93年度上更(一)字第653號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：95 年 09 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 93年度上更(一)字第653號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　郭嵩山律師郭玉瑾律師上　訴　人即　被　告　庚○○ 選任辯護人　陳文雄律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　林凱倫律師周德壎律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 丁○○ 前列二人共同選任辯護人　吳忠勇律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院88年度訴字第581 號，中華民國91年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署85年度偵字第6937號、85年度偵字第6958號、86年度偵字第9389號、88年度偵字第4309號）提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。庚○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。丙○○、甲○○、丁○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利，各處有期徒刑伍年，均褫奪公權叄年。乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○共同所得財物新臺幣陸拾玖萬柒仟肆佰捌拾貳元，應追繳沒收之。如全部或一部無法追繳時，連帶以其財產抵償之。事實一、乙○○原係桃園縣衛生局局長，庚○○原係該局第二課衛生稽查員，均為依據法令從事公務之人員。按桃園縣衛生局為桃園縣地區醫療機構之主管機關，並負責監督其轄區內經指定醫療機構之勞工健康檢查業務，而庚○○所擔任之桃園縣衛生局第二課衛生稽查員即為勞工健康檢查項目之承辦人員，其主要職掌為先審核各指定醫療機構（即各醫院）欲至事業單位（即各工廠）為勞工健康檢查業務之各次申請函，並有權至事業單位實際檢查各指定醫療機構是否有依相關規定從事勞工健康檢查業務，若發現有不宜或不合規定之違法情事，庚○○有權先簽註退件、補件或撤銷資格等意見，再呈報由局長乙○○為最後核可。詎乙○○、庚○○二人身為桃園縣衛生局之局長及承辦人員，明知依公務員服務法第六條規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，且明知行政院勞委會頒布之「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五條前段明定規定：「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查」，竟因知悉某些取得資格之指定醫療機構並非由該醫療機構之醫事人員實際從事該項勞工健康檢查業務，而是由市場上有所謂「健康檢查業者」與指定醫療機構簽訂合作契約，由「業者」提供人員（包含醫生、護士、檢驗師等）及醫療器材，以指定醫療機構之名義實際至事業單位為勞工健康檢查業務，所得營收則由「健康檢查業者」與指定醫療機構依一定之比例分配之情形，因其二人握有上開勞工健康業務之行政檢查權，竟認有機可乘，思藉其二人此等身分及職權向與醫療機構簽約之「健康檢查業者」收取金錢，而明知違背上揭法令，與無公務員身分之吉益有限公司（下簡稱：吉益公司）負責人丙○○、檢驗業者甲○○、甲○○之妻丁○○基於共同之犯意連絡及行為分擔，先由甲○○、丁○○基於其在檢驗界之人脈關係，向有意與醫療機構簽約合作之健檢業者遊說謂事前經由「衛生局長乙○○」之同意與醫院簽約，可方便於未來健檢業務之實際運作，甲○○、丁○○並會引介業者認識乙○○及庚○○本人，使業者相信以直接給付金錢予衛生局長之方式，有利於其與桃園縣地區醫院之健檢業務合作及衛生局長乙○○、承辦人員庚○○會放寬行政檢查權之監督，因乙○○礙於其衛生局長之身分，即指示由丙○○以吉益公司名義代表乙○○與業者簽約，約定業者須先支付一定金額之「介紹費」或「保證金」，且每月再須依營收之固定比例支付金錢予乙○○；此外，甲○○、丁○○夫妻認為係因其等之關係，介紹業者攀附衛生局長乙○○及衛生局承辦人員庚○○等人，故甲○○、丁○○為擴大自身所經營醫事檢驗所之營運規模，再要求健檢業者須將日後所實際承作之健檢業務中之相關檢驗項目（如血液、尿液之各項檢驗）交由甲○○承作並論件計酬，乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○即以上開模式直接圖取乙○○、庚○○、丙○○之不法利益，而為下列不法犯行：㈠福太醫院部分：健檢業者戊○○於民國八十四年間有意與桃園縣地區之勞工健康檢查業務指定醫療機構合作，以前述方式承攬勞工健檢業務，於同年四、五月間經由友人甲○○認識丙○○，丙○○遂於八十四年四、五月引介戊○○認識涂百洲，涂百洲與戊○○詳談後，同意以前述方式由戊○○承攬該院之勞工健檢業務；同時甲○○、丙○○並遊說戊○○使之相信係經由甲○○、丙○○及衛生局局長乙○○、衛生局承辦課員庚○○等人之關係始能與福太醫院簽約合作，並能於未來之健檢業務中較為方便，戊○○為能順利推展該健檢業務，遂同意與代表乙○○之吉益公司負責人丙○○簽約並給付金錢，於八十四年五月三十日在臺北市○○○路統一律師事務所內，由戊○○與丙○○簽約，簽約時除戊○○、丙○○在場外，另乙○○、庚○○、甲○○、丁○○等人亦均在場，丙○○依乙○○之指示與戊○○約定：戊○○須支付二十萬元之業務保證金及每月依營業所得百分之十給付吉益公司，戊○○並即當場給付二十萬元現金予丙○○簽收。而戊○○於承攬得福太醫院之勞工健康檢查業務後，於八十四年五月、六月份之營業額分別為二十七萬四千零二十五元、一百七十萬零七百九十五元，合計共一百九十七萬四千八百二十元，戊○○並於同年八月一日依約給付丙○○上開營業收入之百分之十即十九萬七千四百八十二元，連同戊○○先前給付之二十萬元，三人共計圖得不法利益三十九萬七千四百八十二元，至於甲○○、丁○○則自戊○○處取得福太醫院健檢業務之部分檢驗項目至渠等所經營之醫事檢驗所檢驗。而戊○○因須額外支付丙○○等人上開金錢，以致入不敷出、虧損連連，遂不再依約繼續支付八十四年七月份以後營業收入百分之十。㈡壢新醫院部分：乙○○又於八十四年五月間指示甲○○以勞工健檢業者之身分與桃園縣地區壢新醫院洽談欲承攬該院之勞工健康檢查業務，甲○○經與當時該院之副院長吳震宇商談後，不知情之壢新醫院院長張煥楨、副院長吳震宇原則同意以前述方式與甲○○合作該項業務，甲○○並先行以其名義與壢新醫院簽約，合作期間為自八十四年五月一日起至八十七年四月三十日止。乙○○、庚○○、丙○○見甲○○順利與壢新醫院簽約後，認為有機可趁，即指示甲○○、丁○○尋找健檢業者轉包該健檢業務，再以前述向健檢業者收取金錢之同一方式圖取不法利益，甲○○、丁○○於同年五月間即經由戊○○認識亦有意在桃園地區從事勞工健康檢查業務之福安醫療顧問管理有限公司（下稱福安公司）負責人呂寶隆及股東劉天雄，甲○○、丁○○即向呂寶隆、劉天雄謂渠等已憑藉衛生局長乙○○之關係與壢新醫院合作勞工健檢業務，丙○○是乙○○之代表，經由乙○○同意該業務可轉包由福安公司承作，呂寶隆即指示公司股東劉天雄與丙○○等人協商，劉天雄先後三次在台北市統一律師事務所等地，與甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等人商談簽約細節；其間丁○○又再對呂寶隆稱要承攬壢新醫院之勞工健康檢查業務，須先給付一百一十萬元，其中五十萬元為支付壢新醫院之履約保證金，另六十萬元則為支付衛生局長乙○○之介紹費，呂寶隆為求能承攬得該項業務及事後能順利推展該業務，即同意支付，並立即以福安公司名義簽發第一銀行光復分行帳號一九四三二號、金額分別為五十萬元（發票日八十四年六月三十日、票號ＨＡ0000000號）、三十萬元（發票日八十四年五月三十日、票號ＨＡ0000000號）、三十萬元（發票日八十四年六月三十日、票號ＨＡ0000 000號）之支票共三紙予丁○○，丁○○於取得上該三紙支票後，即將其中票號ＨＡ0000000號、金額三十萬元之支票一紙交付予不知情之吳海唐（已於八十七年四月五日死亡），指示吳海唐於八十四年五月三十日代為提示兌領，甲○○、丁○○再將該三十萬元交付予乙○○，乙○○等人即以此方式圖得呂寶隆所給付之三十萬元不法利益。嗣後因呂寶隆與丙○○、庚○○等人再商議細節時，因呂寶隆不同意須再按月依營業額百分之十給付乙○○（名義上由丙○○之吉益公司代受）且仍由呂寶隆支付稅金，致未談妥；而不知情之壢新醫院於八十四年六月間因不滿意甲○○未經該院同意擅自赴工廠從事勞工健檢，遂於八十四年六月十八日登報表示自八十四年六月十五日起任何人不得以壢新醫院名義在外從事勞工健康檢查，同時該院院長張煥楨並向甲○○表示終止雙方合作關係，呂寶隆始放棄承攬壢新醫院勞工健康檢查業務，而前述之票號ＨＡ0000000號金額五十萬元、票號ＨＡ000 0000號金額三十萬元、發票日均為八十四年六月三十日之支票二紙，則因該業務於同年六月間終止而不及提示兌領，惟迄今仍下落不明。