93年度上更(二)字第670號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：94 年 10 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 93年度上更(二)字第670號上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　魏錦芳律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院87年度訴字第226號，中華民國87年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第1718號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丁○○部分撤銷。丁○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告丁○○係基隆市○○○路二十二號一二三小吃店負責人，於民國（下同）八十七年四月三日下午三時許，被害人甲○○與友人林平順、蕭建成、莊金財同至一二三小吃店內飲宴，席間因被害人林平順責怪店內服務不佳，致與被告丁○○發生口角糾紛，被害人甲○○等人憤而離去，詎料引起被告丁○○不滿，萌生殺意除當場揚言要找人修理被害人林平順外，於被害人甲○○等人出店後，被告丁○○即與綽號「阿祥」等其他不詳姓名年籍之成年男子五人，共同基於殺人之犯意聯絡，推由「阿祥」與該多名成年男子分持鐵條、球棒等物，於同日下午四時許，在基隆市○○○路附近巷內追殺被害人甲○○、林平順、蕭建成、莊金財等四人，丁○○則在後大喊不要跑，「給他死」等語，林平順、蕭建成、莊金財三人因逃跑較快未被追及，而未生傷害、死亡結果，被害人甲○○則遭該等男子等追上，被告丁○○見狀則在後大喊「給他死！」，而綽號「阿祥」者及其他多名不詳姓名、年籍成年男子即基於前開殺人之故意，以手持鐵條、球棒等物，朝甲○○頭部、臉部等人身要害揮打，致甲○○因此受有頭部外傷並頭骨骨折、額竇及左眼眶骨折、鼻骨粉碎性骨折、額頭撕裂傷十四公分深及頭骨、左側遠端橈骨骨折及左第五掌掌骨骨折等傷害，「阿祥」等人見甲○○已然倒地且昏迷不醒，始作罷與被告丁○○分頭散去，嗣被害人甲○○經送醫急救得當，始倖免於死。因認被告丁○○係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述，是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號、五十二年度臺上字第一三００號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，參照最高法院三十二年上字第六七號判例。三、公訴人認被告丁○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，不外以告訴人即被害人甲○○之指訴，並經證人林平順、蕭建成、莊金財證述明確，並有診斷證明書二紙在卷為其論據。經訊據上訴人即被告丁○○固不否認被害人甲○○等人於前揭時間到其經營之一二三小吃店內喝酒飲食，但否認與被害人甲○○等人發生爭吵，辯稱：伊與甲○○無怨無仇，不可能帶人打他等語。四、經查：㈠據告訴人甲○○於本院前審調查時供稱：「（在打你的時候，被告是否有在場？）當時人很多，我聽到有人說「給他死」，也有人說老闆娘說「給他死」，到底何人喊的我不知道」等語（見本院上更㈠卷第七六頁）。又稱：「（當天你被打的時候被告有沒有在場？）當時人太多，我不知道。（當天你有沒有拿鹽酸潑人？）沒有。是蕭建成潑的」等語（見本院同上卷第八六頁）。核與其於警訊時、偵查中、原審及本院前審供述情節相符，則其顯然不能明確指認被告為指使殺伊之人。㈡再據被害人甲○○於警詢供稱：「我們一離開該店，便有一群人分別持球棒、木劍、鐵棍等從附近巷子內衝出來要打蕭建成，但遭老板娘（被告）高喊打錯人，隨即那群人改追打平順（林平順），但遭其逃跑成功……」（見警詢卷第十頁）；被害人蕭建成於本院前審陳稱：「（當天是何人去潑鹽酸？）我。（鹽酸怎麼來？）我跟阿祥打架，後來警察來，我就一邊跑一邊潑，鹽酸是我到西藥房買的。當時我們打完要回去後，怕碰到他們所以去買的，我買了三瓶，有二瓶沒有打開，只開了一瓶。（你潑向何人？）潑二個追我的人，但不是阿祥。（你們打架的時候，被告是否在場？）我沒有注意，當時人太多了，有一、二十人我沒有看清楚。．．．被告後來沒有叫人，因為我沒有看到她叫。（何人來打架？）阿祥。有二次，第一次是跟阿祥打，第二次是阿祥叫別人來跟我打。（第二次是否被告叫別人來打？）我不知道。