臺灣高等法院93年度上訴字第2327號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 05 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第2327號上　訴　人　台灣台北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　羅翠慧　律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　吳元曜　律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1501號，中華民國93年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第1259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）查報隊技工，負責臺北市中正區之違建查報業務，為依據法令從事公務之人員。民國（下同）90年2 月間，因張文真於渠所有坐落臺北市○○區○○街15號1 樓建築物廚房部分進行增建（下稱系爭違建），經民眾檢舉後，某姓名年籍不詳之查報隊人員（按係吳明仁）先行前往勘查，嗣於同年月27日甲○○偕同前開查報員共同前往測量面積，經發現張文真於前揭建物搭建違建約9 點5 平方公尺，遂當場開單查報，並以臺北市政府工務局90年2 月27日北建工建字第9040036600號違建查報拆除函通知張文真前開違建應予強制拆除，張文真遭查報後，乃透過曾在建管處服務之友人即被告乙○○與甲○○聯繫說項，甲○○明知依據臺北市政府當前取締違建措施之規定，83年12月31日以後合法建物擴大面積者，應以新違建查報拆除，竟萌生不法犯意，於同年3月1日晚間八時許，偕同乙○○前往張文真住處，與乙○○基於共同之犯意，推由乙○○向張文真表示只要交付賄賂2 萬元予甲○○，到建管處上面疏通一下、送個禮，廚房違建即得免於拆除等語，張文真聽聞後，為免前述違建遭拆除，遂當乙○○面前，交付現金新台幣（下同）2 萬元予甲○○，經甲○○允諾收受後，向張文真表示會向建管單位打點，保證前述建物不會被拆除，張文真信以為真，乃繼續興建前述違建，至同年3月底完工；詎同年6月14日，建管處拆除人員仍前往張文真處拆除系爭違建，張文真始知受騙，張文真之配偶林來好在氣憤之餘，迅即撥打0000000000號行動電話，向甲○○質問為何拿了2 萬元紅包，保證違建不拆，卻又拆了等語，甲○○惟恐前揭收賄行為敗露，即予安撫，並表明將退還2 萬元，旋於當日下午委請乙○○，將前所收取之賄賂2 萬元返還張文真，由林來好收執，因認被告甲○○、乙○○共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之罪嫌云云（起訴條文載為貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款，嗣經檢察官於原審更正為同例第6條第1項第5款。)
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之犯罪，應以依據法令從事公務之人員，或與其共犯上開條例之罪者，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或他人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。
三、本件公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之罪嫌，無非係以證人張文真及其妻林來好之指訴以及卷附系爭違建案之違建查報拆除函、強制拆除報告單、拆除新違章建築結案報告單、臺北市政府當前取締違建措施、臺北市政府工務局函、現場相片、法務部調查局測謊報告書、致法務部調查局臺北市調查處之檢舉書暨信封等件，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有涉犯貪污治罪條例之罪行，被告甲○○辯稱：伊於90年2 月間接到檢舉後，於90年2 月27日與同事吳明仁赴現場勘查，依法認定係屬違建，並填具違建查報拆除單，除陳報建管處外，並於同年3 月1