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、相關供述證據證據能力之說明：㈠按現行刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之五有關傳聞法則之規定，係於九十二年二月六日經修正公布，同年九月一日施行，依同年二月六日公布施行之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本案係於八十八年五月六日經檢察官起訴繫屬於原審法院，嗣並經原審於九十一年四月二十四日以八十八年度訴字第五八一號及本院於九十二年八月八日以九十一年度上訴字第二０六０號，先後為判決，此有原審法院收文章蓋於臺灣桃園地方法院檢察署八十八年五月六日桃檢楠和第四三０九號送審函、原審八十八年度訴字第五八一號判決、本院九十一年度上訴字第二０六０號判決，在卷可稽（見原審卷第一頁、第二七一頁以下、本院九十一年度上訴字第二０六０號卷＜下簡稱：上訴卷＞第二六九頁以下），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審就歷次審理可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。本案共同被告乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○先後以被告身分於調查人員詢問、檢察官偵訊、原審及本院上訴審以被告身分所為之供證，及證人戊○○、涂百洲、呂寶隆、劉天雄、張煥禎於調查人員詢問時所為之證述、證人涂百洲、張煥禎於原審所為之證述、證人劉天雄於本院前次調查時所為之證述，業經原審及本院分別於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之九十一年四月九日、九十二年七月二十五日之審判期日，依刑事訴訟法第一百六十五條第一項及當時有效之修正前同法第一百七十三條第一項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時訊問各被告意見，以踐行法定調查證據程序（見原審卷第二一五頁以下、本院上訴卷第二一三頁以下），揆諸前揭說明，上開供述證據對於其他共同被告之證據能力，尚不受前揭新修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十八條之三等規定之影響（以上參考最高法院九十四年度臺上字第五六八四號、九十五年度臺上字第九五二號、九十五年度臺上字第一四四六號判決意旨）。被告辯護人以證人戊○○、呂寶隆、劉天雄於調查人員詢問時所為之證述係審判外陳述為由，爭執該等筆錄之證據能力，尚不足採。㈡又司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨固謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利」，同會議釋字第五九二號解釋亦謂：「本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」，現行刑事訴訟法第二百八十七條之二亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，凡此，均在保障被告之詰問權。惟被告受憲法保障之權利，並非絕對不可不行使，如其不行使係出於自由意思，且無害於公益及公序良俗、人格尊嚴之維護，並非憲法所不許。釋字第五八二號解釋所指憲法上刑事被告對共同被告之詰問權，屬於被告之防禦權，旨在促進審判公平及真實發見，本質上為程序權，如被告在審判中就共同被告對其不利之陳述不予爭執，或有其他認為無詰問必要之情形，自得消極不行使詰問權，但不得執此指摘訴訟程序違法；如被告欲積極對不利之證人行使詰問權，則法院應確保其能有效行使，在其與共同被告同案審判程序中，應使共同被告轉換為證人，命其具結，並接受被告詰問（見釋字第五九二號解釋中之曾有田大法官部分不同意見註十二參照）。本院本次審理期間，被告乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○，皆經本院訊明是否欲對其餘本案共同被告進行詰問，其等均表明不欲進行詰問，有本院筆錄在卷可稽（見本院本案卷第二０七頁背面），本院既給予各被告詰問之機會（此指給予詰問之機會，至於被告及其辯護人是否行使，則屬其個人權利），則各該共同被告先前供述，自仍有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據上訴人即被告乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○均矢口否認上揭犯行，被告乙○○辯稱：我擔任衛生局長期間都是依法審核各醫院之勞工健檢業務，只要醫院以其名義來申請辦理勞工健康檢查，且從事檢查醫生、護士等人是醫院所聘僱之人員即可，我無從得知是否有轉包情事，且轉包亦不當然認定為違法；我不認識甲○○、丁○○、戊○○、呂寶隆、劉天雄等人，戊○○、呂寶隆二人如何承包福太醫院、壢新醫院之勞工健康檢查業務，均與我無關，我從未向任何人就勞工健檢業務收取金錢；我沒有打電話給甲○○，我不認識他，扣案錄音很像是我與吳副院長的對話云云。被告庚○○辯稱：我在衛生局第二課任職期間，都是依法審核各醫院之勞工健康檢查業務，只要確係醫院名義提出申請即可，我不知道有無轉包情事；又我不認識丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、呂寶隆、劉天雄等人，只記得戊○○曾經擔任福太醫院的檢驗部主任，曾來衛生局辦理業務而已，但戊○○、呂寶隆二人如何承包福太醫院、壢新醫院之勞工健康檢查業務，均與伊無關，我從未向任何人收取金錢；另扣案雜記確係伊所記載，因為很多人會打電話來檢舉各醫院的勞工健康檢查業務，我常常就將聽到的資料順手記在札記中，其實沒有特別意義，我現在也不記得為何如此記載；因為我在衛生局負責審核稽查勞工健檢業務，常對業者罰款或將申請駁回，可能因此而得罪人，而遭他人誣陷云云。被告丙○○辯稱：我認識戊○○，八十四年間戊○○說想在桃園地區做健檢業務，我就將戊○○介紹予福太醫院院長涂百洲認識，由戊○○和涂百洲二人商談合作事宜，但此與乙○○無關，我也不認識庚○○、甲○○、丁○○，此事與他們二人無關，因為我認為福太醫院健檢業務是我介紹給戊○○做的，且為要向福太醫院保證戊○○服務的品質，怕戊○○不認真做，我就再與戊○○簽約，約定戊○○於簽約時先付伊二十萬元之保證金，以後還要按月再給付伊每月營業額百分之十之金錢，當作是介紹費，我認為向戊○○收取之金錢尚屬合理，與乙○○或其他人均無關，不是不法利益；另外不認識甲○○、丁○○、呂寶隆、劉天雄等人，呂寶隆如何去承包壢新醫院之健康檢查業務與我無關云云。被告甲○○、丁○○辯稱：我只是一般的檢驗業者，不認識乙○○、庚○○、丙○○等人，只認識健檢業者戊○○、呂寶隆，因為當初我也有去找涂百洲院長，想承包福太醫院的勞工健檢業務，但涂百洲院長後來決定給戊○○做，我就再找戊○○，戊○○同意將福太醫院健檢業務中血液檢驗項目交由伊承作，按件計酬，我後來也有承作，但戊○○都沒有給付報酬給伊，至於戊○○與丙○○是何關係，他們二人有無簽約，我均不知情，戊○○是否有給付金錢給任何人，與我無關；至於壢新醫院部分，是我憑藉朋友關係自己向壢新醫院爭取得來的，與衛生局長乙○○或其他人無關，因我主要是從事檢驗工作，所以我就再找福安公司的呂寶隆合作，我負責檢驗項目，呂寶隆則負責對外及其他的業務，因為呂寶隆負責在外向工廠收錢，故先向呂寶隆收取票號ＨＡ0000000號、金額三十萬元之支票一紙，當做押金，而於日後正式合作後，該三十萬元即轉為我承作檢驗項目應得之費用，我向呂寶隆收取該支票後，因我有欠吳海唐金錢，故將此支票再交付與吳海唐以償債，吳海唐於到期後就去提示兌領，該金錢與其他人均無關，而壢新醫院於八十四年六月中旬終止與我的合作關係，因呂寶隆說他投入金錢做了很多準備工作，損失很大，要伊將三十萬元還給他，我就還他現金三十萬元，未得到任何不法利益云云。二、經查：㈠福太醫院部分： ⑴健檢業者戊○○於八十四年四、五月間起係經由被告甲○○之引介，先後認識被告丙○○、乙○○、庚○○等人，欲承攬福太醫院之勞工健檢業務，由被告丙○○代表被告乙○○與戊○○簽定書面協議書，約定簽約時戊○○給付二十萬元予被告丙○○，及同年八月一日再給付五月、六月份營業額百分之十即十九萬七千四百八十二元予被告丙○○之事實，業據證人戊○○於八十四年十一月二十四日、八十五年一月二十五日調查人員詢問時指證無誤（見八十五年度偵字第六九三七號卷＜下簡稱：同偵查卷＞第七五頁至第八０頁、第一三二頁至第一三七頁），復有被告丙○○與戊○○間之協議書影本一份附卷可證（見同偵查卷第八一頁至第八三頁）。而該協議書第十四條下方確實記載被告丙○○有收受「保證金二十萬元」等語，並有戊○○提出於八十四年八月一日支付被告丙○○經營之吉益公司十九萬七千四百八十二元之支出證明單一份在卷可憑（見同偵查卷第九六頁），被告丙○○於原審審理中亦自承：確有收受戊○○上開金錢無誤，且迄今尚未歸還等語（見原審卷第二二０頁），堪信戊○○所述為實在。雖被告乙○○、庚○○辯稱：此係戊○○與被告丙○○間之事，與其二人無關云云，被告丙○○亦附和其二人此部分辯解，惟證人戊○○於調查人員第二次詢問時已證稱：其與被告丙○○簽約時，被告乙○○、庚○○二人確實在場，此見其證稱：「第一次我與丙○○簽訂協議書是在八十四年五月三十日，地點係在邢律師之事務所，在場人除我之外，尚有丙○○、甲○○、丁○○夫婦、乙○○、庚○○及邢律師等七人」、「（前述丙○○向你表示「公司要的二十萬元」係指何義？）