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臺灣高等法院93年度上訴字第1615號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第1615號上　訴　人 即　被　告　丑○○ 上　訴　人 即　被　告　子○○○ 共　　　同 選任辯護人　林國漳律師 上列上訴人，因被告侵占等案件，不服臺灣宜蘭地方法院92年訴字第73號，中華民國93年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署90年度偵字第2675號、第3043號，91年偵字第2413號）提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於丑○○、子○○○詐欺暨定執行刑部分均撤銷。 丑○○、子○○○被訴詐欺部分均無罪。 其他上訴駁回。 事 實 一、丑○○子○○○為夫妻，子○○○與吳明鑑為兄妹，丑○○為連源建設股份有限公司（下稱連源公司）董事長，子○○○及吳明鑑均為連源公司之董事，連源公司在宜蘭縣五結鄉○○○路建築房屋一批，因銷售情況不佳，丑○○、吳明鑑遂與股東己○○、丁○○、卯○○、羅文彬、辛○○、戊○○、壬○○及乙○○等，共同設立冬山河國際開發股份有限公司（下稱冬山河公司），承購前揭閒置房屋以規劃開發，民國（下同）86年6月23日由經濟部核准公司登記，於86年7月31日經宜蘭縣政府核准營利事業登記。丑○○、吳明鑑又與股東丁○○、戊○○等人，共同設立「親水渡假旅館股份有限公司」（下稱親水渡假旅館），將前揭閒置空屋以經營旅館方式牟利，冬山河公司與親水渡假旅館均以吳明鑑登記為董事長，丑○○與子○○○分別為二公司董事及財務主管。然因連源公司營運發生困難，財務狀況日益惡化，丑○○、子○○○及吳明鑑三人，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自87年1月起至89年9月止，連續將冬山河公司及親水渡假旅館營業資金共計新臺幣（下同）3063萬3091元（包含以公司名義對外所貸得款項），挪用至連源公司，以填補虧損或其他私人資金調度之用，而侵佔因業務上所持有之物。且為免其等侵占挪用營業資金行為遭發覺，共同基於行使業務上登載不實文書之概括犯意，自87年1月起至89年9月止，連續指示不知情之會計人員丙○○及寅○○，將不實資金往來科目及進出記錄整理後，登載於冬山河公司及親水渡假旅館每月資產負債表、合併損益表中（此部分起訴書，誤載為每月損益明細及營收支出明細），多次交付股東閱覽，誤導股東對公司營運實情之認識，致生損害於冬山河公司、親水渡假旅館及股東權益。嗣吳明鑑於前揭事實，尚未為有偵查犯罪權限之人發覺前，即向臺灣宜蘭地方法院檢察署自首坦承犯罪，表示願意接受裁判，始經查悉（吳明鑑部分，經原審判決應執行有期徒刑二年，未據上訴而確定）。 二、案經吳明鑑自首，暨乙○○、卯○○、戊○○、甲○○、壬○○、丁○○、辛○○及庚○○訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送原審併辦。 理 由 甲、上訴駁回（即侵占有罪部分）： 一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丑○○、子○○○二人，均矢口否認上開侵占犯行，並先後辯稱：被告丑○○沒有擔任冬山河公司及親水渡假旅館董事長，也沒有負責財務，不知同案被告吳明鑑侵佔公司款項及行使登載不實之冬山河公司與親水渡假旅館資產負債表、合併損益表之事。被告子○○○係89年才去公司，對公司運作不清楚云云。其等之選任辯護人則辯護稱： 1.本件除同案被告吳明鑑之自白，坦承挪用公司款項外，並無其他積極證據足以認定被告丑○○及子○○○亦有挪用公司款項之行為。同案被告吳明鑑於自首狀、偵查或原審調查、審理中對於侵占款項供述不一，復陳稱不清楚被告丑○○子○○○是否知道伊挪用公司款項之情形。