九十三年度上訴字第一七三四號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：93 年 08 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一七三四號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　吳玲華律師林士祺律師右上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一０八五號，中華民國九十三年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一七一九九號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。甲○○緩刑叁年。事實一、甲○○係設於台北市○○路三二一號二樓之一「永富資產管理中心」（起訴書誤為永富行）之負責人，明知一方於客戶與其簽約並繳付外匯保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外匯保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範；若以接受全權委託並收取佣金或手續費等方式代他人操作外匯保證金交易，係屬經營期貨經理事業，未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，不得經營期貨經理事業，竟自民國八十九年九月起，未經證期會許可，擅自在永富資產管理中心從事期貨經理事業，對外招攬不特定之客戶，其方式為由客戶與「永富資產管理中心」簽定協議書，再存入至少美金二萬元或三萬元（原判決漏載「或三萬元」）不等之開戶保證金匯至永富資產管理中心設於法國巴黎銀行台北分行之指定帳戶內，且授權永富資產管理中心全權決定操作買賣歐元、英鎊、日圓及瑞士法郎等幣別之外幣保證金交易，由永富資產管理中心以全部客戶資金為共同基金模式運作，並每月寄發一次交易明細總表給客戶，以結算投資損益、拆帳，如有盈益餘額時，永富資產管理中心可抽取其中百分之二十至三十五比例之盈利作為佣金，迨於九十年六月二十九日為法務部調查局彰化縣調查站查獲，並扣得名片及如附表㈠所示之物，包括甲○○所有且供犯罪用之附表㈡所示之物，始偵悉上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署呈轉臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、右揭事實，業經上訴人即被告甲○○坦承不諱，核與證人周樂玲、楊燕、張瑪琍於原審所證之內容相符，並有附表㈡所示之物扣案可資佐證。惟上訴人辯稱：伊只是單純為客戶理財，均以一比一的方式操作，並未將資金放大操作，伊不知這樣做是違反期貨交易法等語。上訴人之辯護人並辯稱：上訴人係向香港下單，錢是匯款至香港，故應不受期貨交易法之規範等語。二、經查：㈠按期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他人授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當期或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約常以其具有⒈以保證金交易， ⒉未來期間履約特性。⒊每日結算損害之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種。目前除經中央銀行及財政部依期貨交易法第三條第二項公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何人（包括公司、行號、個人）從事外匯保證金交易，均應受期貨交易法之規範等情，亦據證期會函復本院甚明（詳原審卷所附該會九十二年十月三十一日台財證七字第○九二○一五○二七五號函）。㈡上訴人以永富資產管理中心名義對外招攬客戶，並以該中心名義與客戶簽約，依扣案之協議書、保守型外幣理財方案、平衡型外幣理財方案、外匯買賣盈虧總表、MARGIN RECEIPT（入金證明單）、交易明細表、客戶對帳單等資料之記載及被告上開供述可知，上訴人所為實際交易方式如下：由被告向不特定客戶解說外匯交易方式及獲利情形，再以永富資產管理中心名義與客戶簽立協議書，依協議書規定客戶開設帳戶進行買賣前，應依約定先向永富資產管理中心指定銀行存入一筆開戶金（如MARGIN RECEIPT所載美金三萬元），並授權永富資產管理中心全權決定現貨外匯保證買賣進出，交易之標的包括歐元、英鎊、日圓及瑞士法郎等四種外幣，且永富資產管理中心於取得資金後係以共同基金之模式操作資金，因係以保證金交易，無須立即實際交割現貨外匯，多係於平倉後計算客戶之差價損益，綜上，客戶與永富資產管理中心簽約從事之交易雖名為「現貨外匯保證金買賣」，惟此類交易具有以保證金交易、隨時結算損益及未來期間履約之性質，屬於期貨交易法第三條第一項第四款所稱之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範，應堪認定，此有證期會以九十三年四月二十二日台財證七字第○九三○一一四四四三號函復本院說明在案，佐以上訴人亦自承客戶存入開戶金之帳戶確為外匯保證金帳戶，銀行並授與十倍信用額度，可在開戶金十倍之信用額度內交易，惟其均係以一比一方式交易，每月與客戶結算損益，一個月內買進賣出不會分次計算等情（見原審九十三年四月六日審判筆錄），益徵被告所經營之永富資產管理中心招攬客戶簽約進行名為「現貨外匯保證金交易」，實係以保證金制度交易，無須立刻實際交割現貨外幣，於平倉後計算客戶之差價損益，每月結算一次，如有盈益，永富資產中心可抽取其中百分之二十至三十五盈餘作為佣金，是以上述交易方式觀之，客戶與永富資產管理中心簽約從事之交易，實屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範。