我想是乙○○拿了這二十萬元」、「當初承攬（福太醫院）之時，我並不知乙○○及庚○○其人，但經過做過業務，及多次見面和電話聯絡，我才瞭解我所承攬之健檢業務均係由他們二人主導，經過我向同業查證，亦是如此」、「（你何稱乙○○為『老大』？）甲○○當初在介紹我認識乙○○時，李稱大家都叫他『老大』，要我也以『老大』稱呼」、「（庚○○是否知悉你即是福太醫院之二包？）庚○○知道，因我和丙○○簽約時，庚○○也在現場」、「丙○○拿走二十萬元，至今都沒有退還給我」等語（見同偵查卷第一三二頁背面至第一三三頁背面、第一三五頁背面至第一三七頁正面），而共同被告丙○○嗣雖否認被告乙○○、庚○○亦有出現在證人戊○○所稱之邢律師（即邢振起）事務所，證人邢振起於本院前次審理作證時亦否認簽約當時有被告乙○○、庚○○在場，且稱：只認識丙○○云云（見本院上訴卷第一六０頁至第一六一頁），惟共同被告丙○○、甲○○及證人邢振起亦承認確有證人戊○○所指在邢振起律師見面簽協議書之事（另見本院上訴卷第二一六頁至第二三０頁），且共同被告丙○○於八十五年一月二十五日調查人員詢問並曾供稱：「介紹我與戊○○認識的是甲○○，八十四年五月三十日我與戊○○簽代檢協議書時，有我、戊○○、甲○○等六、七人在場，乙○○有無在場已忘記」云云（見同偵查卷第七一頁正面），不僅足見證人邢振起於本院前次審理時證稱：當時大概二、三位去吧（先稱記不得其他人是否有去）云云，及被告甲○○所辯：簽協議書時，我不在場，我沒有到律師那裡簽，我不認識丙○○云云．均屬不實，且共同被告丙○○於調查人員詢問時所稱：在律師處簽協議之在場人數適與證人戊○○所稱在場人數相仿，亦見證人戊○○前揭證述應屬實情，被告乙○○、庚○○應確有參與被告丙○○與戊○○關於承攬福太醫院勞工健康檢查業務一事，被告乙○○、庚○○辯稱：不認識戊○○云云，顯不足採。至於證人戊○○於調查人員第二次詢問時固有稱：當初承攬作之時並不知乙○○、庚○○其人，但經過作業務及多次見面和電話聯絡，才瞭解所承攬之勞工健康檢查業務由其二人主導等語，惟其此證述，顯指其於第一次調查人員詢問時所稱：甲○○介紹我與丙○○簽約，約於八十四年四月間甲○○找我去福太做健檢，五月份即開始做，到五月下旬甲○○表示最好簽一份合約書比較有保障等語（見同偵查卷第七六頁正面），即戊○○係先與甲○○、丙○○接觸，於八十四年五月下旬以後因簽約需要，始至統一律師事務所，始見到被告乙○○、庚○○，且證人戊○○於第二次調查人員詢問時亦稱：不知乙○○、庚○○在場目的為何等語，是其所稱：當初承攬作之時並不知乙○○、庚○○其人，但經過作業務及多次見面和電話聯絡，才瞭解所承攬之勞工健康檢查業務由其二人主導等語，與其所稱：在統一律師事務所有與被告乙○○、庚○○二人見面等語，並無矛盾，難認有何瑕疵可言。 ⑵關於被告丙○○向戊○○收取所謂「保證金」及「介紹費」一節，被告丙○○於原審供稱：「我怕戊○○會影響福太醫院的品質，因為是我向涂百洲說戊○○不錯，涂百洲才會讓戊○○做，我怕戊○○亂做，所以要向他收錢」云云（見原審卷第二二０頁）。惟查：依被告丙○○、戊○○二人之協議書約定，戊○○於簽約時即先須支付吉益公司保證金二十萬元，戊○○須再按月依每月營業額百分之十給付吉益公司，且被告丙○○於八十四年八月一日亦確有向戊○○收取八十四年五月、六月份營業額百分之十即十九萬七千四百八十二元，有協議書及支出證明在卷可證，被告丙○○亦自承確有自戊○○處收受上述金錢；而依被告丙○○於原審庭訊時所述：其只是向福太醫院涂百洲提及戊○○想承包其醫院之勞工健檢業務，實際合作細節均是涂、陳二人自己商談云云（見原審卷第二一九頁），及證人涂百洲於八十四年十二月六日調查人員詢問時承稱：「是在某場合遇見乙○○及丙○○，當時乙○○及丙○○就告訴我將福太醫院的健檢業務交給丙○○的朋友陳先生來做，當時我表示同意，並要求一切要按規定來做，不久戊○○就到醫院來找我接洽辦理健檢業務，並於五月間開始辦理勞工一般健康檢查業務，福太醫院沒有授權或委託丙○○代表醫院與戊○○簽約」等語（見同偵查卷第一０一頁），暨證人涂百洲於原審再次證稱：丙○○有向我提到戊○○這個人，後來戊○○來找我談，戊○○是丙○○介紹來的等語（見原審卷第五四頁背面），共同被告丙○○於調查人員詢問時亦曾供稱：其與涂百洲認識係經被告乙○○介紹認識等語（見同偵查卷第七０至第七一頁），足認確係因被告乙○○之介紹，涂百洲與丙○○認識，再經由被告丙○○之引介，戊○○始有機會與涂百洲商談進而承攬福太醫院之勞工健檢業務，且益見被告乙○○介入程度甚深。固然被告丙○○若因此而向戊○○收取所謂介紹費，自外觀觀之固有可能，惟依證人涂百洲之證言，配合證人戊○○前揭證述，其實情應為：被告丙○○僅係曾於最初向涂百洲提及戊○○有意承包福太醫院之勞工健檢業務而已，至於戊○○對該項業務之推展及實行，與被告丙○○無關，被告丙○○於調查人員詢問時亦供稱：我係吉益公司負責人，本身並無能力及人手從事勞工健檢業務等語（見同偵查卷第六四頁）。是被告丙○○既全未介入亦無能力介入健檢業務，則戊○○實無由給付被告丙○○高額金錢之理。且如被告丙○○及證人涂百洲所述，被告丙○○對福太醫院並無任何品質保證之義務，被告丙○○實無由向戊○○收取任何保證金及藉收取介紹費控管戊○○服務品質之必要，被告丙○○此部分辯解亦不足採。再者，被告丙○○既係向涂百洲提及戊○○有意承包福太醫院之勞工健檢業務，至戊○○與涂百洲之合作事宜係由該二人商談而成，被告丙○○不介入亦無能力介入戊○○關於該項業務之推展及實行，已如前述，則被告丙○○實無與戊○○就該福太醫院之勞工健檢業務簽訂任何契約之必要，但戊○○卻與被告丙○○簽訂上開協議書，且約定高額金錢之給付，顯不合常理；又該協議書之前言謂吉益公司「為擴大受託（福太醫院）醫療保健業務之服務˙˙˙特於受託醫院增設健康檢查科˙˙˙經委託戊○○承辦安排對外之健康檢查業務˙˙˙」，第一條復約定：「甲方（吉益公司）受託醫院成立健康檢查科，其對外健康檢查業務之擘劃、宣導、推廣、及其組織架構，甲乙雙方配合執行（乙方為戊○○）˙˙˙」，第二條約定：「甲方授權乙方之業務範圍為院外健康檢查之所有範圍及院內健康檢查」，而證人涂百洲於調查人員及原審庭訊時均證稱：福太醫院未委託被告丙○○任何業務，丙○○也無權授權戊○○為醫院作院外或院內之健檢業務等語（見前引頁數），是足認該協議書上關於目的之記載純屬虛構，健檢業者戊○○自亦不可能不知該利害關係，其無任何理由須與丙○○簽約及給付高額金錢，若非如其於調查人員詢問時所述被告丙○○即係代表當時擔任衛生局長之被告乙○○，且懼於被告乙○○、庚○○對其未來從事之勞工健檢業務有直接之業務檢查、監督權，戊○○自不可能與被告丙○○簽訂如此之協議書，且簽約時有上述相關人員在場。被告丙○○、乙○○、庚○○等人所辯：該簽約係被告丙○○一人所為，與被告乙○○、庚○○均無關係云云，顯係脫罪卸責之詞，不足採信。又證人戊○○前引證述所稱如何先後結識被告甲○○、丙○○、乙○○、庚○○等人，其等又如何與之商議承包福太醫院勞工健檢業務之諸多細節，均能詳細描述，自不可能係無端虛構杜撰，而由證人涂百洲於調查人員詢問時之證言亦可佐證被告乙○○介入程度甚深，復衡情戊○○僅為一般之健檢業者，其自不可能以如此貪瀆重罪無故攀誣擔任衛生局長之被告乙○○及承辦人員之被告庚○○等人，雖被告乙○○為保護自我，未直接與戊○○商談金錢之給付，並藉由被告丙○○所經營之吉益公司正式出面，使戊○○亦自承當時不甚清楚被告乙○○、庚○○之角色，然就戊○○之立場而言，即係被告丙○○、乙○○、庚○○、甲○○等人均為一體，且衛生局長乙○○、衛生局承辦人員庚○○已親自與被告丙○○、甲○○共同現身於簽約場合，則戊○○為求能順利承包福太醫院勞工健檢業務，即同意與被告丙○○所經營之吉益公司簽約且給付高額金錢（戊○○認為給付吉益公司即等同於給付乙○○），被告丙○○所辯：其有權向戊○○收取金錢，及如被告乙○○、庚○○所辯：被告丙○○收取金錢均與其等無關云云，自不足採。 ⑶又依扣案自被告庚○○辦公處所查扣之由被告庚○○親筆所書之札記中，記載有諸多與戊○○承攬福太醫院勞工健檢業務有關之事項，如：第一頁有記載：「福太Ｈ→承包人戊○○」、第三頁記載「人頭沖帳？標準→問邱老人員可找幾個」、「刑律師（註：應為邢律師之誤）→常年顧問」、「輔導福太Ｈ的二包，勞檢如何算」、第八頁記載「每個月幾號算帳→隔月十號、集益、吉益公司、業務保證金」、第十頁記載「福太Ｈ、三條併答、10％淨得、CATCH（註：「現金」之意）、不要報所得、發票直接開給院方」、第十七頁記載戊○○之電話及「刑律師（註：應為邢律師之誤）2000元」、第二十二頁記載「15%→紅利五、六15Ｘ27% 170Ｘ15%」（註：依戊○○所述，其於八十四年五月份之收入為二十七萬元，六月份約為一百七十萬元，且該札記簿內容已記明紅利為15%，故前揭所記之15Ｘ27%，應係27 Ｘ15%之誤）、「檢體給其他人做（不要在甲○○那）→七月以後」（查：證人戊○○於調查人員詢問曾稱：八十四年五月、六月份之檢體交與被告甲○○承做，後可能係被告甲○○與被告乙○○等人不合，丙○○指示自七月份起檢體交由福太醫院本身承做，並提高對醫院之給付等節，亦均與該記載相符，見同偵查卷第一三二頁背面）、「教戊○○（不要刻意）錢是吉益收去，不是甲○○轉」、「0000000+270000 =0000000」（註：此正為戊○○於八十四年五月、六月之營業金額）等內容。