係奎山等五家公司之實際負責人，該奎山等五家公司無論財務、業務均係由其決策，此據同案被告乙○○、子○及證人劉惠玲 (公司會計)、卜慶瑞 (奎山公司經理)供述在卷，而同案被告乙○○於79年間在高雄市購買房屋二戶，每戶價款分別為四百多萬元，一次付清價款，又其於81年間，在台灣土地銀行信義分行有每筆金額均為五百萬元之定期存款，合計為二千萬元等情，除據同案被告乙○○於偵查時供認在卷外（見同上偵查卷第一卷472頁），並有該等定存單影本四紙附於台北市調查處偵訊卷內可參，再徵之同案被告乙○○所經營之山昶公司在台灣土地銀行信義分行之前揭帳戶，於79年1月起至81年12月止，存款結餘金額最少亦二百餘萬元，最高則達三千餘萬元，而其於82 年一、二、三月間，存款結餘金額平均每日更超過三百萬元以上，有該行之支票類存款分戶明細表在卷可稽（業如前述），顯見同案被告乙○○當時經濟能力及財力之雄厚，實毫無必要為「新屋裝潢」、「返鄉探親」、「前妻小孩需用錢」、「小孩從巴西回來急需用錢，為避免現任太太子○不高興，又起了爭執」等情為由，而向被告辛○○借款。 ⒊綜上所述，足證同案被告乙○○所簽發之如附表二所示之支票十紙交由被告辛○○收受，並非如渠二人所辯，係同案被告乙○○為清償其向被告辛○○借貸之款項及代墊之裝潢費用等，應堪認定。 ⒋查被告辛○○當時擔任中油高雄煉油總廠研究發展課（81年改名為環工研發組）課長，並為該廠添加劑小組之當然成員兼執行祕書，負責研發、污染分析及各類添加劑合格廠牌之蒐集、評鑑，並統籌添加劑小組會議之行政工作及添加劑小組會議記錄之整理，其並就廠商所提供之建議書 (包括規格、效能、價格及案例等內容)作初步審查，再就認定合格之廠商名單提交添加劑小組會議討論，嗣該添加劑小組會議經討論使用何種廠牌之添加劑，而由主席即被告丙○○裁決使用奎山等公司產品後，被告辛○○於製作會議記錄時，即將會議所決議採購該項目之奎山公司等廠牌產品及採購數量，暨加列對於該採購項目非主力廠牌產品之廠商（即前已列為合格之廠牌之台納公司、鉅邁公司、培芝公司、榮技公司、節能公司等公司）為合格廠牌及採購等事項，登載於該次添加小組會議紀錄上，以符規定，經行政程序核定後，交由各需要單位申請採購，致同案被告乙○○所經營之前揭奎山等五家公司能順利得標（詳如附表一所示）；茲同案被告乙○○所經營之奎山等五家公司所進口之添加劑產品，其得以列為中油高雄廠之合格廠牌，依上揭高雄煉油總廠添加劑使用頻評估作業細則，其中不無因被告辛○○採納奎山等五家產品為試用後，進行模擬試驗後提出報告，嗣提交添加劑小組會議討論後，再由主席即被告丙○○裁決為合格廠牌，而使奎山等五家公司之添加劑產品得以銷售予中油高雄總廠，則被告乙○○所交付被告辛○○之前揭支票顯係為酬謝被告辛○○在職務所為之協助，互有對價關係甚明。是被告辛○○連續於職務上收受賄賂之犯行，事證明確，至堪認定，其前揭所辯，均為卸責之詞，不足採信。三、又查中油公司於35年6月1日創建於上海，資本全部由國庫出資，為一國營事業，三十八年隨政府播遷來台後，係隸屬經濟部之百分之百公股之公營企業組織，是被告丙○○、辛○○二人，均為依據法令從事公務之人員。再查中油高雄總廠為就如何使用添加劑而成立添加劑小組，而添加劑小組開會之目的，依前揭高雄煉油總廠添加劑使用頻評估作業細則規定，係在決定應使用何廠牌之添加劑，因此於會議中，就現使用中之添加劑，應由使用單位提出使用情形報告後，再經討論是否繼續採購使用，至於新的添加劑，則係由操作工廠發現操作上之困難，須藉添加劑以克服﹔或者廠商推薦新添加劑以取代現行使用之添加劑時，均由研究發展課收集有關資料，或於請求廠商提出解決方案之必要時，由廠商提供添加劑樣品給研究發展課，研究發展課進而模擬試驗後提出報告，並提會討論，添加劑小組根據目前操作狀況，試驗結果及經濟效益等因素，決定是否試用，經試用後由原試用單位提出試用報告，再提會討論是否有繼續使用之價值，則中油高雄總廠既係為決定如何使用添加劑產品而成立添加劑小組，是該添加劑小組既經召開會議，除非經討論無決議，始無應使用何廠牌之添加劑可言，否則若經討論決議使用添加劑產品，則就同一項目之添加劑，原則上須指定三種合格廠牌(82年10月以前之添加劑小組會議)，此有中油高雄總廠90年3月1日技石Ｃ九００三０一二五號函在卷可憑。至證人丁○○於87年5月14日在法務部調查局台北市調查處調查時雖供稱：事實上在添加劑小組會議中對於添加劑合格廠商並未在會議中決議等語（見同上偵查卷第二卷523頁背面），而證人黃清吉於同日在法務部調查局台北市調查處調查時供稱：在該小組每次會議中，各單位有時候會建議繼續使用某種成份的油品添加劑或偶而亦會提出建議購買某數量的添加劑，但從未指定合格廠牌，因為這不是各使用單位的權限，所以在各添加劑小組會議紀錄中紀錄之決議採購數量及合格廠牌均係執行祕書辛○○在會後自行補加，該決議內容絕非經各單位同意或表決後執行等語（見同上偵查卷第二卷第537頁），證人謝賜華於同日在法務部調查局台北市調查處調查時供稱：在添加劑小組開會時，各使用單位報告添加劑使用情形是否正常，如使用正常，則建議繼續使用，惟在開會時並未具體要求指定廠牌、規格及需採購之數量，在會議後，由技術室根據各單位提出之報告，再指定本廠合格廠牌及採購數量，請使用單位提出申請，依程序採購」等語（見同上偵查卷第二卷第542頁以下），證人莊添秀於同日在法務部調查局台北市調查處調查時供稱：各分廠之參加添加劑小組會議人員在會議上只有對於使用之添加劑若有不良效果時提出報告，但並無建議使用或不使用某家廠商、品牌或規範之添加劑情形等語（見同上偵查卷第二卷第550頁背面），暨證人許金山於同日在法務部調查局台北市調查處調查時供稱：添加劑小組會中僅由各廠或業務單位提出使用添加劑情況報告，各廠或業務單位對於較佳之添加劑偶而會建議繼續使用，但未請求採購數量、品牌、規格，主席或執行祕書亦未會同相關單位調查業務單位需求量，在會中主席僅僅口頭裁示繼續使用而已，根本沒有作成任何決議使用某種品牌、規格，更未決議購買數量」等語（見同上偵查卷第一卷第558頁背面以下），惟查，證人即添加劑小組成員羅仁忠於同日在法務部調查局台北市調查處調查時供稱：高雄廠各工廠（場）對添加劑之採購流