臺灣高等法院93年度上訴字第2897號

• 裁判案由: 違反廢棄物清理法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 03 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　93年度上訴字第2897號
上　訴　人
即　被　告　癸○○
上　訴　人
即　被　告　丑○○
上　訴　人
即　被　告　子○○
上　訴　人
即　被　告　戊○○
上　訴　人
即　被　告　巳○○
上五人共同
選任辯護人　莊守禮　律師
上列上訴人因違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度訴字第三五五號，中華民國九十三年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第七九號、二五七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○部分撤銷。
癸○○共同違反不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石之使用規定，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之挖土機（型號200、300）兩台均沒收之。
丑○○、子○○、戊○○、巳○○共同違反不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石之使用規定，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，均緩刑叁年。扣案之挖土機（型號200、300）兩台均沒收之。
事 實
一、庚○○（業經原審以共同連續未依規定領有廢棄物清理法清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理，累犯，判處有期徒刑壹年捌月確定）明知新竹縣新豐鄉○○段八一０地號之溜地（地目：溜、使用分區：山坡地保育區、使用地類別：水利用地，下稱系爭土地）係何鷹家、何啟杰、何啟政、何松雄、何起權、何啟堯、何啟桐、何鵬家、何玉卿、賴玉珍、何張元妹、何啟亮、何臺家、何啟境等人共有，為山坡地保育區之法定山坡地，非經地主何鷹家等共有人之同意下，不得擅自占用上開土地，在該處從事挖取土石之工作，竟於九十一年十一月六日，與新竹縣新豐鄉○○段八一０地號土地共有權人之一丙○○，以簽訂系爭土地溜地整池工程為名，雙方約定：工程總價新台幣（下同）三十五萬元，工程期限自簽約十日內開工，於三十工作天內完成，且該工程所有申請手續，由庚○○負責向新竹縣政府建設局水利課申請核准。詎庚○○未事先向主管機關申請核准及許可，為謀取挖掘該土地上較深層處之乾淨土石後再轉賣他人之利益，竟先於九十一年十一月十三日上午八時許起，以新臺幣（下同）每日二千元之代價，雇用不詳名字之丁○○○，再由該名丁○○○出面以每日七千元及一趟四百元之代價，雇用數名不詳姓名、年籍之成年男子，分別擔任挖土機駕駛及砂石車司機，以挖土機挖掘，由砂石車載運至寅○○負責經營之砂石場（即欣綸企業社、欣倫企業社）。嗣於同（十三）日經新竹縣新豐鄉公所農業課課員壬○○會同警方前往上開溜地查報，延至同年十二月六日，新竹縣政府派農業局技士辛○○前往上開溜地勘查，發現該地仍未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而開挖山坡地，影響水土保持，乃於同年十二月十一日，開具違反水土保持法之行政處罰處分書。
二、庚○○被查獲處分後，仍不知悔改，於九十一年十二月二十五日上午僱用具犯意聯絡之癸○○（曾因違反區域計畫法案件，經判處有期徒刑三月，於九十年六月八日執行完畢）擔任現場監工，再由癸○○雇用丑○○、子○○擔任挖土機司機，雇用戊○○、巳○○擔任砂石車司機，癸○○與丑○○、子○○、戊○○、巳○○均明知該八一０地號溜地為山坡地保育區之法定山坡地，未經地主何鷹家等共有人之同意，不得擅自占用上開土地，在該處從事挖取土石之工作，竟於附圖Ｂ所示位置，由癸○○擔任現場監工，丑○○、子○○以挖土機挖掘土石，戊○○、巳○○駕駛砂石車，將挖取之土石由砂石車載運以每立方米二百八十元之價格販賣予至寅○○負責經營之砂石場（即欣綸企業社、欣倫企業社）並載回沙質泥土回填，以免挖掘之坑洞太大，引人注目。嗣於九十一年十二月二十五日十四時三十分許，經壬○○會同新竹縣警察局竹北分局山崎派出所警員申○○等，新竹縣環境保護局稽查員己○○等，再次前往系爭土地，查得癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○除繼續從事上開行為外，尚至欣倫砂石場搬運土方，用以回填因開挖所造成之坑洞，且清除現場之建築廢棄物，裝載至砂石車上載運至苗栗縣西湖鄉之鴨母坑棄土場處理，並當場扣得丑○○、子○○所有之挖土機各一台（型號200、300），及戊○○所駕駛之車號ＨＮ–四六一號（燁龍汽車貨運股份有限公司所有）、巳○○所駕駛之ＡＭ–六三二號（鴻富通運股份有限公司）營業用曳引車各一部而查獲。經實測結果，癸○○等挖取土石之範圍如附圖Ｂ所示，佔用面積95.765平方公尺，另供回填之沙質泥土土堆如附圖Ｃ所示，佔用面積39.628平方公尺。