日中午與同事吳明仁至張文真家中送達一份違建查報拆除單，並未與張文真有私下或任何不當之接觸。當初伊到現場勘查時，張文真一直在拉攏關係說不要查報，但伊堅持依法查報，張文真又爭執面積沒有那麼大，認為伊是故意找麻煩，拆除當天伊接到張文真之妻林來好的電話，也是在抱怨查報之面積有誤，但伊堅持並無錯誤，本件純係張文真挾怨報復，其證詞有嚴重瑕疵，沒有證明力。再查報與拆除的業務是分開的，後續的事情伊不清楚，也未參與，查報單填好後就不能更改，伊沒有辦法影響拆除的決定，吳明仁及黃炳坤的證詞，都可作為對伊有利之證據，且張文真如有送賄，何以事後又到臺北市議會陳情，且未主動追蹤關說之結果，顯然違反經驗法則等語。被告乙○○辯稱：伊僅於90年2 月27日即甲○○至張文真家中查報違建時，應張文真之要求到場，張文真希望伊勸甲○○不要查報，但甲○○說已查報完成，並表示是民眾檢舉之違建，依法必須查報，並無所謂夥同甲○○索賄或代甲○○退還賄款情事。張文真和林來好之證詞相互矛盾，有嚴重瑕疵，沒有證明力。至張文真和伊之測謊報告，均不符合測謊要件，且有誤差之可能性，沒有證據能力和證明力。況證人黃炳坤證稱伊於拆除當天未到過現場，可以作為對伊有利之證據等語。經查：
(一)張文真所有坐落於臺北市○○區○○街15號1 樓之建築物，於90年2 月間因在後方廚房部分進行增建，經民眾向建管處檢舉為違建，任職建管處查報隊之被告甲○○、吳明仁，於90年2 月27日前往測量違建面積及填單查報，於90年3月1日中午送達臺北市政府工務局90年2 月27日北建工建字第9040036600號違建查報拆除函，通知張文真系爭違建應予強制拆除，嗣建管處拆除隊人員於90年6 月14日執行強制拆除之事實，業據證人張文真、吳明仁及建管處拆除隊員黃炳坤於審理中結證在卷（見原審92年11月24日、93年1 月5日、2月12日審理筆錄），並有臺北市政府工務局90年2 月27日北建工建字第9040036600號違建查報拆除函、90年3月1日送達證書、90年6 月14日強制拆除報告單、拆除新違章建築結案報告單、臺北市政府當前取締違建措施、臺北市政府工務局90年7月18日通知繳費函、現場相片等件附卷可稽。
(二)公訴人固舉證人張文真及其妻林來好，暨卷附致法務部調查局臺北市調查處之檢舉書及信封，認被告甲○○透過被告乙○○向張文真收受2 萬元不法利益，嗣於系爭違建遭強制拆除時退還云云，惟查：
⑴證人張文真於原審審理時證稱：「（你能否確定你所稱交付紅包的日期為何？）沒有辦法。」、「（就調查局所寫的日期及檢察官剛才所詢問的日期，你能否確定是那一天？）沒有辦法。」、「（2 萬元的數額是何人訂出的？）怎麼講的我不記得了。」、「（你是否記得當天在你家中，到底是何人說要兩萬元？）不是我提議的，被告二人是誰說的我忘記了。」「（錢從何處拿出來的？）．．我記不清楚到底是從身上或是抽屜拿的。」、「（2 萬元是否有作包裝？）忘記了。」、「（甲○○聽到（送紅包）這個提議有何表示？）沒有講話。」、「（甲○○收到這2 萬元後是否有作任何表示？）忘記了」、「（你在調查局作筆錄時有提到甲○○收兩萬元後表示會打點，保證違建不被拆除，是否有此言？）他沒有提到保證說違建一定不會被拆除，調查局當初我母親在生病，我很忙很累，他們催我很多次我才去，所以我到後就講個大概，他們就一直打下去．．．．」等語（見原審92年11月24日審理筆錄），就交付賄款之時間、賄款數額如何決定、賄款交付時之狀態、收賄者之反應以及有無保證不拆等問題，均無法為明確之指證，且屬張文真之唯一指訴，尚難遽認被告等有收受賄款之行為。