（你在警訊說被告跟阿祥說人不對，不要打了？）對。她說打錯人了。（她是說打錯人，還是說不要打架？）她是說打錯人了。（謝福財有打你的朋友「白猴」？）對，我有看到。（當時鹽酸有沒有潑到何春祥？）沒有」等語（見本院上更㈠卷第九二至九六頁）。其於警詢時供稱：「．．．隨後我們付帳離開，但在平順與小萍（被告）爭執時，小萍不服氣的說要找人打平順，待我們走到孝一路時，忽有一年約五十歲左右之男子突然以拳頭向我後腦部位打下去，我轉身向後看見該不詳之男子，並見一二三小吃店之老板小萍，小萍指揮該陌生男子，指示他對象不對，該男子即又找上我朋友平順……」等語（見警詢卷第十七頁反面筆錄）；被害人莊金財於警詢供稱：「我們離開該店，隨即在該店旁的巷口便一群人分別持球棒、鐵棍、木劍等，先是蕭建成被打，但當時老板娘站在其店門口說不是他，並用手指平順，隨即一群人就追打平順……」、於本院前審證稱：警詢所言均實在等語（見警詢卷第二十頁反面、第二十一頁、本院上更㈠卷第七五頁）；被害人林平順於本院前審調查時所述與警訊所陳亦無不同（見本院上更㈠卷第七四頁、警詢卷第一五頁），可見當時與被告發生口角爭執之人為林平順，被告當場揚言欲找人修理報復之對象亦僅林平順一人，被害人甲○○、蕭建成、莊金財三人既未與被告發生口角爭執，並非被告揚言找人修理報復之對象，其尤於「阿祥」等人誤毆蕭建成時，尚且出面阻止，高喊打錯人，足徵被告當時並無殺害甲○○三人之犯意。㈢另被告辯稱：伊與甲○○素不相識，案發當日，甲○○係由莊金財、林平順、蕭建成陪同至伊店內消費，渠等共消費三千六百元，但僅由莊金財給付六百元後即欲離去，伊希望能將小姐之服務費付清，酒菜錢同意積欠，但林平順揚言「不要理她」，隨即離去，當時店內另桌客人「阿祥」等人聞言為抱不平，便自後追趕，欲詢問林平順何以白吃白喝，伊為恐發生事端，隨後前往以便勸阻，不料阿祥等人一到場，即與莊金財等人發生鬥毆，經民眾報警，警察趕至時，雙方即四處逃散。嗣伊與「阿祥」欲回小吃店時，突見蕭建成持鹽酸追趕過來，甲○○且一見面即以腳踹「阿祥」，蕭建成並持鹽酸向「阿祥」臉部潑灑，並潑及伊及附近路人，因「阿祥」臉部受鹽酸潑及，伊便扶「阿祥」回店，由店內阿姨林美玉提水幫伊及「阿祥」稀釋，嗣後經同事王玉傳述，始知甲○○等人因鹽酸潑及路人，遭路人圍毆等語（見原審卷第三十三頁反面、第三十四頁、第三十七頁反面），而依蕭建成所陳於第一次與「阿祥」等人衝突後，確曾向附近西藥房購得鹽酸三瓶，並於第二次與「阿祥」等人相遇時，向「阿祥」等人潑灑之情（見前開本院上更㈠卷第九二頁、警詢卷第十七頁反面、第十八頁），並據證人戊○○結證屬實（見原審卷第一一三頁反面及第一一四頁筆錄）。又據證人何春祥於本院前審證稱：「（本案案發當時你是否在場？）有。（問當時他們是潑你鹽酸還是硫酸？）我不知道。（你有沒有受傷？）回去之後皮膚上紅紅的一塊一塊。（之後他們有沒有打架？）我不知道。（當初你出去找甲○○的動機？你跟他們發生什麼樣的衝突？）因為他們去喝酒之後沒有付酒錢，我就過去問他們這樣而已，結果他們三、四人過來我就走了，就這樣，沒有打架。（你問他們為何沒有付酒錢及潑鹽酸的時候，約有多久？）我去問他們為何沒有付酒錢離他們潑鹽酸的時間約五至七分鐘。（何人潑你？）應該是甲○○，時隔已久我不記得。（打架的事情你是否知道？）沒有打架」等語（見本院上更㈠卷第七二頁），語多保留，閃爍其詞，雖非可盡信，然證人何春祥在場，被害人中有人潑灑鹽酸等節，應屬事實。㈣又據證人丙○○於本院前審證稱：「．．．我們那裡經常有人在打架，都是有女服務生的地方。（本案當時甲○○被打的時候，被告有沒有在現場？）那時候有一個女的說不要打、不要打、會死。我出來的時候，已經打完了，人已經倒在地上了，怎麼打我不知道，現場我沒有看到被告。（幾個人打？）大家都喝醉酒，一群人在打架，約過十分鐘救護車就來了。（「阿祥」你是否認識？）不認識。（那天現場人多不多？）人蠻多。（那天你是否有看到被告？）沒有。她在對面做生意，中間隔了一條河。（那天打人的人是何人？）我不認識」等語（見本院上更㈠卷第三三、三四頁）。證人林美玉亦證稱：「（當時你在被告的店裡工作，有一個「阿祥」的人被潑鹽酸，你是否有拿清水給他清洗？）當時「阿祥」那個人被潑鹽酸，我有拿水給他洗，被告當時也有被潑到，她自己也在洗，不可能再出去。．．．（「阿祥」何處被潑到鹽酸？）眼睛，他有沒有去醫院我不知道。（「阿祥」被潑鹽酸以後，被告是否有再出去？）沒有」等語（見本院同上卷第四０、四二頁），亦均無從認定被告有指使殺害被害人甲○○未遂之犯行。㈤至證人戊○○雖於原審具結證稱：「（八十七年四月三日下午你人在店內否？）