三、庚○○於九十一年十二月二十六日前往新竹縣警察局竹北分局山崎派出所投案，警方於當日上午九時三十分許，會同庚○○、癸○○及新竹縣環境保護局稽查員甲○○等，再次前往系爭土地現場勘查。旋丙○○自越南返台，即於九十二年一月八日上午九時三十分許，另會同辛○○、壬○○、庚○○、乙○○○○，前往系爭土地勘查，始知庚○○為實際行為人，而非丙○○，新竹縣政府乃將先前對丙○○之行政處分撤銷，另於九十二年一月十五日，以庚○○未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而擅自開挖山坡地及回填土方為由對庚○○以新竹縣政府農保字第0920000868-2號，執行違反水土保持法案件處分書，處罰鍰十二萬元，並命立即停止一切非法開發、使用行為，於挖填地表儘速實施全面植生復舊，並應於九十二年三月三十一日前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上。
四、案經新竹縣警察局竹北分局報告及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽分偵辦。
理 由
一、上訴人及被告等之供述及辯解：
訊據上訴人即被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○等人固不否認有從事右開事實所指之挖取土石各項工作，被告丑○○、子○○、戊○○、巳○○等人亦坦承未經丙○○以外之其他土地所有權人同意，無使用權源擅自從事占用他人山坡地採取土石，惟矢口否認有何違法之情事，被告癸○○辯稱庚○○有提供合法資料云云。被告丑○○、子○○、戊○○、巳○○等人則均以：是因為庚○○接到通知要他把這塊地植生復舊，所以我們才會去現場處理，我們只是賺工錢，不知有何違法云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）程序部分：
本件被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○及巳○○等人所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，原審認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，裁定本件改行簡式審判程序，由受命法官獨任為之，經核並無不合。又因改行簡式審判程序，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法，證人、鑑定人詰問之方式等，不受第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制（刑事訴訟法第273-2條參照），先予敘明。
（二）山坡地之認定：
查坐落新竹縣新豐鄉○○段810、811、813、817地號土地，於65年4月29日公布施行（嗣於75年1月10日、87年1 月7日、91年6月12日先後修正公布）之山坡地保育利用條例後，經行政院於68年11月21日以台六十八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府於69年2月6日以六十九府農山字第一二０一六六號公告為法定山坡地，並有新竹縣政府94年2月24日府農保字第094003060 4號函覆上開地號土地，為依山坡地保育利用條例第三條第三款規定所劃定公告之山坡地在案（見本院卷237頁），其保育、利用應依山坡
地保育利用條例之規定，甚明。
（三）被告等共同採取土石及其使用土地範圍、權屬：
１、被告等共同採取土石之認定：