程為，由使用單位向環工研發組（原研發課）每月填報添加劑使用情形，並在添加劑小組會議上提報，如果需繼續採購添加劑，則在添加劑小組會議中提出繼續採購需求，而由環工研發組在會後逕將採購之添加劑數量、品牌記載在添加劑小組會議紀錄中，再逐級呈核後，將批核後之會議紀錄影印給使用單位，使用單位再憑該會議紀錄填寫請購單，交採購單位採購等語（見同上偵查卷第二卷第527頁背面以下），另證人即添加劑小組成員高璋於台北市調查處調查時供稱：添加劑小組召開會議時，使用添加劑之各單位會就使用添加劑之現況提出報告，報告內容包括單位用量及使用成效是否良好等，另關於添加劑廠牌、規格之認定，由辛○○於會中提出評估，而辛○○並會就高雄總廠各使用單位已使用之添加劑合格廠商（牌）提出報告，若有新廠家（牌）經環工研發組評估認為合格時，辛○○亦會在會議中提出徵詢與會委員之意見，若與會人員並無意見，則由添加劑小組主席暨召集人丙○○裁示將其加入合格廠商（牌）之中云云（見同上偵查卷第二卷第533頁），而證人黃清吉於本院前審調查時證稱：中油公司所要使用之添加劑都要經由添加劑小組討論並決定要使用哪一種合格的廠牌，會議中各使用單位、環工組都會就使用情形提出報告，由於相信專家的意見，所以大家沒有意見就列入合格廠牌，沒有未經討論而由丙○○逕行裁示，或由辛○○逕行加入會議記錄等語（見本院上訴卷90年12月14日訊問筆錄），另證人許金山於本院前審調查時證稱：添加劑小組會議時均有就添加劑使用加以討論、決議，會中有提出三家廠牌再經過討論而決定，並無未經討論而逕由丙○○裁示及辛○○自行增列於會議記錄云云（見本院上訴卷91年3月22日訊問筆錄），而證人謝賜華於本院前審調查時到庭證稱：添加劑小組會議時，使用中的添加劑經過會議討論後，各使用單位沒有問題，就繼續使用，而新的添加劑試用三個月後，再由各使用單位提出使用報告，再進行評估是否試用，而丙○○擔任副總廠長主持添加劑小組會議與以往之人召集住持並無不同等語（見本院上訴卷91年3月22日訊問筆錄），且查中油高雄總廠係為如何選用適當之添加劑而成立該添加劑小組，凡該總廠使用之添加劑，均須提交添加劑小組討論決議，則既經為如何選用添加劑而召開添加劑小組會議，嗣於會議中又豈有未討論如何選用添加劑之理，僅係其討論之方式及程度不同而已，而依上揭中油高雄總廠九十年三月一日技石Ｃ九００三０一二五號函載內容，在八十二年十月以前，若經添加劑小組討論決議選用之添加劑，則同一項目之添加劑產品，原則上須指定三種合格的廠牌，而添加劑小組會議討論事項，依中油高雄總廠添加劑小組組織章程及作業要點，係由擔任會議之召集人予以裁決，則本件添加劑小組既經召開會議並討論如何選用添加劑，嗣擔任召集人之被告丙○○裁決應使用何廠牌之添加劑，此乃該添加劑小組所賦予被告丙○○職權之行使，又豈能認係被告丙○○片面指定何廠牌之添加劑，至被告丙○○雖偏好奎山等五家公司之添加劑產品，而迭次裁決使用奎山等五家公司之添加劑產品，惟該奎山等五家公司之添加劑產品既經提會討論，並經評估合於使用標準，被告丙○○之裁決僅屬是否公平而已，並無何違背其職務之違法行為，而添加劑小組既決議選用添加劑，即應就同一項目之添加劑指定三種合格廠牌，若僅裁決選用一種廠牌，反屬不合上揭規定，而等同於未作出任何決議，是添加劑小組既經討論決議使用添加劑，則於該次會議中必就所要使用之該添加劑合格廠牌與以討論，並於會議記錄上載明所經裁決之三個合格廠牌，始符上揭規定﹔且依上揭中油高雄總廠添加劑小組組織章程及作業要點規定，被告辛○○於製作會議記錄後應影印會參加人員，參加人員需限期於回條上簽註意見並簽名，逾期未送回回條則視同認同該會議記錄，而查被告辛○○於上揭時間內所製作之歷次添加劑小組之會議紀錄，該等與會人員並未聞有何異議，足見被告辛○○所製作之該等會議記錄內容，顯係依該會議內容而為製作，並無所謂自行加列之情，此證人游清泉於本院前審調查時證稱：伊負責現場記錄，係依據他們會議中的發言簡略的寫在草稿上，並發白紙請會議中之發言人將重點寫在紙上，伊再將重點寫在會議紀錄上，嗣後將會議記錄草稿交給辛○○，並由辛○○交由同組的杜淑郁小姐整理抄寫及周秋玲小姐電腦打字而完成會議記錄之製作，而除辛○○於事後審核伊作成之會議記錄草稿時會增補伊遺漏之部分外，並沒有發現有未經添加劑小組討論之內容，而事後顯示在會議記錄上的情形等語（見本院上訴卷90年12月14日訊問筆錄）。是綜上所述，證人丁○○、黃清吉、謝賜華、莊添秀、許金山、游清泉等人於台北市調查處調查時所為上揭證稱，該添加劑會議小組召開會議時並無討論如何使用添加劑，亦無決議指定合格廠牌、採購數量，均係由被告丙○○及辛○○逕行裁決及自行加列於會議記錄上等情，既核與添加劑小組成立之宗旨及召開會議之目的不符，並與上揭中油高雄總廠添加劑小組組織章程及作業要點、高雄煉油總廠添加劑使用評估作業細則規定及中油高雄總廠90年3月1日技石Ｃ九００三０一二五號函載內容相違，渠等之所以為上揭供述，不無是因本案之發生而為脫免渠等所可能擔負之責任而為之供述，其既與事實不符，自不足採為被告丙○○、辛○○違背職務之不利證據。四、至最高法院發回意旨謂，原判決附表一案號九Ｃ○○八二第五三八次會議、案號八Ｂ一五三九第五二二次會議，添加劑小組會議中並未經討論即指定奎山等五家公司或其中三家為指定合格廠商，被告丙○○逕行裁示、辛○○逕行加入會議紀錄之行為，是否屬違背職務之範疇乙節。經查，證人己○○、戊○○、丑○○、甲○○、丁○○於本院均證稱，渠等皆有參與該二次會議，且會議中確有經過討論，如討論無意見，被告丙○○即作成決議，其主持會議時之討論程序、方式與其他主席並無不同；又被告辛○○之記載並無不實等語（見本院卷第二卷第61頁至75頁），可證上開會議確係經過討論，上開二次會議紀錄，雖僅載述決議結論而未記載討論過程，然此僅為記載方式之省略，尚難執此謂該二次會議未經討論，併此敘明。