自該等與前述戊○○所承包福太醫院健康檢查業務之情節極為相近以及有「邢律師」之相關記載，實足以認定：不僅被告庚○○對戊○○承包福太醫院之事務非常瞭解，且介入程度極深，否則何以連戊○○之業績、結帳日期、金錢給付方式等均能詳載該札記簿上，且其札記中竟一再記載被告甲○○、丙○○及吉益公司、戊○○及「邢律師」等人之姓名及相關資料，被告庚○○於原審庭訊時竟一再稱；不認識被告甲○○、丙○○、業者戊○○及「邢律師」等人，顯不足採，再益見證人戊○○上揭包含在邢振起律師處簽約時被告乙○○、庚○○、甲○○、丁○○等人亦在場之證述，信而有徵。又被告庚○○雖辯稱：上開札記之內容雖確為其所記載，惟是因當時承辦勞工健檢業務，很多人打電話來檢舉，有些內容可能是聽到電話隨手記的，無何特別意義云云。惟觀以上開札記各頁內容，被告庚○○顯非信手拈來隨意亂寫，甚且編號條列，且同一頁所記載者均為相關事項，均有脈絡可循，並涉及具體數字、比例、人名．顯非隨手亂寫甚明，而上開內容復均與戊○○所述被告丙○○、乙○○、庚○○、甲○○等人如何與之商議承辦福太醫院勞工健檢業務等基本事實相合，被告庚○○所辯自不足採，且該等記載適為證人戊○○前揭證述係與事實相符之有力證據。 ⑷本案扣案之被告乙○○、甲○○間電話通話之錄音帶，係證人呂寶隆於調查站調查時向調查人員所提出，且稱：錄音帶係被告丁○○所交付等語，有呂寶隆之調查筆錄一份在卷可稽（見同偵查卷第一二三頁背面），被告丁○○、甲○○於本院前次調查時亦承認：是其等將錄音帶拿給呂寶隆等語（見本院上訴卷第七七頁至第七八頁），再自該錄音帶之內容可知應係被告甲○○打電話予被告乙○○（因第一句發話之人為被告甲○○，其先稱「喂！局長嗎？」，應話者稱「是」，是可推認該通電話，被告甲○○為發話人），雖被告乙○○、甲○○於原審一再辯稱並不認識，從來沒有打過該電話云云，惟經原審將該錄音帶送請囑託法務部調查局鑑驗結果（由該被告二人本人至鑑定機關現場進行語音分析及聲紋特徵比對），確定該錄音帶中對話二人均與被告乙○○、甲○○二人本人之聲音音質相同，有該局九十年十一月十五日（九十）陸（三）字第九０一三三０五五號鑑定通知書一份在卷可稽（見原審卷第一六五頁），且經本院本次調查時，由受命法官依刑事訴訟法第二百七十三條第一項、第二百七十七條、第二百七十九條第一項及同法第二百十九條準用同法第一百五十條第一項之規定，對扣案之該錄音帶進行勘驗，並有通知被告乙○○及甲○○及其等辯護人到場，已保障相關被告之在場權及辯護人依賴權，被告甲○○及其辯護人以及被告乙○○之辯護人亦有到場，經當庭播放該錄音帶Ａ面進行勘驗，經核除少數無關實質內容之掉字外，其餘均與卷附之該錄音帶Ａ面譯文內容相符（見同偵查卷第一五二頁至第一六四頁背面、他字第三三五號卷第一三六頁至第一四一頁），被告甲○○亦當庭承認內中經標示為Ａ者之人之聲音為其本人聲音無誤，有本院九十五年五月二十六日勘驗筆錄在卷可證（見本院本案卷第一一九頁）。被告乙○○於本院本次審理猶稱：我沒有印象有此通話云云，顯不足採。按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受現行刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用，固經最高法院九十四年度臺上字第七一六號判決、同院九十四年度臺上字第一六一九號決意旨闡示在案。經查：被告甲○○既係上開其與被告乙○○通話之一方，而其所稱：其錄音目的是要讓呂寶隆知道其關係不錯，要呂寶隆進來做云云（見本院上訴卷第七０至七八頁、本院本案卷第二０七頁），不論真實性為何，亦難謂有何明顯之不法目的，況且，被告甲○○為此錄音時，現行刑法第三百十五條之一及通訊保障及監察法均尚未制定，自亦無違反該等法律規定規範而違法取得證據之問題。再者，被告甲○○為此錄音，亦非有政府機關行為介入，不發生公務員違法偵查、竊聽取得證據之問題，則其為此錄音所得之資料，應具有證據能力。又由此錄音譯文內容可證，被告乙○○辯稱：不認識甲○○云云，顯屬虛妄，且其二人於通話中確係在商談有關醫院健康檢查業務情事，並多次提及被告庚○○（鄧小姐），如何收取佣金，押金多少，被告乙○○亦提及邢律師，要甲○○與邢律師好好談，但甲○○未依言照做，被告乙○○尚稱與邢律師在一起，邢律師亦關心要不要委任他，若甲○○有其他律師要坦白說等節，有經本院核對內容無誤之譯文在卷可參，雖然該等對話內容未直接明白談及戊○○承包福太醫院勞工健康檢查之業務，但此錄音內容不僅足以證明被告甲○○與乙○○兩人甚為熟稔，否則被告乙○○以衛生局長之尊，何有可能無端接聽健檢業者甲○○之電話，且依其二人通話內容既廣泛又深入並涉及隱密？被告乙○○尚指責被告甲○○不老實，所講之金額數字不對，此亦證：被告乙○○、甲○○二人為醫院之勞工健康檢查業務確有互相往來及約定，且足認：律師邢振起係被告乙○○信任之律師，係被告乙○○指定甲○○方面要找律師邢振起，證人邢振起於本院前審所稱：只認識丙○○云云，要屬虛妄，而此等情節更足以佐證：證人戊○○前揭證述之真實性，被告乙○○、甲○○二人一再辯稱：彼此並不認識云云，要屬畏罪卸責之詞，殊無可採。 ⑸證人戊○○於調查人員第一次詢問時有證稱：約定百分之十給丙○○，百分之三十給福太醫院，我另付保證金二十萬元，所付之百分之十包含給甲○○，甲○○與丙○○如何分其不知情等語（見同偵查卷第七六頁正、背面），而其此證述係指其於至統一律師事務所簽定最後定案之協議書，依協議書記載之內容所為之約定，此見其該段證述前後文脈自明。至於證人戊○○於第二次調查人員詢問時所稱：原約定依收入百分之十付丙○○、百分之十給福太醫院、百分之二十給甲○○，另支付押金四十萬元給甲○○，四十萬元，係開楊春長之支票交付丁○○，我作了一個半月後，丙○○與甲○○有磨擦，甲○○退出，檢驗項目由福太醫院自行作，因而於七月底再至統一律師事務所改為福太醫院分得百分之三十，有乙○○、丙○○與我在場等語（同偵查卷第一三二頁背面、第一三三頁正面），前段有關係四十萬元等部分，證人戊○○已於同次詢問時明白證稱：一個半月後，丙○○告訴我甲○○代為檢驗血液部分，醫院要收回自己做，甲○○退出，故丙○○找我要我更改協議書大家分配的成數，將原分給甲○○的百分之二十，改分到醫院，醫院改分到百分之三十，在八十四年七月底，丙○○找我到刑律師開的事務所那簽約（第二次簽約），當時在場除我之外，尚有丙○○、乙○○、刑律師，前述支付甲○○夫婦押金四十萬元，係調我朋友楊春長開的支票交給丁○○，再以現金軋進楊春長的帳戶。八十四年五月底，我與丙○○簽完第一次合約後，發現丙○○要的押金只要二十萬元，丙○○曾向我表示，公司要的錢只要二　十萬元，才知道甲○○騙我，在離開事務所時，丁○○說要退還二十萬元等語（見同偵查卷第一三三頁至第一三四頁），亦有明白之解釋，尚難認其係前後證述矛盾。因被告乙○○等人否認本案犯行，而證人邢振起於本院前次調查時係證稱：雖然來過幾次，但簽約只有一次等語（見本院上訴卷第一六二頁），固不能證實有二次簽約之事，但被告乙○○等人於簽定上開協議書時應有在場，且涉入甚深，業見前述，本院自以有明確內容之協議書約定及時間為準，於此敘明。 ⑹綜合上揭證據參互以觀．被告乙○○應係經由擔任檢驗師工作之被告甲○○及其妻丁○○，而與健檢業者戊○○搭線，被告乙○○再指示被告丙○○代其出面與業者約定金錢之給付，協議地點係在被告乙○○信任之律師處所，由被告丙○○以「白手套」之身分具名簽立協議書，所得之金錢由被告乙○○、庚○○、丙○○三人朋分，而被告甲○○則藉此取得該項健檢業務之檢體檢驗項目，以維持其檢驗所之經營，故亦甘為被告乙○○所利用之事實，應堪以認定。雖然被告乙○○為掩飾其犯罪，以及因每次與（白手套）被告丙○○間就業者所交付之金錢往來亦非為大筆（以本案之金錢往來而言，每次僅一、二十萬元間而已），且因每筆金錢之收受可能僅為現金交易而已，致司法機關事後無法自資金往來記錄而查知被告乙○○、庚○○有再自被告丙○○處收受金錢之直接證據，惟在公務員貪瀆犯罪本極追查不易之情形下，依上揭證據，依日常生活經驗之判斷及論理之法則，本於推理作用，應足以認定證人戊○○於調查人員詢問之指述為真實，實足認：被告乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○間之前揭犯罪結構，自非係被告等人於司法程序中空言否認彼此之熟識程度及辯稱無資金往來記錄可查，即可推翻前揭認定，被告等人空言否認犯罪，不足採信。 ⑺證人戊○○於本院本次審理時，經傳訊到庭作證，其於本院先後證稱：（被告辯護人詰問之回答）「不認識丙○○、庚○○，與福太醫院合作是由醫院推薦一家公司，實際業務由我在做，是哪家公司或是否是丙○○不太記得，我沒有把錢交給丙○○，我沒有參與任何簽約，是那家公司與福太醫院簽約」，（被告辯護人詰問之回答）「（上開偵查卷第七五頁至第八０頁，問：筆錄中有提到當時是甲○○介紹我跟丙○○簽約，是否這樣講？）嗯（點頭），筆錄這樣寫，（筆錄中有提到五月下旬，甲○○有提到要簽一個協議書，對雙方比較有保障？）對，（筆錄中你說健檢收入百分之三十給福太醫院，百分之十給丙○○，保證金二十萬元也給丙○○？）當合約書寫百分之四十是給福太醫院，調查員問有關百分之三十、百分之十、還有保證金二十萬元，我當時說：是。（筆錄有提到八十四年五月收入二十七萬元？）對，數字我不記得，當時我有講大概做多少。百分之四十我有給醫院，我不認識丙○○，他是醫院找的，沒有付錢給乙○○、庚○○」、（被告辯護人詰問之回答）「承包福太醫院後有將血液檢驗業務交給甲○○、鄧秀梅，我有給代檢費，但多少不記得」、（檢察官詰問之回答）「偵查卷第九六頁的證明書是我支付丙○○，醫院請我作這樣憑證，因為我沒有公司，（這筆錢是在百分四十內，但單項要列出給吉益公司？）對。給吉益公司的錢是什麼錢要問院方。（偵查卷第八一頁至第八三頁協議書）是我簽的，我記得是醫院拿給我簽的，當時簽的時候我沒有看到丙○○。