同案被告庚○○被查獲後，仍於同年十二月二十五日上午，雇用癸○○擔任現場監工，再由癸○○雇用丑○○、子○○擔任挖土機司機，雇用戊○○、巳○○擔任砂石車司機，業據被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○等五人供述在卷。經本院於九十三年十二月十四日上午十時履勘現場，發現現場留有坑洞一處（如附圖Ｂ），坑洞旁有土堆一堆，挖掘附圖Ｂ所示坑洞檢視，該被挖掘之坑洞土石摻有天然級配，挖掘如附圖Ｃ所示土堆之土石檢視，該土堆之土石均摻有沙質的泥土，有履勘筆錄可憑。到場之被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○等五人於本院履勘現場時均供稱：挖掘土石的位置，即如豎立竹子上端綁紅線的位置、範圍（即附圖Ｂ所示），被告癸○○稱：我是現場的監工，在現場如附圖Ｂ所示位置用挖土機挖取天然級配，再用附圖Ｃ所示細沙回填到Ｂ點位置因挖取天然級配所造成的坑洞，被告戊○○稱：這細沙是從欣倫砂石場載二車過來準備要回填挖取溜地之天然級配後填平之用，這細沙成分是砂石場經過過濾以後摻有混泥土的細沙作為回填之物。被告巳○○稱：這細沙是從欣倫砂石場載三車過來準備要回填挖取溜地之天然級配後填平之用。被告癸○○又稱：係同案被告庚○○指示挖掘的範圍的，我們是邊挖掘土石天然級配，邊以砂石回填坑洞，以免挖掘面積坑洞過大，引起別人的注目等語。又證人即當地村長卯○○於本院準備程序中亦證稱：第一次與第二次去現場查看，都是在挖取土石（見本院九十三年十一月九日準備程序筆錄），證人申○○於本院履勘現場時證稱：我是在九十一年十二月二十五日下午二時十六分到現場的，會同新竹縣新豐鄉公所農業課壬○○到現場查察取締的時候，被告戊○○、巳○○稱：要將挖掘的土石運送到苗栗縣西湖箱子鴨母坑棄土場處理，但經我會同被告戊○○、巳○○到苗栗縣西湖箱子鴨母坑棄土場查證的時候，實際上並未運送到此地處理，而是送到欣倫砂石場處理。被告戊○○、巳○○均坦承稱：挖掘的土石是運送到欣倫砂石場處理，不是運送到苗栗縣西湖箱子鴨母坑棄土場處理（見本院九十三年十二月十四日勘驗筆錄），有本院履勘筆錄可憑，並有現場照片附卷足佐。再者，據新竹縣新豐鄉公所陳報本件山坡地違規使用查報情形為：①九十一年十一月十三日查報，違規使用情形為未經申請經有關單位核准，逕行開挖取石違反山坡地水土保持規定，經該所於九十一年十一月十三日上午十時會同山崎派出所前往取締並通知立即停止開挖。②九十一年十二月二十五日查報，違規使用情形為本案前經會同警方查處並經新竹縣政府處理違法罰款在案，不得開挖，但使用人庚○○等五人未經申請私自開挖丸石運走以泥土倒回，違反水保規定，經本所於九十一年十二月二十五日下午二時會 同山崎派出所取締查處，並將現場人員庚○○等五人送辦等情，有新豐鄉公所九十一年十一月十三日、九十一年十二月二十五日「山坡地違規使用查報表」二紙影本可據。經本院勘驗檢視卷存取締查處時現場照片（偵查卷五一頁下方、五四頁、五五頁、一三八頁上方、一三九頁下方」、原審卷「第一七二頁上方」等照片），照片所示卡車上顯皆為乾淨而屬天然級配之砂石，而非垃圾，有本院94年1月12日勘
驗筆錄足憑。由新豐鄉公所於現場查處所開具之上開山坡地違規使用查報表」所載及現場所攝照片可知，承辦人員至現場勘查結果，不論是九十一年十一月十三日，或係被告等人於九十一年十二月二十五日所涉行為，被告等人均係在挖取砂石（被告等再以泥土倒回），而非清理廢棄物，至堪明顯。再查，證人寅○○係砂石場（即欣綸企業社、欣倫企業社）之實際負責經營之人，九十一年十二月二十五日當天，被告癸○○除向其購買土沙十八台用以載回採取砂石之現場回填外，當日所採取之砂石亦皆係載運到證人寅○○所經營之砂石場賣給證人寅○○，此部土砂與砂石互為買、賣之事實，業據證人寅○○證述綦詳，參以被告等人當日被取締移送偵查後，被告癸○○為備當天辦理交保手續之用，隨即央請證人午○○前往寅○○之砂石場先行請領當日販賣砂石款項中之十萬元（因尚未詳細結算，故僅先取十萬元）準備辦理交保，有午○○前往向寅○○請領砂石款項之支出傳票影本在卷足憑。至隔日准予交保，午○○才將前述款項帶至地檢署先為癸○○、巳○○、丑○○三人辦理交保（偵卷七一至七三頁），待癸○○交保免予羈押後，再由癸○○至提款機領錢為子○○、戊○○二人辦理交保（偵卷七四、五頁），證人午○○所述渠前往向證人寅○○拿取販賣砂石款項之事實，自足以輔助證人寅○○所言雙方確存有買土沙及賣砂石之情，則被告等人挖取、販賣砂石之情即確屬事實，再由本件之全部事實觀之，挖取砂石販賣係有利可圖之舉，而清運垃圾廢棄物卻係要付給他人（廢棄物清理場）費用的賠錢生意，且在行情上係一車廢棄物的處理費要高過一車未清洗的砂石，惟查本件並查無任何人曾支付出此清運廢棄物之費用，且「鴨母坑棄土場」在查獲日亦無與被告癸○○或同案被告庚○○有任何之往來，而是日亦無本件所涉之車輛進出該棄土場，足證被告等人確係在採取販賣土石，再購買土沙回填，而非在清運垃圾廢棄物，極明。
２、使用土地範圍、權屬：
⑴被告等挖取土石之範圍如附圖Ｂ所示，佔用面積95.765平方公尺，另供回填之沙質泥土土堆如附圖Ｃ所示，佔用面積39.628平方公尺，均經本院於94年1月12日履勘明確，
並囑託新竹縣新湖地政事務所實測，而附圖Ｂ、Ｃ所示挖取土石之範圍及堆放回填之沙質泥土土堆位置，均位在新竹縣新豐鄉○○段八一０地號土地上，有新竹縣新湖地政事務所93年12月14日新湖地測字第0930005790號檢送土地複丈成果圖足據，上開八一０地號土地所有權人為何鷹家、何啟杰、何啟政、何松雄、何起權、何啟堯、何啟桐、何鵬家、何玉卿、賴玉珍、何張元妹、何啟亮、何臺家、何啟境等人共有，有土地登記簿謄本在卷可憑（見本院卷第176、177頁）。