⑵證人林來好於原審審理時證稱：「（你先生張文真是否有告訴你他拿2 萬元給甲○○？）我後來聽我先生說，但是我當時不在場。」、「（你先生有無告訴你他為何拿2 萬元給甲○○？）我不曉得。」等語（見原審92年11月24日審理筆錄），已自承並未親身經歷交款過程。況證人林來好於審理中固證稱：「（你家廚房被拆除當天，下午乙○○是否有到你家？）有，差不多拆後2 個小時，他就到我家。」、「（拆除當天乙○○到你家去做什麼？）他拿2 萬元還給我。」、「（乙○○拿2 萬元還給你時，他有無說什麼話？）他沒有說怎麼樣，我當時很生氣，我拿了錢後就沒有跟他說話。」、「（你說乙○○拿兩萬元給你，沒有說什麼，你為何收下這兩萬元？）乙○○說拆就拆了，沒有辦法，2 萬元就還給你，你先生就曉得了，我就收下來了。」、「（乙○○拿2
萬元給你時，你先生當時在店裡做什麼？）我先生在做早餐店的生意，我在後面廚房那邊，乙○○就拿錢給我，他說你先生就知道了。」、「（當時拆除隊的人是否還在場？）在場，但是有沒有看到我不知道，乙○○叫我去旁邊，他拿兩萬元給我。」、「（當時拆除隊有幾個人？）很多人，大約五、六個，我罵他們時鄰居都來看。」、「（請詳述乙○○叫你到旁邊拿兩萬元給你的過程）他就直接拿給我，他就回去了，其他我都不曉得。」、「（2 萬元是否有用包裝？）沒有。」、「（乙○○拿錢給你的位置離拆除隊有多遠？）沒有多遠，他們在那邊拆，乙○○在旁邊角落拿給我，大約6 步的距離。」等語（見原審上開審理筆錄），惟查被告乙○○堅決否認有證人林來好所述退還2 萬元情事，而依證人林來好所言，乙○○退款時拆除隊人員仍在場，林來好之情緒亦不穩定，款項又未經任何包裝，乙○○於此情形下退款，與常情不符，實屬有疑。況證人即任職建管處拆除隊之證人黃炳坤證稱：拆除當天被告乙○○是否有到現場，伊沒有印象，伊一直注意裡面等語（見原審93年2 月12日審理筆錄），故此部分關於退款之事實，僅有林來好之指述，無其他積極證據佐證，亦難遽為對被告等不利之認定。
⑶卷附致法務部調查局臺北市調查處之檢舉書及信封各乙紙，固載有寄件地址為臺北市○○街15號，檢舉內容稱該址為解決房屋違建問題，曾安排查報隊之甲○○飲酒及包2 萬元酬謝，但後來房子還是被拆了云云，然查上開檢舉書及信封為匿名，且居住於上址之人張文真亦否認檢舉函為其所寄發（見法務部調查局91年8 月12日調查筆錄），是以該等文件既屬未具名負責之黑函，自不足作為認定被告等犯罪之依據。(三)證人即任職建管處拆除隊之黃炳坤，以及被告聲請傳訊之證人即任職建管處查報隊之吳明仁，就系爭違建於90年2 月27日查報迄90年6 月14日遭強制拆除期間，被告曾否出面干預乙節，分別於原審審理時為下列證詞：
⑴證人黃炳坤於原審審理時證稱：「（有關本件張文真坐落在臺北市○○街15號1樓廚房後面的違建，是否你拆除的？）
是的。」、「（當天在拆除過程中，是否有人對你拆除的執行做任何表示？）沒有。」、「（你為何在檢察官偵訊時說，有一位甲○○的朋友請你們晚點拆，他是以前的同事？（提示並告以要旨））還沒有拆以前發生的事情，不是拆除當天的事情，在還沒有拆以前我有去過張文真的處所，那是甲○○的朋友，我不認識，他說要自行改善。」、「（這位甲○○的朋友是什麼人？）我不認識。」、「（你當天是否有注意到乙○○有到拆除現場？）我沒有注意到。」、「（有關張文真違建案，你去過張文真的處所幾次？）大概3 次。」、「（前面2 次去張文真的處所是為何事？）因為我們要拆房子要去疏導，例如有時候廚房要搬東西，要先去疏導，所以一次是疏導，還有1 次是張文真拿協調單給我，說他們有開協調會。」、「（有一位自稱甲○○的朋友的人，是你第幾次去張文真家時遇到的？）第一次吧。」、「（那個自稱甲○○的朋友，是否是在場的乙○○？）我忘記了，那時進進出出有很多人。」、「（拆除當天張文真是否有找第三人來阻止你拆除，或是來關心？）沒有，是他自己說要暫緩拆除，第三者我忘記了。有時候第三者，像他們的顧客、鄰居也會來講不要拆，你這樣講我不知道怎麼回答。」、「（甲○○就這個案子是否有跟你關心過？）沒有。」、「（從你第一次到張文真的違建戶到90年6 月14日之間，甲○○有無對你表示不要拆除本案？）沒有。」、「（同前述時間，甲○○是否有對你就本案做任何表示？）沒有。」等語（見原審93年2 月12日審理筆錄），足見證人黃炳坤業已明白證稱被告甲○○並未就系爭違建之拆除有所干預，而其雖提及於執行拆除宣導業務時，曾有自稱甲○○的朋友要求緩拆，惟證稱忘記為何人，無法肯認是否為被告乙○○，自難以證人黃炳坤之證詞，認定被告等於系爭違建之拆除過程，曾對建管處拆除隊人員有不法干預之舉動，進而推論其等曾向張文真收取不法利益。