五、本件被告丙○○、庚○○於行為後，貪污治罪條例業分別於81年7月17日、85年10月23日修正公布，是被告二人於犯罪後，法律已有變更，經比較新舊條例之規定，修正後有關對於職務上之行為，收受賄賂之罪，法定刑已從無期徒刑、七年以上有期徒刑，得併科五萬元以下之罰金，修正為七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金，經比較新舊條例有關該罪之法定刑，以裁判時之貪污治罪條例第五條第一項第三款之規定較輕，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用現行貪污治罪條例處罰，是核被告丙○○所為，係犯現行貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，至被告庚○○雖非依據法令從事公務之人員，惟依貪污治罪條例第三條規定，其與依據法令從事公務之被告丙○○共同收受賄賂，是核被告庚○○所為，亦係犯現行貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，公訴人認被告丙○○、庚○○二人就此收受賄賂之行為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更，被告丙○○與被告庚○○間就此犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而查被告辛○○於行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，是被告辛○○於犯罪後，法律已有變更，經比較新舊條例之規定，修正後有關對於職務上之行為，收受賄賂罪，所規定刑度較修正前之貪污治罪條例第五條第一項第三款之規定為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於被告辛○○之修正前之貪污治罪條例處罰，是被告辛○○對於職務上之行為收受賄賂之犯行，係犯修正前（即八十一年七月十七日修正公佈）第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，公訴人認被告辛○○就此收受賄賂之行為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，起訴法條，亦有未洽，應予變更，而被告辛○○先後多次對於職務上之行為收受賄賂之犯行，時間緊密、手段相似，罪名及犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯規定，以一罪論，並加重其刑。六、原審就被告丙○○、庚○○及辛○○三人上述犯行據以論罪科刑，固非無見，惟查，㈠被告丙○○、庚○○及被告辛○○等三人係就職務上之行為收受賄賂而犯對於職務上之行為收受賄賂罪，原審認被告丙○○、庚○○及被告辛○○係犯違背職務之行為收受賄賂罪，核與事實不合，其論斷自有未洽﹔㈡又被告辛○○擔任中油高雄總廠添加劑小組之執行秘書，負責整理製作該添加劑小組之會議記錄，均係依該添加劑小組會議所討論內容據實予以記載，並就該添加既小組召集人丙○○所裁決使用之添加劑廠牌及中油高雄總廠上揭相關規定，就經決議指定使用之添加劑合格廠牌記載於會議記錄上，且查在八十二年十月以前，中油高雄總廠對添加劑合格之廠商，並無需有工廠登記證及實驗室之規定，而臺納公司、鉅邁公司、培芝公司、榮技公司及節能公司之添加劑產品，在被告丙○○擔任添加劑小組召集人前即經列為合格廠牌，有各該添加劑小組會議記錄在卷可參，該等公司之添加劑產品自得列為合格廠牌，是被告辛○○於其所製作之添加劑小組會議記錄並無登載不實之情事，公訴意旨以被告辛○○在添加劑小組會議中，依被告丙○○之指示，將被告乙○○所經營之山昶、台灣港灣、愛俐得、相霖等四家無工廠登記證之公司列為合格廠商，並於會議後在會議記錄內自行加列鉅邁公司及臺納公司二家廠商（就被告辛○○此部份，公訴人未引所犯法條：刑法第二百十六條、第二百十三條），經原審以被告辛○○在添加劑小組會議後，明知添加劑小組於該次會議並未決議該採購項目之合格廠牌、採購之數量，竟基於概括之犯意，連續在其所執掌之公文書即添加劑小組會議記錄內登載不實，自行加列對於採購項目非主力產品之臺納公司、鉅邁公司、培芝公司、榮技公司、節能公司等為合格廠牌及採購數量等，而認被告辛○○就此所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，並與其所犯之對於違背職務之行為收受賄賂罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條牽連犯之規定，而從一重處斷，經核與事實不合，所為論斷被告辛○○另犯有刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，尚有未洽，惟依公訴意旨認此部份與被告辛○○所犯之收受賄賂罪間有方法結果之牽連犯關係，為裁判上一罪，自不另為無罪之諭知，附此敘明﹔㈢另被告丙○○、庚○○在收受同案被告被告乙○○、子○所交付之賄款前，彼等間並無先期約賄賂之情事，且被告丙○○、庚○○所收受之賄款係一千零九十八萬二千元（即當時美金四十萬元），原審認被告丙○○與被告乙○○間有先行期約賄賂之情事，並認被告丙○○、庚○○所收受之賄款為一千二百萬元，均與事實不合，同有未洽。㈣又原審所作附表一案號九Ｂ○六八四五之電子電機馬達清洗劑係七十九年三月十七日第五二八次添加劑小組會議決議使用，主持人是技術室主任高璋非被告丙○○；另原審所作附表一案號○Ｃ○一五七品名海面浮油處理劑雖係80年7月10日提出申請，但因送嘉義煉研所確認是否可自製供應因此取消申請，嗣於81年底再提出申請時，丙○○已非添加劑會議主持人；再者，81年度7月以後之標案因丙○○已經卸除該小組會議主持人，案號一Ｃ○一八九由水分離劑，亦非其主持，原審認上開會議均由被告丙○○主持，其認定事實，亦有違誤。