⑵本院於94年01月12日履勘時，發現現場留有如附圖Ａ所示廢土一堆（佔用面積116.296平方公尺），位在新竹縣新
豐鄉○○段八一七地號土地上（該地號土地所有權人為辰○○○、未○○、劉思攸、李美玫等人共有，有土地登記簿謄本在卷足憑），現已雜草叢生，據新竹縣政府農業局辛○○證稱：新竹縣新豐鄉公所農業課壬○○已於九十一年十一月十三日已會同警方到過現場查報，並有在系爭土地上照像照片在偵查卷第九十七、九十八頁，而在偵查卷第五十四頁上方照片已顯示有廢土堆，如示意圖Ａ所示，該廢土堆從照片研判，應係外來之廢土，我是在九十一年十二月六日據新竹縣新豐鄉公所農業課查報，才到現場勘查的，我到現場勘查的時候，該Ａ廢土堆就已經存在等語（見本院九十三年十二月十四日勘驗筆錄），而查被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○等人於九十一年十二月二十五日始受雇於庚○○挖取土石，如附圖Ａ所示廢土一堆，要與被告等無涉。
（四）未經員興段八一０地號土地所有權人同意，無使用權源擅自從事採取土石之使用（被告占用他人山坡地採取土石之犯意認定）：
１、被告使用新竹縣新豐鄉○○段八一０地號土地範圍、權屬，已如前述，而於土地採取土石，乃事實上之處分行為，依民法第819條第2項規定應得共有人全體之同意（併參見土地法第34條之一），非共有人得單獨為之。上開八一０地號土地所有權人為何鷹家、何啟杰、何啟政、何松雄、何起權、何啟堯、何啟桐、何鵬家、何玉卿、賴玉珍、何張元妹、何啟亮、何臺家、何啟境等人共有，有土地登記簿謄本在卷可憑，丙○○僅係共有人之一，被告癸○○於本院審理中雖供稱：渠等是清除上面的土石，庚○○有提供合法的資料云云，惟始終無法提出正當使用上開地號土地之證明文件，以供查證，再者，同案被告庚○○雖提出其與地主丙○○就新竹縣新豐鄉員興村八一０地號溜地整池工程所訂立之承包契約書乙份（見偵查卷第四一至四八頁），姑不論溜地整池工程屬共有物之改良性質，依民法第820條第3項規定非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意不得為之，該契約書亦僅共有人之一丙○○簽名同意，仍未符上開規定，且溜地整池工程，與採取土石同意書，性質非同，況同案被告庚○○於原審法院審理時坦承係於第一次被查獲後由其個人所擬、為了向縣政府申請溜地整地所訂立的假契約等語（見原審卷第一六０頁反面、九十三年五月二十五日審判筆錄），證人丙○○就此接受訊問時亦閃躲其詞，被訊以是否要告被告庚○○偽造文書時又稱先保留意見，被告庚○○辯稱其與地主丙○○約定向其承租該溜地，並負責整池，代價是三十五萬元，挖出來的土石約一萬多立方米，日後賣給回收場約六十萬元則歸丙○○所有等詞，參諸證人即負責處理同案被告庚○○與地主丙○○間土地處理事宜之代書何繼相，業已於偵查中就地主丙○○本人其實是知道並同意被告庚○○在其所有之土地上整地一事，到庭證述在卷（見上開訊問筆錄），可見同案被告庚○○與地主丙○○洽商，付款予丙○○，以整地為名，實則租用該山坡地挖取土石出售牟利，其未經丙○○以外之其他土地所有權人同意，無使用權源擅自從事採取土石之使用，至明。同案被告庚○○顯無法提出合法使用該山坡地挖取土石之權源證明，被告丑○○、子○○、戊○○、巳○○等人於本院審理中坦承於上開地號土地挖取土石沒有經過丙○○以外其他地主的同意（見本院94年1月14日審判程序筆錄），應與事實
相符。而被告癸○○稱庚○○有提供合法資料云云，顯不足採，縱同案被告庚○○提出溜地整池工程承包契約書，亦與現場挖取土石作業不合，無可採信，被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○等人未經丙○○以外之其他土地所有權人同意，無使用權源擅自從事占用他人山坡地採取土石，足堪認定。
２、復據被告癸○○供承：伊是庚○○僱用擔任現場監工，再由伊雇用丑○○、子○○擔任挖土機司機，雇用戊○○、巳○○擔任砂石車司機。挖取乾淨的土石運出，載運乾淨土方進來回填。載運土方到現場回填一車要六百元，載運土石出去一車要九百元。一立方米的砂石賣二百八十元，庚○○從中抽取八十元，其餘的費用均歸伊所有。而僱用怪手、貨車運費、伙食費、租用地上鐵板等的費用均歸伊負擔。在該溜地挖取土石之前，庚○○有拿公文給我們看，但事先，伊沒有向庚○○要求提出水土保持計畫（見本院九十三年十月二十六日準備程序筆錄），被告丑○○、子○○兄弟供稱：共同擔任開挖土機的司機，是被告癸○○在九十一年十二月二十五日僱用，挖取乾淨的土石方，且載運乾淨土方進來回填。