證人丙○○偵查中亦結證稱決定轉帳之人為同案被告吳明鑑等語，顯見被告丑○○、子○○○二人並未參與吳明鑑侵占之犯行。 2.被告子○○○雖於偵查中陳稱：「資金調度，被告吳明鑑、丑○○我們三人會商量」等語，然伊真意應止於公司有資金需求，要向他人調度金錢時，三人會商量應向何人借款周轉，並非指三人會商量如何將公司財務轉入私人名下，難以為被告子○○○不利之認定。況同案被告吳明鑑亦為連源公司之總經理，實際財務運用由伊負責，被告丑○○、子○○○未必知悉同案被告吳明鑑挪用公司款項之情形。證人己○○亦證稱：親水渡假旅館的建築物建築時，有向連源公司及其他股東借款，則同案被告吳明鑑將冬山河公司及親水渡假旅館之資金返還連源公司，是否構成侵占罪嫌，實屬有疑。 3.吳明鑑於原審所證：被告二人應知悉伊將冬山河公司名義借得之款項挪用於連源公司繳付利息，所言顯然不實，且所謂應該知道，係伊臆測之詞，不能作為被告二人不利認定。又被告縱知道吳明鑑有此行為，但未實際參與，自非共同正犯。證人卯○○、己○○所證，亦難為被告二人不利認定。 4.冬山河公司及親水渡假旅館每月之資產負債表、合併損益表等，均係同案被告吳明鑑指示會計人員製作，且製作係符合法律上公司資本額之相關規定，因此會有調錢存入公司帳戶，再轉出情形，此為一般公司成立之模式，難認被告丑○○及子○○○有何行使業務上登載不實文書之犯行。 二、本院經查： (一)被告丑○○為連源公司之董事長，被告子○○○及同案被告吳明鑑均為連源公司董事乙節，有營利事業登記基本資料查詢及董監事（經理人）資料查詢附卷可稽。又連源公司在宜蘭縣五結鄉○○○路建築房屋一批，因銷售情況不佳，被告丑○○及同案被告吳明鑑遂與股東己○○、丁○○、卯○○、羅文彬、辛○○、戊○○、壬○○及乙○○等人，共同設立冬山河公司以承購閒置房屋規劃開發，於86年6 月23日由經濟部核准設立公司登記，再於86年7 月31日經宜蘭縣政府核准營利事業登記等情，業據被告丑○○及同案被告吳明鑑，以及證人己○○、丁○○、卯○○、辛○○、戊○○、壬○○、乙○○等人證述在卷，並有營業登記資料公示查詢、董事監察人資料、經濟部公司執照、宜蘭縣政府營利事業登記證、冬山河開發公司變更登記事項卡及董事監察人名單各一紙可稽。嗣被告丑○○及同案被告吳明鑑又與股東丁○○、戊○○等人，共同設立親水渡假旅館，將閒置空屋以經營渡假旅館方式牟利，於86年7 月17日由經濟部核准設立公司登記，再於86年11月11日經宜蘭縣政府核准營利事業登記，且冬山河公司與親水渡假旅館均以同案被告吳明鑑為董事長，被告丑○○子○○○分別為二公司之董事及財務主管等情，亦據同案被告吳明鑑、及被告丑○○、子○○○供承，以及證人丁○○、己○○結證屬實，並有營業登記資料公示查詢、經濟部公司執照、宜蘭縣政府營利事業登記證各一紙，及親水渡假旅館公司章程、親水渡假旅館公司變更登記事項卡及董監事名單各一件在卷可憑。再者，親水渡假旅館嗣於89年5 月15日變更董事為同案被告吳明鑑、被告丑○○、子○○○及證人卯○○，並以證人丁○○為監察人，此有親水渡假旅館公司董監事名單一紙在卷可稽。然因冬山河公司及親水渡假旅館經營不順，冬山河公司乃於88年10月9 日召開董監事會議討論與親水渡假旅館合併案，決議結果以親水渡假旅館為存續公司，冬山河公司為消滅公司，此亦經親水渡假旅館於88年10月23日召開董監事會議決議通過，有冬山河公司董監事會議記錄及親水渡假旅館董監事會議紀錄足參（但冬山河公司與親水渡假旅館至今迄未向經濟部申請公司合併登記，有經濟部92年11月28日經授中字第09233020520 函足稽），是上開公司之登記、變更等情事，均堪認定。 (二)同案被告吳明鑑與被告丑○○、子○○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自87年1月起至89年9月止，連續將冬山河公司及親水渡假旅館營業資金共3063萬3091元（包含以公司名義對外所貸得之款項），挪用至連源公司，以填補虧損或其他供私人調度資金之用，並自87年1月起至89年9月止，明知冬山河公司及親水渡假旅館之資金已遭其等挪用，仍連續指示不知情會計人員丙○○、寅○○，將不實之資金往來科目及進出記錄整理後，登載於冬山河公司及親水渡假旅館每月資產負債表、合併損益表中，多次以交付股東閱覽等情，業據同案被告吳明鑑於偵查及原審調查、審理中坦承不諱，並經告訴人即證人乙○○、卯○○、戊○○、甲○○、壬○○、丁○○、辛○○於偵查及原審調查、審理中證述甚詳，且有87年1月至89年7月，及89年9 月之冬山河公司與親水渡假旅館資產負債表及合併損益表一件，冬山河公司每月損益明細、親水渡假旅館營收支出明細表各一紙，及89年年1月至9月應付票據、暫借款明細、89年1月至9月應付費用等部分挪用明細存卷可稽，復有同案被告吳明鑑提出之流水帳本一件在卷可稽，事證已甚明確。 (三)吳明鑑及被告丑○○、子○○○，將親水渡假旅館營業資金匯入私人帳戶乙節，亦有親水渡假旅館於第一商業銀行帳戶存摺影本在卷足參。且吳明鑑與被告二人連續將冬山河公司及親水渡假旅館營業資金共3063萬3091元（包含以公司名義對外所貸得之款項），挪用至連源公司以填補虧損或其他供私人調度資金之用等情，並經冬山河公司及親水渡假旅館，分別於89年11月12日、92年3 月15日召開股東大會，以「金字門借款」項目認列為債務科目，有該公司89年11月12日及92年3 月15日股東大會會議記錄存卷可憑（參見3043號偵查卷62、63頁，原審卷一第56、57頁），由此帳冊資料，益見告訴人之指訴及吳明鑑自首內容，洵屬有據，要堪採取。 (四)被告丑○○、子○○○雖矢口否認侵占犯行，然查： 1.被告子○○○於偵查中供承：「（擔任何職務）資金調度。吳明鑑、丑○○我們三人會商量」、「（帳冊是否你處理）不是，是丙○○，是我們三人要她如何處理她就處理」等語（參見3043號偵查卷48頁），同案被告吳明鑑於偵查中亦供稱：「我有參與（帳目），調度時我值日與子○○○商量」等語（參見同上卷48頁），並於原審調查中供稱：被告丑○○及子○○○應該知道，伊將以冬山河公司名義借得之款項挪用至建設公司繳付利息等語（參見原審92年5月29日、6月12日訊問筆錄），顯見同案被告吳明鑑、被告丑○○、子○○○三人，均瞭解並實際處理公司資金流向無訛。 2.證人卯○○於90年10月26日偵查指稱：「我們到去年才知道吳明鑑是董事長，之前我們以為是丑○○」、「公司收支均由丑○○、子○○○、吳明鑑等三人處理」等語（參見3043號卷47頁），並於原審調查中陳稱：「在公司出事之前，就是89年間，我們都認定丑○○是公司負責人，他說沒有處理財務是推卸之詞，因為我們都稱呼他們黃董事長，吳總經理」等語（參見原審92年6 月12日訊問筆錄），復於原審結證稱：「我所認知的情形，是被告丑○○為負責人，例如他就支出的部分，若被告吳明鑑反對的情形，被告丑○○仍然可以翻案同意的」、「財務報表都是由丙○○製作後，由被告丑○○、子○○○、吳明鑑共同說明公司營運情形」等語（參見原審93年3 月30日審理筆錄），證人己○○結證稱：在現場會計寅○○及丙○○，都是聽從被告吳明鑑及子○○○的指示等語（參見原審92年6 月12日訊問筆錄），顯見同案被告吳明鑑、被告丑○○子○○○，三人均實際負責冬山河公司及親水渡假旅館營運決策、財務運作及資金調度，應甚顯然，洵堪認定，被告二人於本院空口否認，難以輕信。 3.