（八十五年一月二十五日筆錄，你在調查局所言，當時在邢律師事務所在場的有我、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○，這些話是你說的？）對，是我說的。（邢律師事務所在哪裡？）忘記了。是因為虧損（七月以後八月開始不再支付金錢給醫院），若加入百分之四十當然應該不會虧損」、（被告辯護人詰問之回答）「（偵卷第七七第二行你提到七月開始該給被告丙○○的百分之十沒有給，給醫院的百分之三十從八月份起沒有給？）是」、（被告辯護人詰問之回答）「是甲○○介紹我與福太醫院院長認識，條件是我與院長談的。甲○○在介紹時沒有說認識乙○○、庚○○、或代表乙○○、庚○○」、（被告辯護人詰問之回答）「我記得這個協議是醫院給我簽的，我不記得我有去哪個律師事務所。（你在調查局所言，當時在事務所更改合約後有去吃飯，有乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○、邢律師等人，有沒有這回事？）不太記得」、（本院訊問之回答）「（你今日所言為何與之前不同，你也承認之前有講過那些話？是否有難言之隱？）我只就我現在還記得的講。（對於這件事情，是以前記憶清楚還是現在的記憶清楚？）我不知道要怎麼講。（問：在調查站所言，是否有受強暴脅迫？）沒有」（見本院卷第二００頁至第二０三頁）。由證人戊○○於本院證述前後之語脈可見，證人戊○○一方面雖變異前詞，改稱：不認識丙○○，係醫院方面找丙○○，協議書是醫院給簽的云云（原稱沒有簽過何約定），另一方面又原則上肯認其有為如調查筆錄記載所為之證述，且承認未受強暴脅迫，不願否定其調查筆錄內容之真實性，同時又有因詰問者身分不同而為相異回答之情形（就調查筆錄記載有關簽約時在場之人等），經本院訊以為何如此，其僅能以「我只就我現在還記得的講」，而不能為合理之解釋，已見證人戊○○於本院作證時實於心理方面受有某種程度之壓力，始有會有此種一方面為相異前詞之說法，但同時又不願完全否定以前證述內容之表現，再參佐：①證人戊○○於本院所證稱：協議書是醫院給我，不認識丙○○云云，核與被告丙○○於本院前次調查審理時所述：福太想做健檢，委託我介紹，我就介紹戊○○，並收他傭金共十九萬元，是我與戊○○去邢律師事務所，錢我自己拿去云云（見本院上訴卷第一三四頁、第一六二頁、第二二０頁）、證人邢振起於本院前次證稱：八十四年五月三十日這些人到事務所應是關於健檢的合作契約，契約當事人有去云云（見本院上訴卷第一六一頁、第一六二頁），均屬相左，且證人戊○○原否認有簽任何約定，亦顯屬不實；②證人戊○○雖先稱：調查員問有關百分之三十、百分之十、還有保證金二十萬元，我當時說是云云，惟其嗣亦承認其當時有供述：七月開始該給被告丙○○的百分之十沒有給，給醫院的百分之三十從八月份起沒有給等語，且承認偵查卷第七六頁同段前半部有關甲○○表示最好簽合約書對雙方都有保障等語確係其所言，顯見所謂百分三十給醫院、百分之十及保證金二十萬元給被告丙○○，確係證人戊○○於調查人員詢問時所為之陳述，否則又焉會有七月開始該給被告丙○○的百分之十沒有給之證述，而被告丙○○復於本院前次審理時承認有向戊○○取得佣金，且證人涂百洲於調查人員詢問及於原審均否認知上開協議書之事，於調查人員詢問時明白證稱：福太醫院向戊○○收取百分之三十的費用做為檢體之檢驗費用，但該費用是我直接和戊○○談，我不知有前述協議書，且費用是由戊○○在外向廠商做健檢，廠商開具抬頭為福太醫院之支票，由本醫院收取後扣除應得之百分之三十，再將剩餘款項交予戊○○，非由丙○○轉給我們，我們未收到保證金二十萬元等語（見同偵查卷第一０一頁背面、第一０二頁），均與證人戊○○於本院所稱：百分之四十是給醫院支付予吉益公司之憑證是醫院要求，其不認識丙○○云云，大相逕庭。顯證：證人戊○○於本院所為證述不僅自相矛盾，復與事實不符，且有隱瞞真相之嫌，難以憑信，相較於此，證人戊○○於調查人員詢問時所為出於自由意思之陳述顯係有條理、清楚之陳述，且更符合客觀情況，自應認證人戊○○於調查人員詢問時所為之陳述較為可信，自難以其於本院所為顯有瑕疵之證述用以否定或減弱其於調查人員詢問時所為陳述之證明力。㈡壢新醫院部分： ⑴健檢業者福安公司負責人呂寶隆於八十四年五月間有意在桃園地區承作醫院之勞工健檢業務，即經由業者戊○○之引介，認識丙○○、乙○○、庚○○、甲○○、丁○○等人，甲○○、丁○○並向呂寶隆稱：其等已憑藉衛生局長乙○○關係與壢新醫院簽約合作勞工健檢業務，丙○○是乙○○之代表，經由乙○○同意該業務可轉包由福安公司承作，呂寶隆即指示公司股東劉天雄與丙○○等人數次協商，協商地點在統一律師事務所，與劉天雄洽談之人有庚○○，在丙○○、甲○○、邢律師及一名禿頭中年男子（指乙○○），其間丁○○又再對呂寶隆稱要承攬壢新醫院之勞工健康檢查業務，須先給付一百一十萬元，其中五十萬元為支付壢新醫院之履約保證金，另六十萬元則為支付衛生局長乙○○之介紹費，呂寶隆即同意支付，並立即以福安公司名義簽發第一銀行光復分行帳號一九四三二號、金額分別為五十萬元（發票日八十四年六月三十日、票號ＨＡ0000000 號）、三十萬元（發票日八十四年五月三十日、票號ＨＡ0000000號）、三十萬元（發票日八十四年六月三十日、票號ＨＡ0000000號）之支票共三紙予丁○○，及其中票號ＨＡ0000000號、金額三十萬元之支票一紙已經兌領，而於八十四年六月間因壢新醫院不願繼續合作，雙方關係始告終止，已經兌領之三十萬元則迄今仍未歸還等事實，業據證人呂寶隆、劉天雄於調查人員詢問時證述明確（見同偵查卷第一一九頁背面至第一二四頁、第一一三頁背面至第一一五頁），並有被告甲○○與壢新醫院之合作協議書一份（見同偵查卷第一０九頁正面至第一一一頁）、呂寶隆提出之上開支票存根三紙（見同偵查卷第一二五頁正面）、八十四年六月十八日中國時報第二七版壢新醫院公開公告一份（見同偵查卷第一一二頁），附卷可稽。證人劉天雄嗣於本院前次調查時亦證稱：我在調查局的筆錄記憶最清楚，以調查局筆錄為準，有拿支票送錢的事，是沒有錯，但我不知是否有送到乙○○，我去過邢律師事務所，談健檢合約的事，甲○○夫婦都有去，他們負責牽線，乙○○我不認識，但見過，我負責人說他是局長，在衛生局有指給我看，在邢律師那也看過他，丙○○名字蠻熟的，長相現在無法辨別，我印象比較熟的是庚○○及甲○○夫婦，好像是壢新醫院，契約有打好，但未簽成，庚○○在邢律師那邊有在場等語（見本院上訴卷第一三一頁至第一三四頁）（證人劉天雄於八十四年十月八日偵查庭訊亦有相同之證述，但未具結，故未引為證據，見同偵查卷第二一七頁以下）。再經原審向第一商業銀行光復分行、合作金庫銀行景美支庫函查結果，呂寶隆以福安公司名義所簽發之支票三紙，僅其中票號ＨＡ0000000號、金額三十萬元之支票一紙已經兌領，係由吳海唐（已於八十七年四月五日死亡，見原審卷第一九八頁）名義申請之合作金庫帳號00000 00000000號帳戶於八十四年五月三十日提示，有第一商業銀行光復分行九十年十二月三日一光字第二一一號函及所附該支票正、反面影本一份、合作金庫銀行景美支庫九十一年一月三日（九０）合金景存字第三七四五號函各一份附於原審卷可憑（見原審卷第一八０頁至第一八二頁、第一九七頁）。而被告甲○○、丁○○於原審庭訊時亦自承：確有自呂寶隆處收受該支票，並由其友人吳海唐提示兌領之事實（見原審卷第二一六頁），被告丙○○於本院前次審理時亦供稱：劉天雄所言屬實等語（見本院上訴卷第二二四頁），應足認證人呂寶隆、劉天雄所指述係與事實相符，可堪採信。 ⑵雖被告乙○○、庚○○、丙○○等人均曾否認認識呂寶隆、劉天雄，並辯稱：從來未與呂、劉二人商談有關壢新醫院勞工健檢業務一事云云，被告甲○○、丁○○亦附和之，並辯稱：係靠自己之人脈與壢新醫院簽約，自呂寶隆處所收受之三十萬元係押金及日後代檢之檢驗費用性質云云。惟查：被告乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○五人均相互熟識，且為承包桃園地區之勞工健康檢查業務而互相往來，已如前述，再證人呂寶隆於八十四年十一月二十三日調查人員詢問時證稱：在八十四年五月間，與甲○○之妻丁○○有談由其承攬壢新醫院之健檢業務，有要求丁○○要正式簽約以作為保障，但丁○○表示壢新醫院之合約實際上是局長乙○○簽的，她和她先生甲○○只不過是乙○○使用的人頭而已，要簽約必須經過局長的同意，而丙○○是局長的代表，這些事必須跟他談，我後來則是授權新入股之劉天雄去談等語（見同偵查卷第一二一頁正面）；證人劉天雄於調查人員詢問時亦證稱：係先由呂寶隆與丁○○談合作事宜，到簽約階段，才由其出面去商討有關合約條文內容等細節，前後共去討論三次，地點是在臺北市○○○路與仁愛路附近的統一律師事務所，第一次商談在場有桃園縣衛生局庚○○、丙○○、甲○○、邢律師、及一禿頭中年男子（呂寶隆當時在車上等），第二次係由其及呂寶隆與丙○○商談，第三次則係其與庚○○、甲○○及另兩名不詳姓名男子談，主要都是由其與庚○○在討論，其曾草擬一份協議書，但後來並沒有談成等語（見同偵查卷第一一四頁正面），並有劉天雄所提之協議書草稿一份扣案可證（影本附於同偵查卷第一一七頁正面、第一一八頁正面）。且依該協議書草稿所示，與前開被告丙○○與戊○○所簽合作協議書均為同一型式，其中之委託人（甲方）仍為吉益公司法定代理人丙○○，更可見：壢新醫院之勞工健康檢查業務轉包模式，與福太醫院同，由被告甲○○、丙○○、丁○○等人出面辦理並向業者收取金錢，以此方式圖得不法利益。