提供自己挖土機，八個小時七千元，七千元包含便當、挖土機的運費（見本院九十三年十月二十六日準備程序筆錄）。被告巳○○供稱：是駕駛自己的拖車載運砂石，係被告癸○○在九十一年十二月二十五日僱用，載運土方進去，並且把土石載運出去，工資以趟計，砂石一趟九百元，土石一趟六百元，當天土方只有載入三趟，土石載出三趟（見本院九十三年十月二十六日準備程序筆錄），被告戊○○亦供承：是開砂石車的司機，在九十一年十二月二十五日僱用，工資跟砂石車老闆算，一萬元抽二千三百元砂石車老闆的工資是以趟計，一趟砂石九百、一趟土石六百，當天作就被查獲，我土方只有載入一台，土石載出二台等語（見本院九十三年十月二十六日準備程序筆錄），而庚○○非法採取土石，已於九十一年十一月十三日經新竹縣新豐鄉公所農業課課員壬○○會同警方前往上開溜地查報，延至同年十二月六日，新竹縣政府派農業局技士辛○○前往上開溜地勘查，於同年十二月十一日，開具違反水土保持法之行政處罰處分書，業據證人壬○○、辛○○證實，並有處分書可據，庚○○僱用被告癸○○擔任現場監工，再由癸○○雇用丑○○、子○○擔任挖土機司機，雇用戊○○、巳○○擔任砂石車司機，均在庚○○非法採取土石被查獲之後，參以被告等被查獲時均偽稱挖掘的土石要運送到苗栗縣西湖箱子鴨母坑棄土場處理（按實際上係運送到欣倫砂石場），據擔任砂石車司機之被告巳○○本院履堪現場時坦稱：此乃伊提供之建議，就其認知，警察調查時稱：挖掘的土石要運送到苗栗縣西湖箱子鴨母坑棄土場處理，非運送到欣倫砂石場，就會沒事等語（見本院九十三年十二月十四日勘驗筆錄），其等事先擬妥於警察調查時之因應（應付）方法，對非法採取土石，顯然知情，並具有犯意聯絡，至明。
（五）綜上所述，被告等之犯行，事證明確，應於依法論科。至於辯護人原聲請訊問證人午○○，待證事項無非係有無向證人寅○○拿取款項，何種款項，用以佐證寅○○所言雙方係買、賣土沙及砂石之事實，惟上開事實已明，且辯護人於準備程序中表示捨棄訊問，即無再行傳訊之必要，併予敘明。
三、論罪：
（一）按在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰四、採取土石... 又在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用；又違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條、第34條第1項分別訂有明
文。本件被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○等人未經丙○○以外之其他土地所有權人同意，無使用權源擅自占用他人山坡地從事採取土石，核其等所為，係違反山坡地保育利用條例第10條規定，而犯同條例第34條第一項之罪。又該條係對無使用權人所設處罰規定，為刑法上竊佔罪之特別法，毋庸再依竊佔罪論處。
（二）被告等人間就上開犯行，被告癸○○與庚○○間，被告癸○○並與被告丑○○、子○○、戊○○、巳○○等人間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
（三）被告癸○○有違反麻醉藥品管理條例案件前科，復於八十九年間因違反區域計畫法案件，經原審判處有期徒刑三月確定，於九十年六月八日易科罰金執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷足參，其於受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、撤銷改判及科刑之理由：
原審就被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○等予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○等違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，而未違反廢棄物清理法第四十一條第一項規定，不得依廢棄物清理法第四十六條第一項第四款規定科以刑責，原審認事用法不無違誤。被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決關於癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○部分撤銷。爰審酌被告庚○○為能將地表下層之乾淨土石外運以謀取暴利，竟在明知法令規定之情形下，猶執意犯罪，並找來本身即在從事廢棄物清除工作之共犯癸○○一同犯罪，而其餘被告為圖自己之利益竟即罔顧公共利益而犯罪，及其等之品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害與犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。