有，我店在孝一路四號，他們打架之地點在孝一路二號，……下午大約四、五點時，我經過現場，有看見有人丟硫酸（應係鹽酸之誤，即甲○○這邊之人）被丟硫酸之人又回去拿鐵條及鐵棍去追對方，他們被打時我有出來看……」等語（見第一審卷第一一三頁反面、第一一四頁），然並未明指被告帶頭在場，且於本院復證稱：（問）當時你在店裡看到有人被打時，被告許寶珠是否在場？（答）我出來店外，沒有看到被告許寶珠在場。（問）是否聽到有人說要打死他之類的話？（答）沒有等語（見本院更㈡卷第八九頁），亦可見被害人甲○○被打時，被告並不在場。㈥又證人朱青海雖於原審亦證述：「我在打架現場賣香腸二年多．．攤位在純美小吃店前」、「頭一次是二方對打，有一個女的即被告丁○○帶頭，二方各帶了四、五個人，頭一次，二方均空手互相打，打完之後，丁○○那方言『好，待一下再來找你們！』，我距離他們約十步，他們在新昌牛仔店前打，．．．第二次在孝一路約離我十步（右方）」、「（第二次）在新昌牛仔店前，丁○○仍在場，亦四、五個人，帶了鐵條及鐵棍，共二個人拿」、「四、五個人打他（甲○○），丁○○帶人在現場，因拿工具，沒人敢勸架，後來有人打電話叫救護車，由廖建邦送他去醫院」、「（丁○○帶來的人）大約三十歲，但確實帶了四、五個人」（見原審卷第一一一頁反面至第一一三頁筆錄），然所證核與同為在場之證人蕭建成於原審證稱：．．．在牛仔街巷口被十幾個人遇到，我看到又嚇到，我就跑，謝福財在後追我，．．．當時他們每一個人都有拿工具鐵棒（拉鐵門的）及鋁球棒等語（見原審卷第四○頁背面、四一頁），及證人莊金財於原審證稱：有十個人（包括謝福財）他們手拿鐵條、鐵棍追我們，我在店內目睹甲○○被他們打，許寶珠沒有看到等語（見原審卷第四二頁正、背面），就所見追打被害人之人數，手持鐵條、棍棒等兇器之人數，有顯然之差異，是證人乙○○上開所證是否屬實，尚有可議，並不可採。㈦又衡諸常情，人遭鹽酸潑灑，當儘速找水清洗，以免皮膚受浸蝕，是當被告與何春祥同遭潑灑鹽酸，即已儘速返回被告之店以水清洗，以免皮膚受浸蝕，短時內何能再邀集多人外出找尋追打被害人？是證人丙○○前揭所證未見被告在現場，與證人林美玉所證被告於返回一二三小吃店清洗鹽酸後，即未再出去、證人戊○○所證被告未在現場等情，應屬較可信。被告既未在現場，則證人乙○○所證持鐵條追打被害人是由被告所帶領云云，核與事實不符，自不足採。又證人丙○○雖曾證稱：案發時，有一個女的說不要打、不要打、會死人云云，後又稱：伊出來時，已經打完了，人已倒在地上云云，前後似有相矛盾之處，然經其再至本院證稱：當時伊在店裡賣衣服，有聽到一個女的說「不要打，不要打，會死人」，之後伊出店門時就已經打完了，伊僅是在裡面聽到而已，以前作證沒講清楚，．．．那個聲音很尖，與被告丁○○的聲音不一樣等語（見本院更㈡審卷第九○頁），益見被告當時確未在場。至告訴人所提出之診斷證明書，僅能證明告訴人有受傷之事實，尚難證明該傷係被告所為，自不能採為認定被告犯罪之證據。㈧最高法院發回意旨謂：甲○○等人既於第二次與被告等人相遇時，由甲○○以腳踹踢「阿祥」，另由蕭建成持鹽酸向「阿祥」、被告等人潑灑，則被告、「阿祥」等人因之另對甲○○、蕭建成等人萌生殺意，亦無違常情一節。然依被告供稱：甲○○我是第一次跟他認識，當天我跟他聊天聊得很好，林平順一直罵，說小姐服務不好，林平順跟甲○○說我們走，他們出到店門口我都沒有跟他吵架等語（見本院更㈡審卷第一四○、一四一頁），告訴人對於被告與其在店內聊天聊得很好一節，並不爭執，顯見被告與告訴人並無交惡，即無殺人之動機。至對被告及何春祥潑灑鹽酸係蕭建成所為，告訴人腳踹之人為何春祥，並非被告，亦難認被告與告訴人有何不歡，是對告訴人縱有不滿而邀集多人追打告訴人，亦應以何春祥較有可能，在無任何證據足以證明被告有與之共同犯意聯絡、行為分擔之情刑下，尚難認被告有參與追打告訴人之犯行。五、綜上所述，被告所辯否認犯罪情節，尚堪採信。此外，復查無其他積極事證，足資證明被告有檢察官起訴之犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之判決，原審不察，遽為被告有罪之判決，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，為被告為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　12　　日刑事第十三庭審判長法　官劉景星法　官陳博志法　官李春地以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官吳鎮鑫中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　20　　日

臺灣高等法院93年度上更(二)字第670號

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