又調查人員於八十四年十二月十九日訊問劉天雄時，有當場播放乙○○於八十四年十一月十六日接受調查局訊問時之錄影帶，劉天雄復指認錄影帶中之「乙○○」即為其第一次在統一律師事務所商談時所見之「禿頭男子」，此業據證人劉天雄於調查中指陳明確（見同偵查卷第一一五頁正面，證人劉天雄有先證稱乙○○之特徵，始為指認），而證人劉天雄於本院前次調查時仍到庭堅稱：有在邢律師事務所看過被告乙○○，庚○○也有在場，我有與甲○○、丁○○夫婦及庚○○商談等語，復見前述，再參以呂寶隆與戊○○乃不同之健檢業者，所爭取合作之醫院亦不同，一為壢新醫院，一為福太醫院，而其二人所指述簽約合作過程之情節，諸如要到台北市○○○路統一律師事務所（或邢律師事務所），與被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等人商談簽約細節，約定業者須先支付一定金額之「介紹費」或「保證金」，且每月再須依營收之固定比例支付金錢予乙○○等，基本模式竟相仿，茲不同之業者向不同之醫院為爭取健檢業務，所經歷之過程情節竟然如此雷同，若真無其事，何以呂寶隆、劉天雄、戊○○三人所陳簽約合作過程之情節會如出一轍？是足見實係被告等人形成如前述之犯罪結構，出以相同之犯罪模式，始有以致之，被告等人共同涉足壢新醫院勞工健康檢查業務轉包事宜，亦屬有跡可循。至於證人邢振起於本院前次調查時所稱：只認識丙○○，每次二、三位，其他人是否有去，我不記得，我沒有看到乙○○、庚○○云云，係屬不實，業見前述．其所為證言自難資為有利被告之認定，附此敘明。 ⑶卷附之甲○○與壢新醫院所簽訂之合作協議書，其中乙方欄甲○○之地址、電話均係由被告庚○○填寫，此業經被告庚○○於調查人員詢問時自承在卷（見同偵查卷第四六頁背面、四七頁正面），被告庚○○雖同時供稱：我與壢新醫院院長張煥禎秘書史宜芬熟識，剛好去辦公室找史宜芬，因史宜芬在忙，史宜芬即拜託其代為書寫契約書上甲○○之住址、電話云云，惟此不僅為證人史宜芬於調查人員詢問時否認（見他字第三三五號卷第四七頁背面，對證人史宜芬此一證述，被告庚○○及其辯護人於本院本次審理時均表示無意見，且不爭執其證據能力，見本院本案卷第二０四頁），且查被告庚○○既身為衛生局之指定醫院辦理勞工健康檢查之主管單位人員之一，焉有任意至醫院辦公處所為醫院及健檢業者代為填載契約之理，且醫院及業者簽訂此種合作契約，在醫院方面之態度應極慎重，醫院之承辦人員亦不可能草率任由衛生局人員在場代業者填寫地址、電話（依卷內資料顯示，勞工健檢每月營業額常逾新臺幣百萬元以上，此等事件對醫院行政而言絕非不重要之一般小事），被告庚○○所為解釋實有違常理，若非被告庚○○與被告甲○○有如上述之關係，被告庚○○要無於該協議書內代寫被告甲○○地址及電話之理由，此益證證人呂寶隆於調查人員詢問時證稱：甲○○曾向其自稱僅係名義上之簽約人而已，真正簽約的人為乙○○，壢新醫院與甲○○簽訂之合作協議內容，其中甲○○之地址、電話都是庚○○親筆所寫等語（見同偵查卷第一二一頁正面、第一二二頁背面），證人劉天雄於調查人員詢問時所證稱：在統一律師事務所討論協議書條文內容者有桃園縣衛生局庚○○，且主要是和庚○○談等語（見同偵查卷第一一四頁正、背面），確屬實情，且更足以認定被告甲○○應係依被告乙○○之指示與壢新醫院合作勞工健檢業務，且主要出面商談協議內容之人為被告庚○○無誤。再依前述扣案之被告庚○○所記載札記簿，其第十六頁記載：「吳副角色如何界定→他是代表Ｈ，亦是公司」、「吳副的利潤如何？」、「吳副的利潤中須要補充津貼」、「吳副0000000」等內容，而查該「 0000000」號電話號碼即為壢新醫院之電話，此據張煥禎於調查中指證無誤，則前開吳副應即為代表壢新醫院與被告甲○○洽商勞工健檢業務轉包事宜之吳震宇副院長無疑，是自被告庚○○札記簿中所載之上開內容，亦足認被告庚○○確如證人呂寶隆所指稱有參與壢新醫院將健康檢查業務轉包一事。再依前述之被告乙○○與甲○○對話錄音帶譯文之內容觀之，其二人確實亦有討論關於壢新醫院之勞工健檢業務，並數度提及「張（煥楨）院長」、「鄧小姐（被告庚○○）」，雖依該錄音談話前後文對照結果，並無法確知其二人在通話中究竟係在討論該業務之何項事宜，但二人一再提及壢新醫院之勞工健檢業務及金錢往來，且係由被告乙○○方面主導、指示無誤，顯見被告甲○○係依被告乙○○指示進行壢新醫院之勞工健檢業務，被告乙○○猶辯稱與之無關云云，亦不足採。綜上所述，自前述之協議書、被告庚○○所書札記、被告乙○○與甲○○對話錄音帶觀之，被告乙○○、庚○○顯然涉足呂寶隆轉包壢新醫院勞工健檢業務一事，且與被告甲○○、丁○○、丙○○均為一體，被告乙○○、庚○○且主於主導地位，被告等猶辯稱與呂寶隆轉包壢新醫院勞工健檢業務無關云云，不足採信。 ⑷又被告甲○○、丁○○夫妻固坦承有自呂寶隆處收受票號ＨＡ0000000號金額三十萬元之支票一紙，並由其友人吳海唐提示兌領之事實不諱，惟其二人均辯稱：此係呂寶隆所預先支付之檢驗項目費用，並有押金性質，後因有欠吳海唐金錢，故將此支票再交付與吳海唐以償債，吳海唐於到期後就去提示兌領，該金錢與其他被告均無關，而壢新醫院於八十四年六月中旬終止其合作關係後，因呂寶隆說他投入金錢做了很多準備工作，損失很大，要其將三十萬元還給他，其就還他現金三十萬元，未得到任何不法利益云云。惟查：證人呂寶隆於調查人員詢問時已明確證稱：係交付面額五十萬元、三十萬元、三十萬元支票三紙予被告丁○○，其中面額五十萬元部分係醫院之保證金，其餘六十萬元係支付被告乙○○之介紹費等語，並提出支票存根三紙為證（見同偵查卷第一二一頁背面至第一二二頁正面、第一二五頁）；雖然其中僅一紙支票經提示兌領，另二紙支票迄今仍下落不明，惟依偵查卷附呂寶隆所提出之支票存根觀之，呂寶隆確曾開立票號分別為ＨＡ0000000、ＨＡ0000000、ＨＡ0000000號之支票三紙無誤，且於備註欄分別記載「壢新押金」、「介紹費」、「介紹費」，及第一、二張支票之日期均為「八十四年六月三十日」，第三張支票日期為「八十四年五月三十日」，顯然該三紙支票應係如簽發人呂寶隆所稱係為承攬壢新醫院勞工健檢業務一事依被告丁○○之指示而一起簽發並一併交付予被告丁○○，而不可能如被告甲○○、丁○○夫妻所辯：僅拿到其中票號ＨＡ000 0000號、面額三十萬元之支票一紙而已（因僅該紙支票事後經提示兌領，被告二人無法抵賴），而一起簽發之前後各一張支票均與之無關云云。再者，若如被告甲○○、丁○○夫妻所言：其等與呂寶隆係合作關係，則呂寶隆自無支付被告甲○○、丁○○押金之必要，且若呂寶隆支付者係押金性質，被告甲○○、丁○○亦無為償債即任意交付予他人兌領提示之理，再依一般商場上之習慣，發票人為自己事後查證方便及正確記帳之目的，發票人於支票存根上就開票事由均據實記載（因為是要給自己看的），則簽發人呂寶隆實無任意記載與事實不符之「介紹費」之理，被告甲○○、丁○○二人所辯有如上述之諸多違反情理之處，顯不足採。復如前述，被告乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、丙○○五人均為一體，其等為各人之利害關係而彼此合作向有意轉包醫院勞工健檢業務之業者索取金錢，且被告乙○○、庚○○、丙○○確有涉入呂寶隆承攬壢新醫院勞工健檢業務，而呂寶隆僅為一健檢業者，其參與壢新醫院勞工健檢業務僅係為營利求生存目的而已，亦無由任意栽贓被告等人於如此重罪之必要，認證人呂寶隆於調查中所述關於簽發支票及給付金錢一節為真實可採。再實際提示兌領上紙支票之人「吳海唐」已於本案起訴前之八十七年四月五日死亡，業見前述，就吳海唐部分自無法再為進一步之調查訊問，惟該三十萬元雖由吳海唐提領，亦不能資為有利被告之認定，因被告甲○○、丁○○將該三十萬元支票交付吳海唐還債，另再以其他自有現金朋分其他被告，實屬可能且合於常情，蓋該筆金錢僅三十萬元而已，並非大筆，被告等人為掩飾其不法事證，其彼此間就該筆金錢往來為現金交易實屬易事，致事後無法自資金往來記錄而查知被告乙○○、庚○○、丙○○等人有再自被告甲○○、丁○○處收受該筆金錢之直接證據，是在貪瀆犯罪本極追查不易之情形下，依現存之證據，依日常生活經驗之判斷及論理之法則，本於推理作用，認證人呂寶隆於調查中對被告等人之指述均為真實，被告等人空言否認此部分犯罪，不足採信。㈢被告乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、丙○○等五人以前開分工模式，為圖不法利益，向健檢業者戊○○、呂寶隆索取金錢，總計圖得私人不法利益六十九萬七千四百八十二元，已如前述。查：行政院勞委會頒布之「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五條明定規定：「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查。如辦理健康檢查涉有違反有關法令者，得由指定機構撤銷其指定」。又公務員服務法第六條前段亦明文規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益（此條文於八十四年至今未修正）。身為地方政府衛生機關之公務員即被告乙○○、庚○○自應知曉此等規定。被告乙○○、庚○○於其等主管之上揭事務，明知上開法令規定，竟假借利用自己身為地方衛生主管機關公務員之身分及有相關檢查之權限，違背上揭法令規定，透過被告甲○○、丁○○、丙○○以前開分工模式，以可引介自承非屬指定醫療機構醫事人員之一般健檢業者戊○○、呂寶隆得以承攬指定之醫療機構之勞工健檢業務為名，藉以向各該業者索取金錢圖得私人不法利益，並因而總計共同得到不法利益六十九萬七千四百八十二元，被告乙○○、庚○○與不具公務員身分之被告甲○○、丁○○、丙○○有對於被告乙○○、庚○○主管事務直接圖利其五人不法利益之犯意聯絡及行為分擔甚明。又查就公務員服務法是否屬貪污治罪條例第六條第一項第三款所規定之「法令」，最高法院目前見解不一，近來之該院九十五年度臺上字第一二０五號判決即採肯定之見解（另參同院之九十三年度臺上字第二二五九號確定判決意旨及九十四年度臺上字第八五七號判決意旨）。