末查，被告丑○○、子○○、戊○○、巳○○等四人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表等在卷足參，其等經本次偵、審過程之教訓，今後當知警惕，信無再犯之虞，本院認前開對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併各諭知緩刑三年，以勵自新。末按山坡地保育利用條例第三十四條第五項沒收之機具（非違禁物），未明示「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定辦理，即應以被告所有者為限始得宣告沒收。查本件當場扣得挖土機各一台（型號200、300），分屬丑○○、子○○所有，業據被告丑○○、子○○於警訊中供認無訛（見偵字第七九號第11頁、第23頁），其為載運土石之機具，應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項規定沒收之。至於扣得戊○○所駕駛之車號ＨＮ–四六一號曳引車一部，車主為燁龍汽車貨運股份有限公司（設桃園縣平鎮市○○里○○街１４９號８樓），巳○○所駕駛之ＡＭ–六三二號營業用曳引車一部，車主為鴻富通運股份有限公司（設苗栗縣苗栗市勝利里榮興１之２號一樓），非屬被告所有，業經戊○○、巳○○供明，並有車號查詢汽車車籍資料二紙在卷足據，自不得宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨：
公訴意旨另以：庚○○（業經原審以共同連續未依規定領有廢棄物清理法清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理，累犯，判處有期徒刑壹年捌月確定）於九十一年十一月六日，與新竹縣新豐鄉○○段八一０地號土地所有權人丙○○簽訂系爭土地溜地整池工程，雙方約定：工程總價三十五萬元，工程期限自簽約十日內開工，於三十工作天內完成，且該工程所有申請手續，由庚○○負責向新竹縣政府建設局水利課申請核准。詎庚○○未事先向主管機關申請核准及許可，僱用具犯意聯絡之現場監工癸○○，挖土機駕駛丑○○、子○○，砂石車司機戊○○、巳○○，將不詳姓名人士以前非法傾倒在系爭土地上之建築廢棄磚頭、木板、布、塑膠管（袋）等物挖開，直接挖取系爭土地深層乾淨、具經價價值之土石外運謀利，迄至九十一年十一月十三日，經新竹縣新豐鄉公所農業課課員壬○○會同警方前往系爭土地查報，延至同年十二月六日，新竹縣政府派農業局技士辛○○前往系爭土地勘查，於同年十二月十一日，以新竹縣政府農保字第091131583- 2號執行違反水土保持法案件處分書，對丙○○處罰鍰六萬元，並命立即停止一切非法開發、使用行為，於挖填地表儘速實施全面植生復舊。嗣於九十一年十二月二十五日十四時三十分許，經壬○○會同新竹縣警察局竹北分局山崎派出所警員申○○等，新竹縣環境保護局稽查員己○○等，再次前往系爭土地，查得癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○除繼續從事上開行為外，尚至欣倫砂石場搬運土方，用以回填因開挖所造成之坑洞，且清除現場之建築廢棄物，裝載至砂石車上載運至苗栗縣西湖鄉之鴨母坑棄土場處理，並當場扣得丑○○、子○○所有之挖土機各一台（型號20 0、300），及戊○○所駕駛之車號ＨＮ–四六一
號、巳○○所駕駛之ＡＭ–六三二號營業用曳引車各一部而查獲；而於九十一年十二月二十六日，庚○○前往新竹縣警察局竹北分局山崎派出所投案，警方於當日上午九時三十分許，會同庚○○、癸○○及新竹縣環境保護局稽查員甲○○等，再次前往系爭土地現場勘查。旋丙○○自越南返台後，再定期勘查，始知庚○○為實際行為人，乃撤銷先前對丙○○之行政處分，改對庚○○處罰鍰十二萬元，並命立即停止一切非法開發、使用行為，及植生綠化。案經新竹縣警察局竹北分局報告及檢察官簽分偵辦。因認被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○均亦違反廢棄物清理法第四十一條第一項之規定，均應依廢棄物清理法第四十六條第一項第四款規定科以刑責。並認被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○於九十一年十二月二十五日查獲前即與被告庚○○有共同犯意聯絡，亦有違反山坡地保育利用條例第十條之規定，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定科以刑責。
（二）起訴論據及被告之供述暨辯解：