證人即原任連源公司會計（亦參與親水渡假旅館公司業務）之丙○○，於偵查中證述：88年11月做到89年8 月離職，在冬山河公司擔任會計，是寅○○記帳，錢都轉來轉去的，討論帳冊時吳明鑑、子○○○會來，丑○○很少來，決定轉帳之人為吳明鑑等語（參見3043號偵查卷87、95頁），然證人丙○○於原審中亦先後結證稱：「我之前是連源的會計，89年間到冬山河公司，是接訂房，會看帳」、「寅○○記帳，我看帳‧‧‧我會看帳，是老闆叫我看帳的，我是負責審核帳目的」等語，及「旅館的部分，因為吳明鑑會在飯店，所以他會打電話指示資金調度，而吳明鑑會再打電話給被告子○○○談資金調度的事情，他們決定之後，才會指示我做資金調度的事情，當時建設公司的老闆就是被告子○○○」、「當時被告子○○○、丑○○都在，如果股東要拿資料，我們也要接受指示」、「被告丑○○、子○○○會調錢，哪裡錢不夠，調就哪裡」、「我們建設公司的辦公室後來遷入親水旅館裡面，如果有什麼指示，大家都會知道，被告丑○○會去看訂房的業務，被告子○○○也常常在那裡，被告吳明鑑本來就在那裡，後來我們建設公司搬到那裡，如果友人說要軋票或指示轉帳，同一辦公室裡面的人都會聽到」等語（參見原審卷一第104至106頁，卷二之93年3 月30日審理筆錄），可見丙○○偵查中不完整之證述，難以據為被告丑○○、子○○○有利之認定。 4.又證人即冬山河公司會計寅○○，於原審92年4 月17日結證稱：「在冬山河公司擔任會計，純粹做簿記的工作，從86年任職至今」、「資產負債表是另一個會計丙○○做的」、「（何人指示你製作試算表）老闆交辦的」、「被告三人是大老闆」、「都是他們叫我們做什麼，我們就做什麼」、「我做試算表，之後再把資料交還給丙○○，是丙○○做出資產負債表的」、「老闆（即三被告）將收支憑證交給丙○○，丙○○再交給我做」、「原始憑證是三位被告之老闆所交付」、「（公司何人決策）就是三個老闆，即三被告」、「公司已經過戶給被告吳明鑑，三個老闆的話我們都聽」、「被告丑○○、子○○○及吳明鑑有實際管理公司財務」等語（參見原審卷一第62至67頁），顯見被告丑○○、子○○○，及同案被告吳明鑑三人均實際管理公司財務，並指示會計人員登載不實事項於職務上所掌之財務報表以交付股東閱覽，彰彰明甚，要堪認定，被告丑○○、子○○○前揭所辯不知同案被告吳明鑑挪用公司款項，及指示不知情會計人員登載不實之財務報表以交付股東閱覽云云，顯係卸責之詞，不足採信。 5.本案上開告訴人，同案被告吳明鑑，及證人丙○○、寅○○於偵查、原審中所證述上情，雖因刑事訴訟法於92年9月1日修正施行，就證據能力有明確規定，採行所謂傳聞證據排除法則等規定，原審除證人丙○○於93年3 月30日審理作證，有進行交互詰問程序外，均未進行交互詰問，然依修正刑事訴訟法施行法第7條之3規定，上開程序進行效力，不受影響，是該等證人之陳述，自具有證據能力，要堪認定。又證人丙○○於偵查中、原審時證述（參見3043號偵查卷87至88頁、94至95頁，原審卷一第104至106頁、卷二第131至137頁），證人寅○○於原審時證述（參見原審卷一第61至68頁）甚詳在卷，兩人所證情節大致相符，亦與帳冊資料吻合，嗣該兩位證人經本院傳喚兩次，94年11月3 日第一次審理期日，因其他案件開庭延擱，且被告丑○○中風因素，表達意識稍有未充分，未能進行交互詰問而改期審理，95年2 月23日第二次審理期日，則因該二位證人未到庭，但依本院就證人己○○進行交互詰問之結果（參見本院卷146、147頁），仍難據為被告二人上開所辯之有利認定。且卷附帳戶資料，依修正後刑事訴訟法第159條之4第2 款規定，亦得為證據，再依各該證人上開偵審陳述，已堪認定被告二人上開犯行，本院認無待該兩位會計出庭再作證必要，附此載明。從而，被告丑○○、子○○○及同案被告吳明鑑挪用冬山河公司及親水渡假旅館營業款項而侵占業務上所持有之物，並指示不知情會計人員登載不實事項於職務上所掌財務報表而交付股東閱覽等情，均事證明確，洵堪認定，被告丑○○、子○○○二人前揭所辯云云，均為飾卸之詞，不足採信，是本件侵占之事證明確，被告二人上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。二、經查，被告丑○○、子○○○，均基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自87年1月起至89年9月止，連續將冬山河公司及親水渡假旅館之營業資金共3063萬3091元（含以公司名義對外貸得之款項），挪供私人使用或填補連源公司虧損，而侵占因業務上所持有之物，核其等所為，均係犯刑法第 336條第2 項業務侵占罪。