是被告丙○○、庚○○ 及辛○○三人上訴意旨均否認有收受賄賂之犯行，固無理由，惟原判決關於被告丙○○、庚○○及辛○○部分既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告丙○○、庚○○、辛○○三人之素行，犯罪之動機、目的、手段、所收受賄款之數額、被告丙○○、辛○○身為公務人員，竟不潔身自愛，循私收取不法利益，嚴重影響公務人員形象，犯罪後矢口否認之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告丙○○、庚○○並依現行貪污治罪條例第十七條之規定，被告辛○○依修正前（即八十一年七月十七日修正公佈）貪污治罪條例第十七條之規定，分別宣告褫奪公權如主文所示；被告丙○○、庚○○犯前揭之罪所得之財物，計一千零九十八萬二千元，被告辛○○前揭犯罪所得之財物計三百六十五萬三千元，依渠等之犯罪情節，自應由本院依貪污治罪條例第十條第一項、第二項（被告丙○○、庚○○部分）、修正前（即八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第九條之規定，諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，分別以渠等之財產抵償之。七、公訴意旨另以：被告丙○○、辛○○二人為使被告乙○○所經營之奎山等五家公司得以增加銷售海面浮油劑等煉油用添加劑及環檢測儀器設備予中油高雄總廠之機，乃藉操控添加劑小組及有權決定該廠所需煉油用添加劑、環保檢測儀器設備等之採購數量、品牌、種類及合格廠商之機會，乃與被告丙○○、辛○○二人相互勾結，共同意圖為自己不法之利益，並基於概括犯意，自七十八年間起，由被告丙○○指定採用奎山等公司之特定品牌產品（即俗稱之綁標），防止其他廠商介入競標，被告辛○○則找鉅邁公司及台納公司等廠商陪標，或任由被告乙○○以奎山等五家公司中之任何三家輪流替換搭配參加投標，或以洩漏底價等方式，使被告乙○○、子○二人所經營之奎山等五家公司在無其他廠商競標下，得以與底價相同或極接近底價之金額得標，進而壟斷中油高雄總廠煉油用添加劑之市場，因認被告丙○○、辛○○另涉有刑法第一百三十二條第一項之洩漏祕密罪嫌、公平交易法第十四條前段、第三十五條之罪嫌云云。 (一)訊據被告丙○○、辛○○均否認有右揭洩漏祕密及違反公平交易法之犯行，渠等辯稱意旨，分述如下： ⒈被告丙○○部分： ⑴查本案公訴意旨既已認定中油公司高雄煉油總廠有關購買各種添加劑合格廠牌之資格認定，係由環工研發組做初步審查，然後由擔任添加劑小組召集人暨會議主席之被告丙○○指定合格廠商，如添加劑採購屬於舊案，則於添加劑小組會議上，與會成員報告各廠使用情形，擔任主席之被告，即直接裁示各廠所需購買之添加劑廠牌及數量，若屬初購，被告即直接裁示由山昶等公司之產品先行試用一段時間後，再裁示購買之廠牌及數量，則被告於81年7月以後，已未兼任添加劑小組召集人暨會議主席，根本未再參加添加劑小組之會議，又如何能指定合格廠商及指定購買之廠牌及數量，是公訴意旨嗣後又認定被告係自78年起至84年止以綁標、圍標之方式圖利山昶等五家公司共88筆云云，顯然自相矛盾，而與事實不符。 ⑵依「中國石油股份有限公司高雄煉油總廠辦事細則」第三條第二、三、四項之規定，該廠共設置煉製、工程及管理三位副總廠長，而煉製副總廠長之權責係襄助總廠長處理有關煉製、儲運、公用及技術業務，管理副總廠長之權責則係襄助總廠長處理有關管理業務事務，其中「購料及工業發包之審議」即為管理副總長之職責之一，被告丙○○當時擔任之職務乃係煉製副總廠長，有關添加劑之採購發包，既非被告丙○○之職責，被告又如何能操控或指定採購之物品？又依前揭辦事細則及「高雄煉油總廠組織規程」，「高雄煉油總廠購料審議委員會組織規程簡則」之規定有關添加劑等物料之採購流程係屬於工務室、總務課及購料審議委員會之職責，而該委員會係由管理副總廠長擔任召集人，其中工務室掌理物料之籌劃、控制；總務室第一組內購組第一課採購課負責辦理內購器材採購之議價、比價、招標及簽訂合約，第二課商情課負責「．．．２簽擬內購案底價表。３蒐集、調查廠商價格資料、整理分類、編號保管。４蒐集國內外著外製造商產品目錄、規範、整理分類、編號保管．．．７定期評估供料廠商交貨品質，售後服務及交貨日期等項」：物料籌劃組下設物料控制課，負責當管：「１內購請購單處理及動態追蹤．．．５請購規範標準化業務．．．請購器材庫存情況調查」；工材檢驗組下設器材檢驗課，負責一般內購器材之品質、性能、廠牌、型號、尺寸之檢驗，而購料審議委員會則負責「２購料地區（國內或國外）及採購方式（招標、比價、議價）之審議。．．．４凡屬指定廠牌或獨家經營採購案件之審議」，由此可知，全盤採購作業流程，自工務室開始，至採購後使用單位領料為止，均由工程或管理副總廠長，負責監管，而非煉製副總廠長監管之各單位負責辦理，是有關添加劑等物料之採購非屬被告丙○○之權責範圍，被告又如何能操控採購之產品、用量及廠商，被告依責亦不可能得知採購之底價，何來洩漏底價給廠商，是起訴書將管理副總廠長之職責，誤認其係煉製副總廠長之職責範圍，致有如上之錯誤認定，實至明顯。 ⑶如前所述，依「高雄煉油總廠購料審議委員會組織規程」第四條中，有關「凡屬指定廠牌或獨家經營採購案件之審議」之規定可證，添加劑小組至多僅得「建議」採購廠牌之添加劑，實際上其採購案仍由請購單位請購，而依上開規定呈經購審會審議，故對於添加劑小組建議購買之添加劑採購與否，惟購審會獨具指定廠牌或獨家經營之審議權責，並由購審會決定採購方式，即採用議價（獨家經營）、比價（二家廠商比價）或公開招標（三家以上）。被告既未參與購審會之合議，亦非其主管，自屬無從影響獨家廠牌之決定，或應否採購、採購方式、採購程序等審議決定事項。益見公訴意旨指稱被告操控或指定添加劑之品牌或廠商，顯非實在。 ⒉被告辛○○部分： ⑴中油公司高雄煉油總廠於七十八年至八十二年間，有關添加劑採購作流程依序為：申請單位提出需求、添加劑小組會議、添加劑小組會議紀錄按層級呈至總廠長核定、申請單位提出請購、申請單位一級主管、請購單陳核、請購案提購審會審議、內購組商情課擬定底價（稽核室會核底價）、採購課開標（會計室採購購審核課監辦）、採購課決標，而依前揭添加劑採購作業流程，被告辛○○僅參加添加劑小組會議，此外有關嗣後之申請單位提出請購、請購單陳核、請購案提購審會、擬定底價、開標、決標等流程俱未參與，亦非被告辛○○之權責實甚為明顯。