公訴人認被告等人涉有上開罪嫌，無非以：訊據被告庚○○、癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○除挖取系爭土地土石外運謀利一節外，餘皆坦承不諱，然查：右開未經主管機關核准，在山坡地為溜地整理、廢棄物處理、開挖土石外運，暨未經主管機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，從事廢棄物清除、處理之事實，業經被害人丙○○指述在卷，並經證人即新竹縣新豐鄉公所課員壬○○、新竹縣政府農業局技士辛○○、山崎派出所警員申○○、新竹縣環境保護局稽查人員己○○、甲○○、乙○○○○證述屬實，復有新竹縣政府九十一年十二月十一日農保字第091131583-2號執行違反水土保持法案
件處分書、新竹縣新豐鄉山坡地違規使用查報表、新竹縣環境保護局稽查工作紀錄表、私人水利地、溜地整地申請書（為庚○○單方面所擬，雖於九十一年十一月二十二日，遞至新竹縣新豐鄉公所祕書室申請，惟核准權責機關為新竹縣政府，而新竹縣政府迄本件案發前，均未核准，癸○○等人即行動工）、系爭土地登記謄本及地籍圖謄本、系爭土地溜地整池工程契約書、代保管單、查獲現場照片（九十一年十二月二十五日所攝，其中照片確有砂石車裝載乾淨深層之砂土）、新竹縣新豐鄉公所九十二年一月二十四日新鄉農字第0920000652號函及所附之查獲照片（係九十一年十一月十三日所攝）、新竹縣警察局竹北分局九十二年三月二十九日北警刑字第0920020764號函及所附之詢問筆錄、查證報告表、統一發票、照片（鴨母坑棄土場、欣倫砂石場）、土地所有權狀、照片（壬○○提供，含九十一年十一月十三日、同年十二月二十五日所攝，後者照片確有砂石車裝載乾淨深層之砂土）、新竹縣新湖地政事務所九十二年二月十一日新湖地政所登字第0920000518號函及所附之土地登記謄本、分割繼承資料、庚○○答辯狀、新竹縣九十二年一月十五日農保字第0920000868-2號執行違反水土保持法案件處分書、違規使用山坡地案件現場勘查紀錄、新竹縣政府九十二年一月二十日府地用字第0920007669號函附卷可證。從而，被告庚○○等六人所辯，無非事後卸責之詞，其等犯嫌均堪認定，資為論據。訊據上訴人即被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○等人固不否認有從事右開事實所指之各項工作，惟均矢口否認有何違反廢棄物清理法之情事，辯稱：是因為庚○○接到通知要他把這塊地植生復舊，所以我們才會去現場處理，我們只是賺工錢，但是這些都是事業廢棄物，所以不需要取得廢棄物之清除及處理許可文件即可處理云云置辯。辯護人為被告等辯護稱：本件與現場所涉之情節實與置於一旁之垃圾無關，被告等人沒有違反廢棄物清理法之規定。92年偵字第79號第五一頁下方、五四頁、五五頁、一三八頁上方、一三九頁下方、原審法院卷第一七二頁上方等照片所示之內容，均為乾淨之砂石，而非垃圾。新豐鄉公所的『山坡地違規使用查報表』所示，可以證明被告等人於現場所涉犯之事實即與違反廢棄物清理法無關等語。
（三）法律規定及判決例：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
（四）本院之判斷：
１、關於廢棄物清理法之規範；
按廢棄物清理法第四十一條第一項前段規定：「從事廢棄物清除、處理業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得『受託』清除、處理廢棄物業務」，並於同法第四十六條第一項第四款就未依該法第四十一條第一項前段規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物者，處一年以上五以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。依據法條文義之解釋，廢棄物清理法第四十六條第一項第四款處罰之行為主體，係以為他人從事清除、處理廢棄物業務者為限，而廢棄物清理法所定之「業務」一詞，係指個人基於其社會地位繼續反覆以同種類之行為為目的之社會活動（最高行政法院八十八年度判字第八００號判決可資參照）。是以，倘非專以經營清除、處理廢棄物為業務之機構，或從事以反覆實施為他人清除、處理廢棄物為目的之社會活動之人，自非廢棄物清理法第四十一條第一項所稱之從事廢棄物清除、處理業務者，即非同法第四十六條第一項第四款規定處罰之對象。又按廢棄物清理法第四十六條第一項第四款之清除、處理客體必須是該法所稱之「廢棄物」，即一般廢棄物或事業廢棄物，依內政部八十九年五月十七日訂頒「營建剩餘土石方處理方案」及九十一年九月十七日公告訂頒之「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」等規範所公告之產物，為可再利用之資源，應非廢棄物清理法所指之廢棄物（最高法院九十二年度台上字第一五四八、九十一年度台上字第七四０六號判決意旨參照），故就符合所公告之再利用種類或營建剩餘土石方種類者，固無違反廢棄物清理法第四十六條第一項第四款犯行可言，惟處理之客體若不是符合公告之再利用種類或營建剩餘土石方種類者，行為人即屬違反廢棄物清理法第四十六條第一項第四款之情形而應予以處罰。是本件被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○受雇於已判決確定之庚○○在上開土地挖取土石等行為是否該當於上開規定，即應予究明，始足為斷罪之依據。