另按，資產負債表、損益表屬商業會計法第28條第1項第1、2 款所規定之財務報表，被告丑○○、子○○○，均基於行使業務上登載不實文書之概括犯意，自87年1月起至89年9月止，指示不知情之會計人員丙○○及寅○○，將不實之會計事項登載於冬山河公司及親水渡假旅館每月之資產負債表、合併損益表等財務報表，多次以交付股東閱覽，誤導股東對於公司營運實情之認識，致生損害於公司之股東，核其等所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及商業會計法第71條第5 款利用不正當方法使會計事項或財務報表發生不實結果罪。其等將不實事項登載於職務上所掌財務報表之低度行為，均為行使登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告等指示不知情之會計人員丙○○、寅○○登載不實之財務報表，並提交股東閱覽，均為間接正犯。被告等所犯行使業務登載不實文書罪及商業會計法第71條第5 款利用不正當方法使財務報表發生不實結果罪間，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，應從一重商業會計法第71條第5 款利用不正當方法使會計事項或財務報表發生不實結果罪之罪處斷。且被告所犯商業會計法第71條第5 款之犯行，與起訴之刑法第216條、第215條罪間，有牽連犯關係，本院自得依法審理。丑○○、子○○○與已判刑確定之吳明鑑間，就前揭業務侵占罪、違反商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法使會計事項或財務報表發生不實結果罪，彼此均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告三人先後多次業務侵占、違反商業會計法第71條第5 款利用不正當方法使會計事項或財務報表發生不實結果罪之犯行，時間緊接，方法相同，各係觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依刑法第56條規定論以一罪，並均加重其刑。又被告三人所涉之連續業務侵占罪及連續違反商業會計法第71條第5 款利用不正當方法使會計事項或財務報表發生不實結果罪間，亦有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，亦應從一重連續業務侵占罪處斷。原審經審理結果，認被告二人此部分犯罪明確，因而適用商業會計法第71條第5款，刑法第28條、第56條、第336條第2項、第216條、第215條、第11 條前段、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段等規定，並審酌丑○○、子○○○分別為冬山河公司及親水渡假旅館實際負責人及財務主管，竟不思健全公司財務，專注本業經營，並罔顧股東權益，將公司營業所需資金予以侵占挪供私人使用，再指示會計人員虛偽登載於其職務上所掌財務報表提交股東閱覽，誤導股東及投資人之商業判斷，紊亂公司經營秩序，且侵佔挪用金額至鉅，對於公司及股東權益產生重大影響，其等犯罪之動機、目的、手段，迄今尚未彌補公司虧損，犯罪後態度等一切情狀，分別各量處有期徒刑二年，以資懲處。並說明，被告丑○○、子○○○等指示不知情會計人員丙○○、寅○○所登載不實之冬山河公司及親水渡假旅館每月之資產負債表、合併損益表等，雖其內容為虛偽，然該等私文書均為冬山河公司及親水渡假旅館所有，並非被告等所有之物，爰不併予宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告二人提起上訴，空口否認犯罪，指摘原判決不當，核非可取，其等此部分之上訴，自應予駁回。 