而本院認為公務員服務法雖係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範，公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，亦係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為（圖得個人利益或加損害於他人），固非就公務員執行具體職務時具體職務上所為之特別規定，但若公務員執行具體事務有違反其具體職務上所為之特別規定並有假借權力之情形者，公務員服務法第六條所定之「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，即構成貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法令」之一部分，蓋各種具體公務員職務之規定，大多係命公務員為一定之行為或不得為一定行為為內容，尚少見會明文以「假借權力」為具體內容者，是當公務員有具體違反職務上所為特別規定之行為時，若其有「假借權力」等情事，公務員服務法第六條即屬其明知違背法令之一部分。而行政院勞委會頒布之「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」，係為輔導勞工健康檢查指定醫療機構辦理勞工特殊健康檢查或組織巡迴檢查隊實施巡迴勞工健康檢查而設，為該要點第一條所明定，其法源依據應係當時生效施行之勞工安全衛生法第十二條第二項、第三項規定（（對在職勞工應施行定期健康檢查）檢查應由醫療機構或本事業單位設置之醫療衛生單位之醫師為之；前二項有關體格檢查、健康檢查之項目、期限、紀錄保存及健康檢查手冊與醫療機構條件等，由中央主管機關定之），同法施行細則第二十三條（本法第十二條所稱執行勞工體格檢查、健康檢查之醫療機構，係指中央主管機關會同中央衛生主管機關指定者）。是此一要點係規範勞工健康檢查指定醫療機構之基本規範，對主管機關及與經主管機構指定之醫療機構或欲成為指定醫療機關之多數醫療機構而言，該要點自屬對多數公私立醫療機構就一般事項（即經指定為相關醫療機構應遵守事項）所作對外發生法律效果之規定，當屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之「法令」無疑，均於此敘明。又被告甲○○、業者戊○○、呂寶隆原均非為福太醫院、壢新醫院所屬之醫事人員，此均為被告等所自認，並據福太醫院院長涂百洲、壢新醫院院長張煥禎於調查人員詢問及原審庭訊時證述無誤，若經指定之醫療機構委由一般非屬醫院醫事人員之一般業者承包勞工健康檢查，實係違反「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五條明定規定，此見該條文規定自明。證人張煥禎於調查人員詢問時亦證稱：本院收到衛生局公函表示健檢業務不得外包，即於八十四年九月間表明解約，此協議從未付諸實行等語（見同偵查卷第一０七頁正面），證人戊○○於調查人員詢問證稱：依規定我們是不能辦健檢等語（見同偵查卷第七七頁背面），證人呂寶隆於調查人員詢問時證稱：依規定，甲○○夫婦及我還有福太醫院之戊○○均非屬醫療機構，不得辦理勞工一般健檢業務等語（見同偵查卷第一二四頁正面）。顯見雖然經指定合格之醫院有與一般健檢業者簽約者，由業者承攬醫院之勞工健檢業務，合作之模式為：先與醫院簽訂合作契約，由「業者」提供必要之醫護人員（包含醫生、護士、檢驗師等）及醫療器材，以指定醫療機構之名義實際至事業單位為勞工健康檢查業務，相關檢查事項亦須在醫院內完成，所得營收則由業者與醫院依一定之比例分配之，此即證人呂寶隆所稱之這樣三方面均有好處，醫院可減輕經濟負擔，且可向我等收取固定金額或營業之成數，我等有生意可做等語（見同偵查卷第一二四頁正面），但仍屬有違上揭規定，並無所謂：就形式上而言，業者及其「團隊」即可視為「醫院內之醫事人員」，主管機關之行政監督權對象仍為醫院本身云云之理，否則焉為上揭明文規定及所謂之外包業者仍需以指定醫院名義行事之必要。原審認醫院如此作法並無當然違反前開行政院勞委會頒布之勞工健康檢查指定醫療之規定云云，自有未當。又被告乙○○、庚○○等人本案之圖利標的應係利用上揭職權及方式向業者戊○○取得金錢牟利，其等顯係為自己之不法利益，至於被告乙○○等人是否因此未實際進行檢查，僅係其等圖利自己之當然結果及反射效果，而非被告乙○○等人圖利犯罪所圖之不法利益，尚不生圖利戊○○、呂寶隆等人之問題，於此敘明。㈣另經原審向桃園縣衛生局函查調閱業者戊○○在八十四年五月、六月間承攬福太醫院勞工健康檢查業務期間之相關往來公文，經桃園縣衛生局函覆原審稱：因勞工健檢報備案件保存年限為三年，公文均已銷毀，有該局九十年十月二十二日桃衛政字第九０二０七四七號函一份附於原審卷可稽（見原審卷第一五０頁）。惟被告乙○○等竟能於原審提出八十四年間七月以後之相關公文，其中緣由已啟人疑竇。而被告乙○○於原審固提出所謂八十四年七月至十二月間對於上開二醫院申報勞工健康檢查業務准予備查及不同意之函件為證（見原審卷第七七頁至第一三一頁），惟其中桃園縣衛生局不同意上開二家醫院對辦理勞工健康檢查業務函部分（見原審卷第八五頁以下），乃該等醫院欲至桃園縣境內及境外工廠辦理勞檢，但因尚未補送各該醫院八十四年一月至六月之報表以及其其他明顯原因所致，且有相關承辦人員之簽註意見明白寫於相關申請書函內，此見該等函文自明（後附之部分函文則未附簽呈），本件係被告乙○○及庚○○二人自行與非具公務員身分之人以上揭方式共同圖利，難認桃園縣政府衛生局其他人員知情，其他人員根據相關法規明白簽註不擬核准意見或逕行檢查，被告乙○○為免為人懷疑，未敢加以干涉（部分公文且係他人決行），自屬當然，故而，證人戊○○於調查人員詢問時供稱：其簽約承作後，報備問題屢遭桃園縣衛生局刁難退回，且遭罰款，因而屢次求助丙○○，丙○○給其乙○○電話，其有以電話與乙○○聯絡等語，自不足為異（有關戊○○被告乙○○通聯之紀錄，本院未引為積極證據），尚難以此否定上揭明確證據之證明力。至於桃園縣衛生局當時是否在勞工健檢方面有所績效，係該衛生局全體成員之績效，與本案相關事實證明之並無關連性。又八十四年六月間甲○○因以壢新醫院名義至工廠健檢一事，業經壢新醫院於同年月十八日登報自聲明已非該院員工等情，為證人張煥禎於調查人員詢問時證述在卷（見同偵查卷第一０六頁至第一０七頁），並有報紙在卷可查（見同偵查卷第一一二頁），顯見於八十四年六月十八日，壢新醫院已因上開事件向外表明，則與呂寶隆之合作事宜，自難進行，是被告庚○○於本院前次審理提出之衛生局就仁義醫院（非壢新醫院）檢查紀錄（見本院上訴卷第二四四頁以下－八十四年六月二十九日－相關由被告庚○○簽具之表示有人檢舉之便條紙為同年月二十八日），既非壢新醫院，且係在壢新醫院為登報澄清之後，自不足為有利於被告之證明，實際從事該次檢查之證人己○○於本院本次審理時所為誤為壢新醫院之相關證言（見本院本案卷第一九九頁），亦難憑為利於被告之認定。三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○所辯要屬事後卸責之詞，均不足取，其等前揭犯行，均洵堪認定。參、論罪科刑部分：一、核被告乙○○、庚○○所為，係犯八十五年十月二十三日修正公布、同年月二十五日生效前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪，而其餘被告丙○○、甲○○、丁○○等人雖不具公務員身分，因與被告乙○○、庚○○共犯該罪，依同一貪污治罪條例第三條規定，亦依同條例處罰，是被告丙○○、甲○○、丁○○等人亦係犯八十五年十月二十五日生效前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利罪。又被告等人行為時之八十五年十月二十五日生效前之貪污治罪條例第六條對於犯同條第一項第四款之公務員圖利罪，法定刑規定為處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；而被告行為後，貪污治罪條例第六條分別於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正，而於八十五年十月二十五日、九十年十一月九日生效，修正後之貪污治罪條例第六條對於犯同條第一項第四款之公務員犯圖利罪規定為處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金（二次修正刑度均相同），是比較被告等行為時與中間時及裁判時之法律，認為裁判時之九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，其法定刑較重（併科罰金部分數額較多），依現行刑法第二條第一項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即八十五年十月二十五日生效前之貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷。又九十年十一月七日修正公布、同年月九日生效之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，固規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，但因本案被告乙○○等人所為符合新法之明知違背法令圖利，且因而獲得利益之要件，此見前述說明自明，依新法規定亦構成圖利罪，自無犯罪後廢止刑罰之問題。