而有關底價之擬定亦係由內購組商情課擬定（稽核室會核），並按金額多寡分別由採購課長、內購組組長、總務室主任、管理副總廠長、陳至總廠長後，核轉審計部核定，從上述流程，被告辛○○既未參與底價之擬定或核定，且底價核定後之流程亦未經被告辛○○，被告辛○○根本不知亦不可能知悉底價，既不知底價，又有何洩漏底價之情事等語。 ⑵被告乙○○於八十七年五月八日在法務部調查局台北市調查處訊間時亦供稱：「絕對沒有人事先透漏底價予我......。」及於同日檢察官偵查中對訊其：「何人洩漏底價給你？」時，李某亦經明確供稱：「沒有」各等語亦足可參證。 (二)經查： ⒈被告丙○○於七十七年八月一日起至八十一年七月六日止擔任中油高雄總廠之煉製副總廠長，並兼任該廠添加劑小組召集人暨會議主席，被告辛○○則自六十九年至八十四年八月間，擔任中油高雄總廠研究發展課課長（八十一年改名為環工研發組，被告辛○○擔任組長），並為該廠添加劑小組之成員兼執行祕書，除據公訴人所是認外，此據被告丙○○、辛○○二人供述在卷外，並有中油公司中油任字第二四四號任用書影本（見原審卷第五卷）、中油公司煉製事業部高雄煉油廠九十年三月一日技石Ｃ九○○三○一二五號函（原審卷外放證物袋）在卷可稽，而參之附於原審卷第六卷之中油高雄總廠七十九年八月修訂之辦事細則及六十七年一月十日修正之購審會組織規程，被告丙○○所擔任之煉製副總廠長，暨被告辛○○所擔任之研究發展課課長（81年改名為環工研發組，被告辛○○擔任組長），均非負責該總廠有關添加劑之採購，另觀之中油高雄總廠於八十七年八月二十六日會帳字第Ｃ八七○八一七五三號函所附之有關「高雄煉油總廠七十八年－八十二年添加劑採購作業流程」及相關規定、資料等可知，該總廠添加劑之採購，舉凡採購方式之核定、底價核定、採購核定單之核定等，均非煉製副總廠長、研究發展課課長、添加劑小組召集人、執行祕書等之職掌（見原審卷第二卷第104頁以下），再者，即使係被告丙○○於81年 7月7日升任該總廠總廠長後，依前揭採購作業流程可知，自81年1月1日起，五千萬元以上之底價核定，始需經總廠長核定，然經本院逐一核閱檢察官據以起訴之起訴書附表一所示之相關採購案之採購資料（見原審卷外放證物箱），並未有底價五千萬元以上，而經告當時已調升之總廠長即被告丙○○核定，是以，被告丙○○、辛○○既無任何職務上之機會，知悉採購案之底價，又如何能洩漏底價予被告乙○○。次查，被告乙○○亦否認被告丙○○、辛○○二人有洩漏底價，使被告乙○○所經營之奎山等五家公司之產品順利得標之情，此外，審酌本件相關事證，亦無其他積極證據足以證明被告丙○○、辛○○二人有何洩漏底價等刑法上洩漏國防以外之秘密罪之犯行，實無法以被告乙○○所經營之奎山等公司得標金額與中油高雄總廠添加劑產品招標底價相近或相同，即據此推測或擬制被告丙○○、辛○○有前揭之犯行，綜上所述，公訴人指訴被告丙○○、辛○○二人涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密之罪嫌，尚屬不能證明，檢察官上訴意旨以被告丙○○、辛○○既自被告乙○○收受賄賂，而為使被告乙○○所經營之奎山等五家公司得以順利得標，因而必洩漏底價予被告乙○○，而指摘原判決此部份不當，惟此顯屬臆測之詞，並無積極證據足資證明，檢察官就此部分之上訴，顯無理由，惟公訴人認被告丙○○、辛○○此部分之犯行與前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ⒉按公平交易法第三十五條規定已於八十八年二月三日修正公布施行，於同年月五日生效，依修正前該條規定，只要行為人一有違反同法第十四條「事業不得為聯合行為」規定之情形者，即應依該條規定論罪科刑，而該條規定經修正後其第一項內容則變更為「違反第十四條規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。」，是行為人若於公平交易法第三十五條規定於八十八年二月五日修正公布生效前，經檢察官認其於八十八年二月五日前有違反同法第十四條事業不得為聯合行為之規定將其提起公訴，此際公平交易法所定之中央主管機關行政院公平交易委員會（以下稱公平會）乃無從依新法第四十一條規定限期命行為人停止、改正其行為或採取必要更正措施，行為人亦無從停止、改正其行為或採取必要更正措施，此際應否認係刑法第二條第一項所稱之法律有變更之情形，從而有從新從輕原則之適用，原審法院認公平交易法第三十五條乃係基於「比例原則」方作上開修正，亦即對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先行輕罰，俟未能達嚇阻目的時，始動用國家對於不法者最後且最重之制裁手段，即刑罰。而公平交易法為經濟法，經濟秩序之管理，乃宜以行政處理為優先，須有行政權之介入，以為預警，是該條規定改採「先行政後司法」，依上揭比例原則及先期預警等理由，轉而在犯罪構成要件上，附加一客觀處罰條件，用以限制國家對違反公平交易行為之刑罰權行使界限，此客觀處罰條件之附加，自屬刑法第二條第一項之法律有變更，並生新舊法比較之問題，而新法增加「行政措施前置主義」之規定，在中央主管機關採取必要之行政措施無效果前，國家對行為人之刑罰權尚未發生，與修正前之舊法逕予發動刑罰權之規定相較，自以新法有利於行為人，自應適用新法對行為人處斷，是公訴人所起訴被告丙○○、辛○○二人前揭開行為，涉有違反行為時公平交易法第十四條前段事業不得為聯合行為規定，應依同法第三十五條規定處罰罪嫌部分，中央主管機關公平會既未依同法第四十一條規定限制命被告等人停止、改正其行為或採取必要更正措施，被告丙○○、辛○○二人所為自與公平交易法第三十五條第一項規定之構成要件未有該當，此外復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、辛○○二人有何公訴人所起訴之此部分違反公平交易法犯行，被告丙○○、辛○○二人此部份犯行尚屬不能證明，惟公訴人認被告丙○○、辛○○二人此部分之犯行與前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。