三、公訴意旨另以：被告丑○○、子○○○於90年間，於業務上製作89年度營利事業投資人明細及分配盈餘表上，虛偽登載其等三人股分達百分之70點62，並持向財政部臺灣省北區國稅局申報營利事業所得稅，致生損害於卯○○等股東，此部分涉犯刑法第216條第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌云云，惟查： (一)冬山河公司89年度營利事業投資人明細及分配盈餘表上，固登載被告丑○○投資額為00000000，被告子○○○投資額為00000000，被告吳明鑑投資額為00000000，三人投資額合計達於百分之79點62（起訴書誤載為70點62），有該89年度營利事業投資人明細及分配盈餘表影本一紙在卷足稽，而被告亦據此向財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所申報稅捐，有財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所93年3 月19日北區國稅羅東一字第0931004669號函（內含89年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表及89年度營利事業投資人明細及分配盈餘表）在卷足憑。又冬山河公司及親水渡假旅館於88年10月9 日曾召開董監事會議決議合併，以親水渡假旅館為存續公司，冬山河公司為消滅公司，冬山河公司所以資產及債務均由親水渡假旅館概括承受，並將被告三人房屋過戶予親水公司，以增加股份方式承擔公司債務，當日決議事項（ａ）並以手寫方式載明「除銀行貸款外，其餘債權由吳明鑑、丑○○、子○○○處理」，此有被告等提出之親水渡假旅館股權分配及負債分配表及股權分配表各一紙，及親水渡假旅館88年10月9日董監事會議決議一件在卷可稽。 (二)證人己○○於原審訊問其有關親水渡假旅館與冬山河公司合併過程及被告股權提高是否經過董事會決議等事項時亦結稱：「這部分有董監會議紀錄，當時吳明鑑通知我們說要合併公司才有發展，他有提出說分配的計畫，後來在董事會由李尚倫提出配股及募資的計畫書，並將負債規劃由丑○○及子○○○、吳明鑑概括承受，因為將負債算進去他們的持股，所以分配以後他們的持股提高，並且要他們釋出百分之十五的股權，事實上，他們的出資額在帳面上是有提高」、「是經過董事會決議，但是後進行的情形並沒有告訴我們董事跟股東，當時我們確實是要把被告他們的公司納入公司的資產，所以被告在帳面上的持股會提高，這部分確實經過董事會決議」、「股東會有開會授權董事會可以決議被告三人增資的事情，只是被告並沒有做後續的協調，股東認為沒有受到尊重，才有被欺騙的感覺」等語（參見原審92年6月12日訊 問筆錄），足認被告等人持股提高係冬山河公司及親水渡假旅館以董監事會議決議被告三人以持股提高方式承擔公司債務，並非被告三人任意指示會計人員虛偽登載持股成數。 (三)原審依職權調取被告子○○○所提出連源公司在宜蘭縣五結鄉○○○路10之11號五樓之一所建之18間餘屋核閱後，認該18間房屋現建物所有權人均為親水渡假旅館，此有宜蘭縣羅東地政事務所92年6月20日羅地一（一七）字第 0920006155號函所附土地登記謄本及建物登記謄本一件及親水渡假旅館購屋資料一紙存卷供參，堪信被告子○○○於原審調查所辯：以其實際所有之房屋移轉予親水渡假旅館後，方致被告三人出資比例提高等語不虛，則被告三人並無於89年度營利事業投資人明細及分配盈餘表上虛偽登載提高持股比例之行為，此部分尚不能證明被告丑○○、子○○○等有何行使業務上登載不實文書罪嫌。此外，復查無其他積極證據足以證明被告等人確有公訴人所指此部分犯行，惟此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為其等無罪之諭知。 