被告五人間就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯（因本案事實未涉及陰謀、預備共同正犯之問題，縱刑法第二十八條有修正，仍不影響本案之適用範圍及刑罰之法律效果，不生新舊法比較之問題）。又被告丙○○、甲○○、丁○○等人雖不具公務員身分，但因與具有公務員身分之被告乙○○、庚○○共犯修正前貪污治罪條例所規定之貪污罪，依八十五年十月二十五日生效前之同條例第三條規定，亦依同條例處罰。二、按刑法第十條第二項關於公務員之定義，於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，貪污治罪條例第二條亦配合於九十五年五月三十日修正公布，九十五年七月一日施行（下以此日為準，稱：修正前、修正後），原貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第十條第二項規定決定之。因共同正犯即被告乙○○、庚○○於行為時，係具有上開公務員身分，本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第十條第二項第一款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之規定，其二人均屬貪污治罪條例第二條規定之人（修正前為第二條前段、八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第二條亦同），對被告等人而言並無有利或不利之情形，因本案係適用八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例論罪，依現行刑法第二條第一項前段規定，應適用八十五年十月二十五日生效前之貪污治罪條例第二條前段之規定，認被告乙○○、庚○○為依據法令從事公務之人員。三、被告本案行為後，原刑法第五十六條連續犯之規定，業經九十五年七月一日施行之新刑法刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告等人先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。至於刑法第三十一條第一項規定，於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，新修正之刑法第三十一條第一項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正前第三十一條第一項規定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第三十一條第一項之此一修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自應以修正後刑法第三十一條第一項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告丙○○、甲○○、丁○○。又貪污治罪條例第三條規定：「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」，而此規定未經修正，最高法院亦曾謂：「無公務員身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第三條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第三十一條第一項之特別規定。原判決既已引用該特別規定，資為胡０和依貪污治罪條例論罪之依據；乃理由卻又說明，胡０和雖無公務員身分，但與依據法令從事公務之湯奇岳共同犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，應論以共同正犯，並引用該條文，自屬贅餘」等語（見八十九年度臺上字第三七八六號判決意旨）。惟此條規定，應係指不具職務公務員身分之人與具有此身分之人共犯貪污治罪條例之罪時，前者亦應依同條例論罪科刑，並有同條例相關減輕其刑規定之適用，而在修正前刑法第三十一條第一項規定與該條規定內涵完全相同之情形下，固可謂在適用該條例第三條規定後，即未無再適用修正前刑法第三十一條第一項規定之必要，但現修正後刑法第三十一條第一項已增設有上揭得減輕其刑之但書規定，即難謂二者內涵係完全相同而不能並存。揆諸現行刑法第三十一條第一項但書規定之修正理由謂：「現行法對共同實行、教唆或幫助者，雖無身分或其他特定關係，一律論以共犯，較有些國家之僅承認無身分或其他特定關係之教唆犯或幫助犯構成共犯者為嚴格（德國現行刑法第二十八條第一項所稱共犯，係指教唆犯或幫助犯而言，不及於共同正犯）。衡情而論，無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性應較有身分或特定關係者為輕，不宜同罰。再衡以第二項於對無身分或特定關係者之輕刑之規定，益徵對無特定關係之正犯或共犯宜設減刑規定」等語，應認在適用貪污治罪條例第三條時，仍有現行刑法第三十一條第一項但書規定之適用，爰依修正後現行刑法第三十一條第一項但書規定，減輕被告丙○○、甲○○、丁○○，並先加後減之。四、原審據以對被告等五人論罪科刑，固非無見，惟未斟酌九十年十一月七日修正公布、同年月九日生效之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，修正條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，係規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，自應於事實欄予以認定，原審判決未予認定，並認就形式上而言，業者及其「團隊」即可視為「醫院內之醫事人員」，主管機關之行政監督權對象仍為醫院本身，無當然違反前開行政院勞委會頒布之勞工健康檢查指定醫療之規定云云，核有違誤，已見前述。被告等上訴意旨仍執陳詞否認犯罪而指摘原判決，固非有理由，惟原審判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等人之品行、被告乙○○、庚○○二人身為公務員，不知潔身自愛、恪盡職守，竟狼狽為奸，罔顧勞工健康檢查市場上正常運作秩序，一再利用其享有行政權之優勢向業者索賄，敗壞社會善良風氣及公務員應有之清廉正直形象，尤其被告乙○○身為一縣之最高衛生單位主管，負責全縣醫療、衛生業務之執行、監督，竟親自現身不知避諱向業者索取金錢，行徑膽大妄為程度令人瞠目，尤其惡劣；其餘被告丙○○、甲○○、丁○○等人雖不具公務員身分，竟為謀一己私利，甘與公務員共同貪污、相互勾結，惡性非輕，且犯後均態度惡劣，於司法程序一再飾詞圖卸，毫無悔改之意等一切情狀，分別對被告如主文第二項至第三項所示之刑，並依八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第十六條、刑法第三十七條第二項規定，宣告被告等人褫奪公權各如主文所示（因被告本案褫奪公權之宣告適用刑法第三十七條第二項，係適用宣告之期間，此部分新舊法未有變動，不生比較適用之問題）。被告乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○等人前開共同圖利所得之不法利益新臺幣六十九萬七千四百八十元，應依八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第九條第一項規定應予追繳沒收之，如全部或一部無法追繳沒收時，依同條第二項規定以被告等之財產連帶抵償之。五、另呂寶隆以福安公司名義所簽發第一銀行光復分行帳號一九四三二號、金額分別為五十萬元、發票日八十四年六月三十日、票號ＨＡ0000000號及金額三十萬元、發票日八十四年六月三十日、票號ＨＡ0000000號之支票二紙，雖亦為被告等因犯罪所得之物，然並未扣案，迄今已逾六年餘仍下落不明，不能證明尚存在之，且認為該二紙支票之法律上性質雖為有價證券，但因本案之故，事實上已不可能有人出面提示兌領，又已逾時效，認為已無財產上經濟價值，故不宣告追繳沒收，且亦不依貪污治罪條例第九條第二項宣告追徵價額，於此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，85年10月25日生效前之貪污治罪條例第6條第1項第4款、第2條第1項前段、第3條、第9條第1項、第2項、第16條，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第31條第1項但書、第37 條第2項、修正前刑法56條，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　13　　日刑事第九庭審判長法　官官有明法　官周盈文法　官王復生以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官王宜玲中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 85年10月25日生效前之貪污治罪條例第6條第1項第4款：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益。

臺灣高等法院93年度上更(一)字第653號

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