⑵證人吳明仁於原審審理時證稱：「（你在張文真違建案件中，你去過現場幾次？）2 次。」、「（你是否記得這2 次的時間為何？）一次是2 月27日，另一次是送達時間3 月1 日，我是依據查報單的時間來回想的。」、「（這2 次是否都有同事同行？是何人？）是的，2 次都是甲○○。」、「（2 月27 日 當天，你在場停留多久？）那時張文真有打電話給乙○○一起來現場，後來大家一起泡茶，稍微聊一下就走了。」、「（是什麼人在聊？）大家都在聊，就是在場的張文真、乙○○、甲○○還有我都有在聊天，後來就離開了。」、「（聊天的內容為何？）我忘記了。」、「（張文真在2 月27日當天是否有要求免予拆除，或是請求不要拆除違建？）應該會有，但是我不是很確定。」、「（乙○○當時如何表示？）這部分我真的忘記了，只是他有在關心這個案子。」、「（他如何關心？他講了什麼話？）我不是很確定，類似關心，我不是很確定。」、「（乙○○是否有請求你們免拆張文真的違建？）我只能說，我們一定要開單，但是他當天說了什麼話我不是很確定。」、「（甲○○對於張文真當天請求免予拆除做何表示？）我不太確定，基本上我們的結論是回去還是要開單，就是這樣子。」、「（你3 月1 日送查報單時，情況為何？）送達查報單之後，就是違建處分書，我與甲○○就離開現場，就是他也沒有辦法說就這個案件有索賄的機會。」、「（3 月1 日你送查報單當天乙○○是否有在場？）沒有。」、「（是何人將查報單交給張文真？）由甲○○騎車，由我交查報單給張文真，這是我們處理送達的模式，要儘速離開，就是這樣的處理方式。」、「（2 月27日到4 月2 日你們（至臺北市議會）開協調會這段期間，甲○○就這件拆除案有無對你表示如何處理？）沒有。」「（你們在填載查報單之後，是否可以撤銷查報單？）沒有辦法，經過分隊長蓋完章之後就不能撤銷了。」、「（本件何時由分隊長蓋章？）於2 月27日由陳瑞榮分隊長蓋章。」等語（見原審93年1 月5 日審理筆錄），雖指被告乙○○於90年2 月27日查報違建當日，曾到場表達關心，此情亦為被告乙○○所自承，惟證人吳明仁並未指證有何具體違法情事，且指伊與被告甲○○仍依程序開單查報，是依證人吳明仁之證詞，被告等所辯並未就系爭違建之查報過程為任何不法情事，當非全然無據，自亦無由推論被告等曾向張文真收取不法利益。
(四)系爭違建自90年2 月27日查報，迄90年6 月14日遭強制拆除期間，張文真曾於90年3 月間向臺北市議會議員陳惠敏陳情希望不要拆除違建，嗣於90年4 月2 日與臺北市政府工務局建管處召開協調會，由任職建管處查報隊之吳明仁代表建管處出席等情，業據證人張文真、吳明仁於審理中分別證述在卷（見原審92年11月24日、93年1 月5 日、6 月9 日審理筆錄），並有卷附被告聲請原審向臺北市議會調取之陳情案暨協調會議相關資料可稽，足見張文真就系爭違建確有對外陳情之事，欲使系爭違建不被拆除，惟在上開長達約四個月之期間內，證人張文真雖稱交付賄款予被告甲○○，卻自承嗣後未向被告甲○○追問打點情形，被告甲○○亦未主動向其報告打點結果如何，而其亦未要求被告甲○○返還2 萬元等語（見原審92年11月24日、93年6 月9 日審理筆錄），若果如證人張文真指述已交付賄款予被告甲○○屬實，何以不追問被告甲○○辦理情形，何以未要求被告甲○○回報打點結果，又何以須再積極陳情，此亦與常理有違。另起訴書雖記載張文真於90年3 月1 日晚間交付2 萬元予甲○○，經甲○○允諾而收受，並旋向張文真表示會向建管單位打點，保證前述建物不會被拆除，張文真信以為真，乃繼續興建前述違建，至同年3 月底完工，惟證人張文真於審理時證稱：「（在你交付金錢之後，有無繼續施工？）