九十三年度上訴字第一二０三號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：93 年 06 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一二０三號上　訴　人　台灣台北地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　陳惠生律師康玲華律師右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二一三七號，中華民國九十三年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一四七四八號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、乙○○受僱於戴松雄經營之優美鳥園（設址於台北市○○○路○段十五號），因「鳳鳴鳥園」（設址於台北市○○○路○段二七號）之負責人甲○○先前曾至乙 ○○店內楊言乙○○向保育機關告密，要乙○○無法在該處立足等語，致乙○○ 心生不滿，於九十二年六月二十六日下午四時四十分許，飲酒後（尚未達心神喪失或精神耗弱之程度），偕同戴松雄之子戴啟原攜帶餵鳥之水果刀及水果欲至設於台北市○○○路○段三十一號之「優美鳥園」倉庫餵鳥，行經「鳳鳴鳥園」前騎樓時，見甲○○正坐在該處矮凳上與友人蔣志翔聊天，竟基於傷害之犯意，先以左手勒住甲○○脖子，再以右手持前揭水果刀，朝甲○○腹部連刺二刀，經甲 ○○以雙手握住乙○○之手腕，乙○○所持水果刀因而擦過甲○○之腹部，致甲 ○○受有腹部擦傷五乘以０點二公分之傷害，待甲○○起身站立後，乙○○復持刀刺向甲○○，經甲○○以手臂擋架，致甲○○受有左前臂擦傷一乘以０點三公分之傷害。嗣甲○○之妻子將乙○○推開，並將乙○○手持之水果刀取下，甲○ ○乃趁隙衝入店內報警，經警當場查獲，並扣得戴松雄所有之水果刀一把。二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告乙○○固不否認於右揭時地持前揭水果刀揮向告訴人甲○○，因此造成傷害結果等事實，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：當天伊喝醉酒要去餵鳥，經過甲○○鳥店，不知為何與甲○○發生衝突，已記不清楚事情發生經過，水果刀是要切水果餵鳥用的云云。二、經查：㈠、被告確有持前揭水果刀傷害告訴人之事實，除據被告自白外，並經告訴人甲○ ○指訴綦詳，且經證人蔣志翔結證明確（見原審卷第六十二頁、第六十八頁、第六十九頁），此外，復有台北市立中興醫院於九十二年六月二十六日所出具之甲種診斷證明書一紙附卷，及水果刀一把扣案可資佐證，被告傷害告訴人犯行，至屬明灼。㈡、被告經警查獲後，經警測試其酒精濃度之結果為０點三四毫克／公升，固有台北市政府警察局萬華分局酒精濃度測試結果一份在卷可按，惟按，刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱（最高法院二十六年渝上字第二三七號判例要旨參照），查被告自承案發前伊係持水果刀與戴啟原欲至鳥園倉庫餵鳥，始行經案發地點（見偵查卷第三十六頁反面），倘伊已因酒醉而心神喪失，其焉能前往倉庫餵鳥，而由「優美鳥園」途經「鳳鳴鳥園」。抑且，案發前告訴人甲○○係與友人蔣志翔在騎樓聊天，此經告訴人及證人蔣志翔於原審審理時供述明確（見原審卷第五十九頁、第六十七頁、第六十八頁），則被告既能清楚辨識告訴人，並僅對告訴人實施攻擊，參以被告於案發後接受警訊時，就案發之情節仍能清楚供述，尚難認被告於行為時對外界事理之理解能力有何喪失或顯然減退之情狀，被告辯稱其因飲酒而意識不清云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。㈢、查殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院五十二年台上字第一三００號、十八年度上字一三０九號判例、五十一年度台上字第一三一號判決，可資參照。至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用凶器為何及其與被害人之關係、有無宿怨或行為動機等，綜合判斷之，惟不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件被告雖自承因前揭細故而對告訴人有所不滿（見偵卷第三十六頁反面），然查，向保育機關告密並非不共戴天之深仇大恨，被告主觀上應無致告訴人於死之犯意，再依告訴人甲○○於原審供述：「當時我是坐在椅子上，被告刺我時，我就順勢倒在地上，然後我就站起來，被告是把刀子插在桌上，被告是對著桌子插了三下，還又說要給我死，因此刀尖變形，之後被告又把刀子拔起來，被告又再砍我，我就跑到騎樓旁邊，當時刀刃還是在前面，是用刀刃下方的九十度角刺我，所以我手臂有被劃傷。」、「當時被告還要再砍，是我老婆把他推開，後來被告邊罵邊走回去。」