㈢又查以接受全權委託並收取佣金或手續費等方式代他人操作外匯保證金交易，係屬經營期貨經理事業，依期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨經理事業須經主管機關之許可並發給許可證照。因此未經證期會許可擅自經營期貨經理事業，即違反該條項之規定，而有同法第一百十二條第五款罰則之適用。上訴人經營永富資產管理中心提供客戶該中心從事期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，以接受客戶全權委託並收取代他人操作外匯保證金交易，故上訴人所經營者，包括期貨經理事業，亦堪認定。被告雖辯稱：其僅以一比一的方式操作，並未將資金放大操作等情，僅係其具體操作之方法而已，在其與客戶所定之契約，非不能放大操作，且上訴人亦自承：客戶存款之外幣保證金交易帳戶銀行授予客戶十倍之信用額度，可在十倍內之額度內進行交易，足見上訴人依客戶授權其利用該帳戶進行之外匯保證金交易，已符合期貨交易法第三條第一項第四款之規定，縱被告自行與客戶約定僅在匯款額度內為交易，而未實際上動用銀行給予之信用交易額度，亦無解於該交易本身已具槓桿保證金契約之性質，及被告未經許可代客操作外匯保證金交易從事期貨經理事業之事實。㈣至上訴人之辯護人辯稱：上訴人是匯款至香港，應該不受期貨交易法之規範云云。然上訴人違反期貨交易法之犯罪行為包括接受全權委託並收取佣金或手續費等方式代他人操作外匯保證金交易，而上訴人經營「永富資產管理中心」之行為地係在台北市○○路三二一號二樓之一，故有關邀集客戶、訂定契約、代客操作之行為均在台灣完成，雖上訴人買賣外幣係向國外匯款，但其上開違反期貨交易法之部分既在台灣完成，我國法律即有管轄權，是上訴人辯護人此項辯解亦不足採。㈤綜上所述，上訴人前開所辯，委無足採，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定。二、核被告未經許可擅自經營期貨經理事業，其所為係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。公訴意旨於事實欄雖記載被告未經許可擅自經營期貨顧問事業，惟未載明被告所為期貨顧問事業之事實樣態，經本院審理結果，被告除以接受客戶全權委託並收取佣金之方式代他人操作外匯保證金交易外，查無其他積極證據足資證明被告有未經許可，擅自以提供場所設備、資訊、諮詢、投資建議及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單之方式，經營期貨顧問事業之犯行，是起訴書犯罪事實此部分之記載，顯為誤載，併此敘明。原審本同上見解，依期貨交易法第一百十二條第五款之規定，爰審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、所招攬之客戶及其下單交易數量、對金融期貨交易市場之影響、其品行智識程度及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，至扣案如附表㈡所示之物均係上訴人所有，且供犯本件之罪所用之物業據上訴人陳明在卷，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，諭知沒收，至扣案如附表㈠之物，除上開應沒收之物外，尚無證據證明與本件犯罪有直接關連，難認係供犯本件之罪所用之物，無庸宣告沒收，其認事用法均無不合，上訴人上訴指稱其不知違法，辯護人辯稱上訴人係匯款至香港，不受期貨交易法規範云云，均無足採，是上訴人之上訴並無理由，應駁回其上訴。惟上訴人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上訴人全國前案紀錄表在卷可查，其所經營之事業，雖違反期貨交易法，然投資之人並無受害之情形發生，已經證人周樂玲等在原審論述明確，且依查獲之證物觀之，上訴人所經營之規模亦不大，所造成之危害尚不鉅大，上訴人經此偵審程序，當知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，並諭知緩刑三年，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　四　　　日臺灣高等法院刑事第二十二庭審判長法官蔡　秀　雄法官蘇　素　娥法官周　占　春右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官葉　金　發中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　四　　　日附錄：本案論罪科刑法條全文第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一　未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二　未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三　違反第五十六條第一項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五　未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六　期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七　違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

臺灣高等法院九十三年度上訴字第一七三四號

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