那時已經快完工了。」、「（你所謂快完工的進度為何？）甲○○去查報時正好在鋪地磚，第二天就完工。」、「（你交付金錢是在完工前或是之後？）完工之後。」、「（是否在交付金錢予甲○○之後，還有繼續施作違建？）沒有，他已經測量我違建的情形，我是整建，舊違建整理的，他已經量過一邊一米，一邊兩米半。」、「（甲○○前去測量時，當時違建或是整建的施作情形為何？）已經好了。」等語（見原審93年6 月9 日審理筆錄），足見本件亦無起訴書所載張文真因甲○○於收受賄款後為保證不拆，而繼續興建系爭違建之情形。
(五)原審經將乙○○、張文真送法務部調查局實施測謊結果，據覆稱：「一、乙○○稱：（一）張文真交付甲○○金錢時其未在場；（二）其未幫甲○○交還張文真2萬元，上述問題
經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。二、甲○○罹心臟病，持有硝化甘油藥物，不合測謊條件」、「張文真稱：（一）其曾交付甲○○2 萬元；（二）乙○○有幫甲○○退還其2 萬元，上述問題經測試無情緒波動之反應，研判未說謊。」等情，有該局91年7月29日調科參字第09123052180號、92年3月12日調科參字第09200066450號測謊報告書在卷為憑。惟按：(一)測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。（三）測謊儀器品質良好且運作正常。（四）受測人身心及意識狀態正常。（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定（最高法院90年臺上字第3969號、92年臺上字第2282
號裁判意旨參照）。經查：本件鑑定單位法務部調查局乃具有專業鑑定儀器之機關，鑑定人即調查員李復國目前為美國測謊協會會員、中華民國鑑識科學學會會員，具備測謊專業能力，所使用之測謊儀器型號為761-98GA，測前有檢查紀錄功能，無故障因素，測謊環境具影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素，乙○○、張文真均於受測前出具測謊同意書，甲○○則因患有心臟病，有提出服用之藥物，為測謊之限制條件，故未接受測謊等情，業據鑑定人李復國於審理中結證在卷（見原審93年3月11日審理筆錄），並有卷附鑑
定人庭呈之乙○○及張文真測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊曲線圖表、測謊程序說明等件可稽，另被告乙○○於審理中提出病歷紀錄，爭執伊患有長期性消化性潰瘍，於測謊前後約20日內曾至醫院治療並領取處方，而卷附張文真之測謊對象身心狀況調查表上，並記載張文真患有坐骨神經痛之疾病，且經常服用藥物，惟查鑑定人李復國於原審審理時證稱：乙○○及張文真因未於測試當場提出診斷證明書或服用之藥物，故要看其生理反應是否符合測試之條件，生理反應的主要依據是測謊曲線圖表最中間之「膚電反應線」，若該線是圓滑狀，代表疾病沒有影響到膚電反應而可作測試，本件乙○○及張文真的膚電反應沒有不規則之狀況，故可以測試等語（見原審上開審理筆錄），是以前開鑑定人依其鑑定專業知識，詳述其認定乙○○及張文真之身心狀況得接受測謊之依據，公訴人所舉卷附測謊報告書，應符合前述測謊基本要件而具有證據能力。惟本件公訴人所舉之其他認定被告犯罪之證據，或非無瑕疵可指，或不足作為不利於被告認定之依據，均已如前所述，揆諸上開裁判意旨，當不得僅以測謊報告書作為對被告為有罪判決之唯一證據。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告甲○○、乙○○有貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款規定之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或他人不法利益，因而獲得利益之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告等犯罪。