八、公訴意旨略以：被告乙○○、子○二人為爭取銷售海面浮油劑等煉油用添加劑及環檢測儀器設備予中油高雄總廠之業責，乃藉被告丙○○、辛○○二人操控添加劑小組及有權決定該廠所需煉油用添加劑、環保檢測儀器設備等之採購數量、品牌、種類及合格廠商之機會，乃與被告丙○○、辛○○二人相互勾結，共同意圖為自己不法之利益，並基於概括犯意，自七十八年間起，由被告丙○○指定採用奎山等公司之特定品牌產品（即俗稱之綁標），防止其他廠商介入競標，被告辛○○則找鉅邁公司、及台納公司等廠商陪標，或任由被告乙○○以奎山等五家公司中之任何三家輪流替換搭配參加投標，或以洩漏底價等方式，使被告乙○○、子○二人所經營之奎山等五家公司在無其他廠商競標下，得以與底價相同或極接近底價之金額得標，進而壟斷中油高雄總廠煉油用添加劑之市場，被告乙○○並基於概括之犯意，於每次投標前擅自將原廠商之報價單上價格變造為原價格之一至二倍，連同投標之相關文件投遞中油公司高雄總廠參加投標，以低價高報方式牟取超額之利潤，足以生損害於中油公司﹔而奎山等五家公司七十八年度之營業額，即從七十七年度之二、三十萬元，驟增至四千六百九十七萬七千元。另被告乙○○、子○二人於七十九年五月間，得知被告丙○○之妻即被告庚○○有意在美國為其子女購屋，被告乙○○即於同年六月間指示被告子○自土銀信義分行山昶公司支存帳戶（帳號：0 000000000之七號）內提領一千一百萬元，轉換成台灣銀行總行營業部之同額支票後，持往交通銀行總行國外部提示，將其中一千零九十八萬二千元以被告子○名義結匯美金四十萬元，並要求開立CHANG HEI-MEI（即庚○○）為受款人、票號第000000000號之美金四十萬元外匯支票乙紙，隔約數日，由被告由乙○○在其臺北之公司內交付予被告庚○○收執，庚○○隨即在美國運通銀行高雄分行開立該行香港分行第0000000000號帳戶，並將該外匯支票存入，於同年七月三日透過美國運通銀行提示兌領。被告丙○○、庚○○收受賄款後，被告丙○○明知奎山等五家公司之際負責人均為被告乙○○，且除奎山公司外，其餘四家均無工廠登記證，依規定不得列為合格廠商參加投標，竟違反其執掌中油公司規定採購案應公開招標程序之職務，於其所召集主持之添加劑小組會議上，大量指定採用奎山、山昶、台灣港灣、愛俐得、相霖等五家公司之產品，致奎山等公司七十九年營業額驟增為一億零八百六十四萬四千六百元，八十年度續增為一億四千二百三十一萬八千九百元，八十一年七月，因被告丙○○調升為總廠長，不再兼任添加劑小組會議召集人，中油公司高雄煉油總廠向奎山等公司採購添加劑及環保檢測儀器之金額逐漸縮減，由八十二年之六千五百二十六萬元，降至八十四年之四百四十二萬八千五百元。且被告李泉、子○為使奎山等公司之產品違法打入中油公司高雄煉油總廠添加劑及環保檢測儀器等市場，基於概括犯意，自七十九年九月起至八十二年三月止，連續簽發上開土銀信義分行支票六張及山昶公司在台北銀行仁愛分行所開立之支存第221－4號帳戶支票四張，金額共計三百六十五萬三千元之支票十張行賄被告辛○○，被告辛○○旋將該等支票交予不知情之配偶龔秀娥，尤其存入其高雄一信左營分社第000000000000號帳戶、高雄郵局第7684-9號帳戶或由龔秀娥藉鍾情之同是王錫培之高雄一信左營分社第0000000000000、000000000000號帳戶內提示兌領，使被告辛○○於添加劑小組會議時，當被告丙○○指定採用奎山等五家公司之添加劑商品時，竟為取得不法利益，違背其職責，將被告丙○○之指定將之列為合格廠商，並於會議記錄內自行加列鉅邁公司及臺納公司二家廠商，必使該廠之內購組完成形式之公開招標程序，致被告乙○○、子○所經營之奎山等五家公司得以底價或接近底價之金額順利得標，壟斷中油高雄煉油總廠之添加劑市場。因認被告子○與乙○○共同涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌及公平交易法第十四條前段、第三十五條之罪嫌云云。九、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪或行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該證據須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年臺上字第二七五０號判例）。又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文，是行為時法律未有處罰之明文者，依罪刑法定主義，自屬不罰。 (一)訊據上訴人即被告子○否認有右揭公訴人所指訴之行賄犯行，惟查：被告乙○○所經營之奎山公司、山昶公司、台灣港灣公司、愛俐得公司、相霖公司等五家公司，主要業務係販賣自國外進口製造之海面浮油處理劑、燃料油添加劑、硫化氫去除劑、管線抗蝕劑等添加劑產品及代理進口環保檢測儀器設備，被告乙○○為使其所經營之奎山等五家公司添加劑產品得為中油高雄總廠添加劑小組會議列為合格廠牌，及使奎山等五家公司能增加對中油高雄總廠之銷售機會或能順利打入中油高雄總廠添加劑市場，而與其妻即被告子○，分別於上揭時間，基於對該添加劑小組會議之召集人暨主席即被告丙○○及該添加劑小組會議之執行秘書暨紀錄即被告辛○○，於渠等職務上所為之協助而分別交付賄款一千零九十八萬二千元（即美金四十萬元）及三百六十五萬三千元，被告丙○○、庚○○及辛○○因而觸犯上揭對於職務上之行為收受賄賂罪，已如前述，是足認被告乙○○、子○確有於上揭時間分別行賄被告丙○○、庚○○及辛○○三人之事實，然查，依被告乙○○、子○行為時，貪污治罪條例有關行賄罪之處罰，係以對於依據法令從事公務之人關於違背職務之行為交付賄賂為成立要件，茲依上所述，被告丙○○、辛○○乃係就渠等職務上之行為收受賄賂，並非就渠等違背職務之行為而收受賄賂，是被告子○並非對於被告丙○○、辛○○違背職務上之行為而交付賄賂，則被告乙○○、子○所為行賄之行為，法既無處罰之明文，依上揭說明，被告子○就此所為，自屬不罰。 (二)按公平交易法第三十五條規定已於八十八年二月三日修正公布施行，於同年月五日生效，依修正前該條規定，只要行為人一有違反同法第十四條「事業不得為聯合行為」規定之情形者，即應依該條規定論罪科刑，而該條規定經修正後其第一項內容則變更為「違反第十四條規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。」