等語（見原審卷第六十二頁、第六十三頁），於本院準備程序中供述：「．．．走到我前面約二公尺的時候，我有看到被告有拿刀子，我就有心理準備，我當時坐在小板凳，被告從我側面走到我後面，用左手勒住我脖子，右手刺我腹部，我腹部有二、三個刀痕。」、「沒有完全倒地，我膝蓋跪在地上，我轉身起來，被告沒有馬上追我，但是被告把刀子插在桌上，拿起來又砍。」（見本院卷第三十三頁、第三十四頁），證人戴啟原於原審中結稱：「我看到被告走到甲○○的旁邊就用手勒住甲○○的脖子，他用刀子抵在甲○○的肚子，刀口是朝下，後來被告與甲○○的兩支手發生拉扯，當時他們晃來晃去，當時刀子還在被告手上，被告當時是忽然衝過去勒住甲○ ○。」、「（他們是否有跌倒？）甲○○有跌倒，被告就放開。（放開後被告有無要刺甲○○？）被告就將刀子插在桌上。（他們人在何處？）甲○○很生氣，後來被告就用嘴罵。（何人把刀子拿走？）甲○○的太太下來過去說我不在你為何跑來與甲○○發生爭執，她就把刀子拿走，她就把刀子交給我，我把刀子就拿到店裡面。」等語觀之（見原審卷第八十一頁、第八十二頁），可知被告當時係以左手勒住告訴人之脖子，右手持水果刀刺向告訴人之腹部，經告訴人以手阻擋後，僅傷及告訴人之腹部，因告訴人跌倒在地，被告即放開告訴人，並隨即以刀插桌上三下，嗣因與被告對駡，被告復再拔刀砍向告訴人，並致告訴人手臂劃傷後，被告即遭告訴人之妻推開，所持水果刀亦為告訴人之妻所取走後轉交予戴啟原。則案發當時，被告既手持水果刀，告訴人又手無寸鐵，衡情苟被告有使被害人喪失生命之故意，其大可於初照面時即持刀砍刺，焉須繞至告訴人身側以手勒其脖子再動手刺人，徒讓告訴人有所準備及預防？且被告係朝告訴人腹部刺去，並非朝告訴人之胸部、頭部等要害刺殺，亦難遂其致告訴人於死之目的，尤以其發現告訴人跌倒在地後即告罷手，並轉而把刀插在桌面，嗣被告雖又揮刀砍向告訴人，惟經告訴人之妻出面推擋後，被告即未再持續揮砍告訴人，告訴人之妻亦輕易即將被告手持水果刀取下，足徵被告並無殺害告訴人之犯意。至被告行兇時，雖口呼「給你死！（閩南語）」云云，然此與昔日家長教訓子女之際所稱「打給你死！」云云，並無二致，應係單純被告情緒激動及憤怒之外在表現，尚不得單憑被告行兇時口呼「給你死！」云云，遽以推認其有殺人故意。又扣案之水果刀一把，經原審勘驗結果為：「刀刃十七公分、刀柄十二公分，刀尖略有折彎」，有勘驗筆錄、附圖及照片附卷可憑，依證人戴松雄於原審結稱：「（餵鳥是否需要帶刀子？）要，因為要切水果。」、「（請說明刀子的狀況？）因為刀子用很久了，有把尖頭的地方磨過，免得傷到人。」等語（見原審卷七十八頁），另證人戴啟原結稱：「（刀子你是否有用過？）有，刀子很舊，刀尖很鈍。」等語觀之（見原審卷第八十三頁），堪認被告所持水果刀原係供切水果餵鳥之用，亦曾將刀尖磨鈍以免傷人，案發當日被告原係持上開水果刀欲至鳥園餵鳥，其對該水果刀之業經處理而刀尖較鈍之事，當有所知悉，苟被告果有行兇殺人之犯意，其自無持上開刀尖較鈍之刀器之理，則公訴人僅因被告係持水果刀足以致人於死，即推認被告係基於殺人故意為本件犯行，核與前揭客觀事實尚有未合，難認有據。從而，本件被告應僅有傷害之犯意甚明。綜上，本件事證明確，被告傷害犯行堪以認定，應依法論科。三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人認被告係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，惟被告僅有侵害犯意並無殺人之故意，業如前述，公訴意旨容有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。原審審酌被告並無前科紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表一件附卷足佐，竟因細故而起傷害之犯罪動機，惡性非輕，及其犯罪之手段係持水果刀傷人、告訴人所受傷害之程度，犯後迄未賠償告訴人，及其犯後態度等一切情狀，依刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案之水果刀一把，雖係供被告犯罪所用之物，惟係案外人戴松雄所有之物，業據證人戴松雄結證在卷，爰不為沒收之諭知。認事用法及量刑均無不合，檢察官上訴執詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　　十七　　日臺灣高等法院刑事第一庭審判長法官李　相　助法官黃　聰　明法官楊　貴　雄右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官林　淑　貞中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　十八　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

臺灣高等法院九十三年度上訴字第一二０三號

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