六、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：㈠公訴人於起訴後，業於原審審理時當庭將起訴法條貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款，變更為貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款，惟原審未重新踐行刑事訴訟法第95條之程序規定，於法不合。㈡證人張文真自承伊僅小學畢業，不諳法律，且案發時間為93年2 月間，與原審傳喚張文真作證已相隔一段時日，自不能對過於枝節瑣碎之問題，強求當事人必須確切回答詳情或編綦縝密之案情經過，且張文真經鑑定未說謊，足見證人張文真之證言語真實性無礙，況證人張文真因對被告等關於違背職務之行為交付賄賂，經台灣台北地方法院判處有期徒刑1 年，褫奪公權2 年，緩刑2 年，更足認定被告等對於非主管或監督事務，利用職權機會或身分，圖私人不法利益。㈢被告甲○○、被告乙○○與證人張文真間固屬朋友關係，為非深交故舊或親戚，亦無任何債務糾紛，且被告甲○○與證人張文真的職業、身分，立場皆不同，張文真竟贈送被告甲○○2 萬元紅包，實非出於朋友間之禮尚往來，亦非償還欠款，應係被告甲○○所收受之賄款。㈣證人黃炳坤及吳明仁雖證稱在系爭違建拆除中，未見被告等對建管處之查報過程或拆除人員有不法干預之舉動，但被告甲○○向張文真收取2 萬元賄賂乙節，與收取後是否果真依證人請託，向主管人員為違背職務之行為，而使張文真之系爭違建免於拆除，乃屬有別，並不必然結合，且建管處人員眾多，則證人黃炳坤及吳明仁之證言，尚不足代表被告甲○○無任何不法干預之行為云云。惟查：㈠原審即令未重新踐行刑事訴訟法第95條之程序規定，但本院既已踐行告知程序，自已無損對被告等防禦權之維護。㈡本件賄款交付之時間、賄款數額如何決定、賄款交付時之狀態、收賄者之反應、有無為保證不拆等問題，並非枝節瑣碎之問題，乃屬核心問題，然證人張文真均無法為明確之指證，自難徒憑張文真之指訴遽認被告等有收受賄款之行為。至證人張文真雖有通過測謊鑑驗，然測謊之結果可能會因測謊者之情緒而有所影響，不得當作唯一證據，是以證人張文真雖通過測謊鑑驗，然其證詞有如上瑕疵可指，當不得遽認其所為之證述為可採。另本院依所得之證據，本於論理法則及經驗法則，取捨證據，而作出判決，自不受台灣台北地方法院前開判決之拘束。㈢本件公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告甲○○有收受2 萬元之賄款，有如前述，公訴人直指被告甲○○、被告乙○○與證人張文真間非深交故舊或親戚，亦無任何債務糾紛，且被甲○○與證人張文真的職業、身分，立場皆不同，張文真竟贈送被告甲○○2 萬元紅包，實非出於朋友間之禮尚往來，亦非償還欠款，而係收受賄款乙節，純屬推斷，委無足採。㈣公訴人雖謂被告甲○○向張文真收取2 萬元賄賂乙節，與收取後是否果真依證人張文真請託，向主管人員為違背職務之行為，而使張文真之系爭違建免於拆除，乃屬有別，並不必然結合云云，惟此前提係建立於被告甲○○有收受賄款之情況下，然本件所示證據尚不足證明被告甲○○有收受賄款，則公訴人所指之情形即無由成立，又公訴人另指稱建管處人員眾多，證人黃炳坤及吳明仁之證言無法明確證明被告甲○○即無任何不法干預之行為云云，乃屬其個人臆測之詞，亦不足採為不利被告等之論據。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　11　　日刑事第二十庭　審判長法　官陳貽男
法　官李世貴
法　官高明哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　12　　日