乙、撤銷改判無罪部分（即詐欺部分）： 一、公訴意旨略以：被告丑○○、子○○○等人，明知上開二公司已無資力，復自87年間，連續以增資為由，請不知情之股東俞美如（起訴書誤載為俞美惠），向庚○○佯稱該等公司營運甚佳可增資認股，並可速取得股權為由，致庚○○陷於錯誤，而支付30萬元入股金，嗣庚○○經多次催促，始發覺受騙，因認被告二人另犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌云云。二、訊據被告丑○○、子○○○二人，固坦承上開時地冬山河公司有增資情事，惟堅決否認有詐欺情事，並先後辯稱：證人俞美如於偵查中結證稱係被告吳明鑑要伊自由招募股東，告訴人庚○○及癸○○亦曾到公司看過，是他們自行判斷才投資的等語，顯見被告丑○○、子○○○並不知悉證人俞美如招募告訴人庚○○及癸○○入股之事。況告訴人庚○○於伊告訴狀中亦坦稱87年8 月間代表學校到親水渡假旅館探視學生校外參觀之住宿地點，認識總經理即被告吳明鑑與副總經理即告訴人甲○○，並提出投資認股案等語，告訴人癸○○代理人程志祥亦稱係證人俞美如介紹入股，顯見被告丑○○與子○○○並未與告訴人庚○○及癸○○見面，自無法對伊等施以詐術，被告丑○○二人自未詐欺云云。經查： (一)同案被告吳明鑑、被告丑○○子○○○所營冬山河公司及親水渡假旅館，於87年9 月間以增資為由向外募股，使庚○○、癸○○投資，庚○○簽發面額30 萬元支票（票號0000000、發票日87年12月27日，付款人：臺中市第九信用合作社）交付冬山河公司，癸○○於87年9月9日匯款60萬元交付冬山河公司作為入股金，均簽訂「冬山河開發股份有限公司認股同意書」，嗣均未獲配股票乙節，業據告訴人即證人庚○○，癸○○與其告訴代理人程志祥於偵審中指稱在卷，並有告訴人庚○○提出之「冬山河開發股份有限公司認股同意書」、面額30萬元支票影本各一紙，告訴人癸○○提出之郵政國內匯款執據、「冬山河開發股份有限公司認股同意書」影本各一紙附卷可稽。又告訴人庚○○因未獲配發股票，即向同案被告吳明鑑催討，由吳明鑑簽發面額15萬元之支票（票號：0000000 、發票日：89年12月31日，付款人為臺灣中小企業銀行）還款，然因提示後不獲付款，庚○○乃寄發存證信函，並向法院申請支付命令，有該支票與退票理由單、存證信函及原審羅東簡易庭90年度羅促字第2017號支付命令在卷足參，告訴人癸○○亦寄存證信函請求還款，復有存證信函一件在卷可稽，此等情事，均堪認定。 (二)被告二人均辯稱並未與告訴人庚○○、癸○○直接洽談入股之事，且告訴人入股時間87年9 月，公司負責人應為己○○，被告並未詐欺犯行云云。茲查： 1.證人俞美如於偵查結稱：「公司有確定要增資，吳明鑑向我說有辦理增資，要我們股東自由招募或向親友招募均可，我有詢問庚○○有無意願。支票就交給公司」等語（參見2675號偵查卷24頁），於原審中先後結證稱：「只有找癸○○跟庚○○入股」、「當時公司雖然有欠款，但是他們說公司營運前景看好，所以我才對外募股，告訴人二位都有去公司看過，他們應該是自行判斷以後才投資的」、「開會的時候，被告丑○○、子○○○應該都有參加，被告吳明鑑確實有參加」、「在開會一段時間後，被告丑○○、子○○○、吳明鑑都有私下跟我說這個公司不錯，要增資可以找朋友過來」、「我記得的情形，好像是被告子○○○、吳明鑑告訴我公司的財務狀況，他們三人應該都知道，被告丑○○是否告訴我公司狀況，我記不得了，我是把他們告訴我的情形，對外招募入股」、「庚○○、癸○○他們告訴我說入股那麼久了，都沒有拿到股票，並表示要退股拿回現金，所以我告訴被告子○○○、吳明鑑說這二個人要退股，他們二人對我說現在公司營運不錯，不需要退股，而且新的股票下來，股份會比以前多」、「股票的部分好像是被告子○○○在辦理的，增資要拿股票要找他拿」等語（參見原審卷一第44頁、卷二之93年3 月30日審理筆錄），可見依證人俞美如上開所證，難以遽認該公司增資，係無中生有之詐術伎倆，且堪認告訴人係經評估後而自願投資，亦極明顯。 