，是行為人若於公平交易法第三十五條規定於八十八年二月五日修正公布生效前，經檢察官認其於八十八年二月五日前有違反同法第十四條事業不得為聯合行為之規定將其提起公訴，此際公平交易法所定之中央主管機關行政院公平交易委員會（以下稱公平會）乃無從依新法第四十一條規定限期命行為人停止、改正其行為或採取必要更正措施，行為人亦無從停止、改正其行為或採取必要更正措施，此際應否認係刑法第二條第一項所稱之法律有變更之情形，從而有從新從輕原則之適用，本院認公平交易法第三十五條乃係基於「比例原則」方作上開修正，亦即對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先行輕罰，俟未能達嚇阻目的時，始動用國家對於不法者最後且最重之制裁手段，即刑罰。而公平交易法為經濟法，經濟秩序之管理，乃宜以行政處理為優先，須有行政權之介入，以為預警，是該條規定改採「先行政後司法」，依上揭比例原則及先期預警等理由，轉而在犯罪構成要件上，附加一客觀處罰條件，用以限制國家對違反公平交易行為之刑罰權行使界限，此客觀處罰條件之附加，自屬刑法第二條第一項之法律有變更，並生新舊法比較之問題，而新法增加「行政措施前置主義」之規定，在中央主管機關採取必要之行政措施無效果前，國家對行為人之刑罰權尚未發生，與修正前之舊法逕予發動刑罰權之規定相較，自以新法有利於行為人，自應適用新法對行為人處斷，是公訴人所起訴被告子○前揭行為，涉有違反行為時公平交易法第十四條前段事業不得為聯合行為規定，應依同法第三十五條規定處罰罪嫌部分，中央主管機關公平會既未依同法第四十一條規定限制命被告等人停止、改正其行為或採取必要更正措施，被告子○所為自與公平交易法第三十五條第一項規定之構成要件未有該當，此外復查無其他積極證據足資證明被告子○有何公訴人所起訴之此部分違反公平交易法犯行，被告子○此部份犯行亦尚屬不能證明。綜上所述，並查無何積極證據足資證明被告子○涉有公訴人所指訴之上揭對於公務員違背職務行為之行賄及違反公平交易法等犯行。原審認被告子○所為並無違反公平交易法之犯行，固無不當，惟就被告子○被訴之行賄犯行，未詳加調查，細心勾稽，遽予論罪科刑，自有未洽，被告子○上訴意旨執此指摘原審判決不當，非無理由，則原判決關於被告子○部分既有可議，自應由本院予以撤銷，改判被告子○無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、現行貪污治罪條例第2 條前段、第3條、第5條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條、81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第2條前段、第5條第 1項第3款、第9條、第16條、刑法第11條前段、第2條第1項前段及但書、第28條、第56條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官黃伯齡到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　13　　日刑事第二十庭審判長法　官尤豐彥法　官張明松法　官吳鴻章以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官魏淑娟中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文現行之貪污治罪條例第五條第一項：有下列情形之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金。第三款：對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項：有左列情形之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。第三款：對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。附表一 ┌─────┬────────────┬───┬────┬───────┐ │申請案號 │品名│申請日│預計金額│添加劑小組會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │8B0855 │浮油分散劑 │780527│0000000 │第五一四次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │8B1388 │浮油分散劑 │780922│0000000 │第五一九次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │8B1474 │凝聚劑 │781016│0000000 │第五二○次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │8B1600 │助濾劑 │781115│0000000 │第五二○次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │8B1698 │原油脫水劑 │781110│0000000 │第五二一次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │9B0045 │燃料油添加劑 │790104│0000000 │第五二四次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │9C0026 │硫化氫去除劑 │790730│0000000 │第五三三次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │9C0064 │凝聚劑 │791017│0000000 │第五三五次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │0C0017 │原油脫水防蝕劑 │800109│0000000 │第五四一次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │0C0050 │燃料油添加劑 │800227│0000000 │第五四一次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │0C0141 │脫水劑 │800620│0000000 │第五四七次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │0C0143 │助凝劑 │800620│0000000 │第五四七次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │0C0151 │硫化氫去除劑 │800701│0000000 │第五四七次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │0C0177 │原油脫水防蝕劑 │800718│00000000│第五四八次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │0C0187 │油水分離劑 │800819│00000000│第五四九次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │1C0087 │電子電機馬達清洗劑 │810328│0000000 │第五五六次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │1C0074 │有機氣體去除劑 │810324│0000000 │第五五六次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │1C0043 │油水分離劑 │810602│0000000 │第五五七次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │9B0013 │電子電機馬達清洗劑 │781230│470000 │第五一七次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │9B0024 │燃油添加劑 │781227│0000000 │第五二四次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │9B0250 │海面污油處理劑 │790216│00000000│第五二六次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │0C0213 │管線抗蝕劑 │800904│00000000│第五四九次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │1C0008 │清潔劑 │801224│993200 │第五五三次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │0C0153 │有機氣體去除劑 │800710│0000000 │第五四八次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │1C0027 │硫化氫去除劑 │810116│0000000 │第五五三次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │1C0088 │燃料油添加劑 │810406│00000000│第五五六次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │8B0843 │燃料油添加劑 │780530│0000000 │第五一四次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │8B1539 │燃料油添加劑 │781109│0000000 │第五二二次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │9B0737 │油水分離劑（陽離子凝聚劑）790524│00000000│第五二六次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │9C0082 │燃料油添加劑 │791103│00000000│第五三八次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │8B0770 │清潔劑 │780525│345000 │第五一四次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │8B1359 │清潔劑 │780922│0000000 │第五一九次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │8B1509 │管線抗蝕劑 │781013│00000000│第五二○次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │9B0024 │燃油添加劑 │781227│0000000 │第五二四次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │0C0018 │管線抗蝕劑 │800109│00000000│第五四一次會議│ ├─────┼────────────┼───┼────┼───────┤ │9C0106 │燃料油添加劑 │791213│0000000 │第五三九次會議│ └─────┴────────────┴───┴────┴───────┘

臺灣高等法院93年度上更(一)字第224號

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