九十三年度上訴字第一八四號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：93 年 06 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一八四號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　郭承昌律師任鳴鉅律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　葉文政律師右上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第四四號，中華民國九十二年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四九一九號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、乙○○曾犯詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以九十一年訴字第一二九九號判處有期徒刑四月，於民國九十二年六月二十四日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。二、緣乙○○原係臺北市○○○路五五四號七樓合俊國際開發有限公司（下稱合俊公司）負責人，前於八十八年三月十九日間因擔任合俊公司負責人而違反期貨交易法案件，經法務部調查局臺北市調查處查獲，嗣經臺灣臺北地方法院於八十八年十二月七日以八十八年度訴字第一四七０號判處有期徒刑六月，緩刑三年確定。三、乙○○於前開違反期貨交易法案件尚未判決前，即於八十八年十月間商得友人仇亦民（經原法院判處有期徒刑六月，緩刑二年確定）同意，而於同年十月二十日將合俊公司之負責人變更登記為仇亦民，而由仇亦民掛名擔任合俊公司名義上之負責人；乙○○、甲○○與仇亦民（原判決漏植）、彭家榮、連建岡、蔣莉雯（以上三人均由檢察官另行偵查）等人，均明知合俊公司登記之營業項目，並未包括仲介及提供客戶從事外幣保證金交易之相關服務、以及諮詢顧問上開交易等期貨經理及期貨顧問業務，且合俊公司亦未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可並發給許可證照，依法不得經營期貨經理或顧問事業，彼等竟基於犯意之聯絡，先後自下列時間起，分由乙○○（自八十八年十二月八日起至查獲時止）負責業務管理，甲○○（自八十八年三月間起至查獲時止）負責財務及人事管理，彭家榮（自八十九年七月起至查獲時止）、連建岡（自八十八年三月至八十九年三月間止）分別擔任投資顧問及講師，均負責向客戶講解期貨市場行情及外幣保證金操作投資之諮詢，蔣莉雯（自八十八年三月間起至查獲時止）則負責會計、出納等業務之分工方式，共同以合俊公司名義，與國外之澳門匯業有限公司（下稱澳門匯業公司）及加拿大盛世公司（下稱盛世公司）二家公司合作，在上址招攬仲介不特定客戶，下單澳門匯業公司及盛世公司，簽訂外匯現貨交易契約，並提供客戶現場設備、相關外匯資訊及投資外幣保證金交易之諮詢，客戶於匯繳一定之外幣保證金額至指定之香港上海匯豐銀行帳戶後，即可透過合俊公司之服務台，親自下單至澳門匯業公司及盛世公司，操作「外匯保證金之期貨交易」買賣外幣（單位以「口」計算，每一口保證金為美金一千元），客戶得於下單當日要求平倉或留倉，並依據平倉時，各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，結算差額，計算客戶之盈虧；而合俊公司每介紹完成一口交易，即可抽取美金八十元之佣金。迄八十九年八月三十一日，為法務部調查局臺北市調查處在臺北市○○○路五五四號七樓依法搜索查獲，並扣得如附表所示合俊公司所有之物。四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、認定犯罪事實所憑證據和理由：（一）被告乙○○上訴後於本院改稱：伊於前案被判刑後就已離開合俊公司，沒有再做，伊不是實際負責人云云；被告甲○○於本院仍為認罪之陳述。經查：前揭犯罪事實，均已據被告乙○○及甲○○於原審調查及審理時為有罪之陳述（見原審九十二年十月十六日準備程序筆錄，及同年月二十三日審判筆錄）。（二）再依證人賴國昌及楊家琪於偵查中所為之證述（八十九年度偵字第二四五五二號偵查卷第八十一頁至第八十二頁反面），以及證人賴國昌、孫煜彬、連建岡、楊家琪、蔣莉雯於原審調查時所為證詞（原審九十二年三月二十六日訊問筆錄），足證合俊公司確有從事未經證期會許可之仲介外匯保證金交易、並提供客戶投資外幣保證金交易之諮詢等，未經證期會許可之期貨經理及顧問事業，且被告乙○○係負責該公司之業務管理，被告甲○○則係負責該公司之財務及人事管理等事實。（三）依卷附合俊公司變更登記表及公司基本資料查詢表一份（分別附九十年度他字第四一二二號偵查卷第十七頁、第十八頁，九十一年度偵字第一四九一九號偵查卷第三十頁、第三十一頁），足證合俊公司登記之營業項目，並未包括仲介或從事外幣保證金交易、及其諮詢顧問等期貨經理及期貨顧問業務，並不得提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單或仲介客戶操作外幣保證金交易、或提供上開交易投資建議等期貨經理及期貨顧問業務。