2.證人即告訴人庚○○於原審中亦證稱：「我不知道被告子○○○是否有接到我的電話，但是印象中我有跟黃太太（指被告子○○○）說過電話，而俞美如也說退股的事情，要經過黃太太認可，而被告丑○○部分我沒有聯繫過，我知道被告丑○○是當時的董事長，事情大部分都是吳明鑑負責的，所以我只有找吳明鑑處理，我知道的情形，公司資金是黃太太即被告子○○○掌控」等語（參見原審93年3月30日審理筆 錄），佐以癸○○之代理人程志祥於同日所證情節，顯見同案被告吳明鑑雖有指示證人俞美如對外募股，但被告丑○○子○○○二人，是否有參與指示證人俞美如對外招募告訴人庚○○、癸○○入股，尚非無疑。 3.依證人俞美如於原審所結稱：「當時雖然公司有欠款，但是他們說公司營運前景看好，所以我才對外募股，而告訴人庚○○及癸○○都有去公司看過，他們應該是自行判斷以後才投資的」等語（參見原審卷一第44頁），對照庚○○、癸○○上開偵審中之指稱，可見該投資係87年9 月間，且告訴人均有評估後而入股，亦甚顯然，則當時該公司經營既屬正常，公司有需要資金而增資募股，自難遽認係詐欺行為。再者，同案被告吳明鑑於原審中供稱：「公司不是營運差，但是負債及利息支出太高，對外募股的股東都知道公司的狀況，而被募股的人可能不知道，這部分可能有詐欺的味道，但是如果不這麼做，公司會經營不下去，我們三人也知道，股東也知道，但是為了救公司，還是決定要對外募股」（參見92年5 月29日訊問筆錄）、「就庚○○、癸○○部分，我是已經知道公司營運不佳，仍要求他們增資入股，未告知公司實際營運情形，我認為我有騙他們」等語（參見原審93年2 月24日訊問筆錄），縱堪認屬實，亦係吳明鑑個人行為，依卷內證據，難以證明吳明鑑此指示有與被告二人謀意，自難據為被告二人亦有詐欺犯行之不利認定。 4.此外，公訴人別無其他舉證可憑，則吳明鑑如有詐欺犯意，依被告二人並未與該二位告訴人接洽以觀，難以推論被告二人亦有詐欺之共同犯行。且冬山河公司與親水渡假旅館營業款項挪供私人使用或挪至連源公司填補虧損乙節，依本案之入股時間以觀，亦難為被告二人有共同詐欺不利認定。又依庚○○之告訴狀，係指稱己○○與吳明鑑詐欺，但此情事，已據檢察官將己○○不起訴處分在案。從而，公訴人起訴書所載告訴人庚○○所交付之入股金，難認係被告丑○○子○○○共同以詐欺手法而取得，應甚明顯，均堪認定。 (三)原審經審理之結果，認被告二人有詐欺起訴書所載之告訴人庚○○，另有詐欺癸○○之情事，予以論科，固非無見，但依上所述，起訴之詐欺犯行，難以證明，併案之犯行，亦有不足，原判決上開有罪認定，自有違誤，被告二人提起上訴，否認上開犯行，指摘原判決此部分不當，自為有理由，應由本院就被告二人此部分暨定執行刑部分均撤銷改判，並依法為其等二人無罪之諭知，用昭公允。 三、告訴人癸○○對己○○提出告訴（91 年偵字第150號），雖經檢察官另外簽分92年偵字第41號被告吳明鑑部分，檢察官且就吳明鑑部分移送原審併辦（參見原審卷一第10頁），惟未一併簽分被告丑○○子○○○，且因起訴書詐欺部分，已據本院撤銷改判被告無罪，自屬無從併辦，應由本院撤銷原判決此部分認定，無庸退回檢察署另行偵辦，附此載明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務 中 華 民 國 95 年 3 月 16 日刑事第六庭 審判長法 官 陳 祐 治 法 官 莊 謙 崇 法 官 蔡 聰 明 以上正本證明與原本無異。 侵占部分，檢察官及被告如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。詐欺部分，檢察官及被告均不得上訴。 書記官　郭　台　發 中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第336條： 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。