（四）依澳門匯業有限公司合約書一份（附八十九年度偵字第二四五五二號偵查卷第十二頁至第二十八頁）、合俊公司保證書（附上開偵查卷第三十三頁），以及如附表所示之物品扣案以觀，均足證合俊公司確有於前揭期間，從事未經證期會許可之仲介外匯保證金交易及上開交易諮詢之行為。（五）被告乙○○所犯前案即台灣台北地方法院八十八年度訴字第一四七０號刑事裁判查詢結果（附九十一年度偵字第一四九一九號偵查卷第二十六頁至第二十八頁），足證合俊公司於八十八年三月十九日，即曾因違反期貨交易法案件，遭法務部調查局臺北市調查處查獲後，被告等應已知悉該公司依法不得從事前揭業務，被告乙○○並因而於同年十二月七日經原法院判處徒刑確定。而同案被告仇亦民亦經原法院以九十二年簡字第三九一二號判決有罪確定，亦有該刑事簡易判決可稽。（六）依前開有關證據已足資擔保被告二人於原審、及被告甲○○於本院所為有罪陳述之真實性，綜合前開事證足認本件犯罪事實已臻明確，被告乙○○上訴後於本院空言否認，並不足採。被告等犯行洵堪認定，均應予依法論科。二、論罪：（一）按所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；換言之，外匯保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶於簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種，而經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可執照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。（二）被告二人均明知合俊公司未經許可，竟經營仲介外匯保證金期貨交易、提供下單之相關服務及外匯保證金期貨交易投資諮詢業務，核渠等所為，均係違反期貨交易法第八十二條第一項規定，成立同法第一百十二條第五款之罪名。渠多次提供仲介、下單及諮詢等相關服務，為渠一業務行為之接續行為，應僅論以單純一罪。被告二人與仇亦民（原判決漏植，應予補充）、彭家榮、連建岡、蔣莉雯等人共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。三、上訴駁回的理由：原審以被告罪證明確，因而：（一）援引期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條等規定，並爰審酌被告二人於原審調查及審理中均為有罪之陳述，犯後態度尚稱良好，被告乙○○於前案被查獲猶未悔改，繼續違法經營前開業務，及彼等共同經營期貨經理及期貨顧問事業之期間，及其犯罪對於期貨市場發展及期貨交易秩序維護危害等情狀，分別量處被告乙○○ 有期徒刑柒月，甲○○處有期徒刑陸月；（二）並說明附表所示扣案之物，均係合俊公司所有，僅係為本件犯罪之佐證，復非違禁物，依法不得宣告沒收；及（三）公訴意旨另以被告乙○○於八十八年間（按：應為同年三月十九日，業如前述）合俊公司因違反期貨交易法案件遭法務部調查局臺北市調查處查獲後，繼續以合俊公司名義，與澳門匯業公司及盛世公司合作，在前址招攬仲介不特定客戶，從事外匯保證金期貨交易及顧問等業務，迄同年十二月七日止之行為，亦違反期貨交易法第八十二條第一項規定，而成立同法第一百十二條第五款之罪名乙節；經查，被告乙○○該部分犯行，為原審八十八年十二月七日裁判之八十八年度訴字第一四七０號判決之效力所及，而應認已判決確定，惟依公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分具有實質上一罪之關係，爰不另為免訴判決之諭知。經核原判決認事用法，並無違誤，且量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，被告乙○○空言否認犯行指摘原判決不當，被告甲○○請求宣告緩刑等，均無理由，應予駁回。四、適用的法律：刑事訴訟法第三百六十八條。本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　　十　　　日臺灣高等法院刑事第八庭審判長法官　陳　祐　治法官　王　炳　梁法官　陳　晴　教右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　郭　台　發中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　　十一　　日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第八十二條第一項經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。期貨交易法第一百十二條第五款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

臺灣高等法院九十三年度上訴字第一八四號

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