２、本件被告癸○○等並無清除、處理所謂之「廢棄物」並以之為業：
依起訴書所載：「庚○○未事先向主管機關申請核准及許可，僱用具犯意聯絡之現場監工癸○○，挖土機駕駛丑○○、子○○，砂石車司機戊○○、巳○○，將不詳姓名人士以前非法傾倒在系爭土地上之建築廢棄磚頭、木板、布、塑膠管（袋）等物挖開，直接挖取系爭土地深層乾淨、具經價價值之土石外運謀利。」等事實（見起訴書第二頁第十三行起至同頁倒數第一行），受雇於庚○○之被告癸○○等人之目的係直接挖取系爭土地深層乾淨、具經價價值之土石外運謀利，僅其挖取乾淨土石之際，將不詳姓名人士以前非法傾倒在系爭土地上之建築廢棄磚頭、木板、布、塑膠管（袋）等物挖開而已，被告癸○○等人既僅挖取乾淨土石外運，該乾淨土石非「廢棄物」，縱挖取乾淨土石之際，將不詳姓名人士以前非法傾倒在系爭土地上之建築廢棄磚頭、木板、布、塑膠管（袋）等物挖開，未加清除、處理，自無所謂清除、處理「廢棄物」並以之為業之可言。
３、被告等人挖取、販賣砂石並購買土沙回填，並非處理垃圾「廢棄物」：
⑴依被告等人所標示進行挖取作業之位置論（即附圖Ｂ所示），被告等人確係在現場挖取天然級配之砂石後販賣予欣倫砂石場，再由欣倫砂石場載回土砂回填現場之坑洞，而非在挖取、清運垃圾。而附圖Ａ所示之廢土堆，據證人辛○○所證，最遲於九十一年十一月十三日之前即已存在，顯非被告等人於同年十二月二十五日被查獲之時所載運而來或擬將之載運他去。證人申○○亦證稱被告等人並未曾挖取、載運垃圾前往西湖鄉之鴨母坑棄土場。足見被告等人於現場所涉之情節實與置於一旁之垃圾無關，被告等人之行為即未違反廢棄物清理法之規定。
⑵原審判決理由一、之（四）項載：「再查，細觀上開所有查獲之現場照片中所拍攝到砂石車上載運之土石中，均有混雜著木條、廢棄磚頭、布、塑膠管、塑膠袋等垃圾，尤其偵查卷五一頁下方、五四頁、五五頁、一三八頁上方、一三九頁下方、本院卷第一七二頁上方等照片最為明顯，：：」云云，惟據本院勘驗原審判決書第七頁之第（四）項所載指述「偵查卷五一頁下方、五四頁、五五頁、一三八頁上方、一三九頁下方」、原審卷「第一七二頁上方」等照片所示之內容，照片所示卡車上顯皆為乾淨而屬天然級配之砂石，而非垃圾，該等照片所示垃圾之內容其實皆係一旁之垃圾堆或遠處可見之堆放垃圾之處，此部分事實本與被告等人之犯行無關，顯不足以認定被告等人係在清運垃圾，甚明。
⑶證人卯○○係當地之村長，被查獲當日，被告等人一進到現場開始工作之時，證人即已到現場關切、查看，是時就證人所見，被告等人確係在採取砂石運出，而非在清運垃圾廢棄物，迨下午警察到場之時，證人卯○○又到場查看，被告等人仍係在清運深層乾淨之砂石（即拖車上所載之內容），而非在清運垃圾廢棄物，並明確證陳：到現場看到的垃圾，垃圾是別人偷倒的，而被告他們的挖土機是在挖石頭，不是挖垃圾及載垃圾，載運的貨車上面都是石頭（見本院九十三年十一月九日準備程序筆錄），足見被告等人確未涉違反廢棄物清理法之犯行；再核之新豐鄉公所課員壬○○於九十二年一月十七日檢察官訊問時所述：「是的，（九十一年十二月二十五日下午二時）當時是有人報案，我們請警方配合共同前往，當時我有有拍照，我發現卡車上都是載運砂石，並未載運廢棄物，現場之廢棄物是很久以前不知何人所偷倒的，並不是新倒的。」、「有，（九十一年十二月六日）那一次和十二月二十五日之情形相同，都是挖取砂石，另外我在現場看到一些黑色的土，應該是要拿去回填挖空的土地，他們的目標應該是要石頭，因為石頭比較值錢。」（見偵查卷一二八頁），證人壬○○所述亦足證被告等人所載運者確為砂石，而非現場之垃圾廢棄物；再徵諸新竹縣竹北分局山崎派出所警員申○○於同前述日期檢察官訊問時所為之證述亦為：「：：我發現卡車上都是載運未清洗砂石，並未載運廢棄物，：：」（見偵查卷一二九頁），以上證人即村長卯○○、新豐鄉公所課員壬○○、新竹縣竹北分局山崎派出所警員申○○之證詞證明被告等人所載運者確為砂石，非廢棄物，現場堆積之垃圾廢棄物即與被告等無關，被告等人即確未違反廢棄物清理法之規定。至於本件於九十一年十二月二十五日經警查獲後，係將原同案被告庚○○與被告癸○○及挖土機二名、拖車司機二名移送法辦，而證人即村長卯○○於九十三年十一月九日作證時卻係稱其於現場有看到二部怪手及三、四部卡車等語，互有不符之處，乃因當時確由兩部怪手同時在挖取土石作業，各自將土石挖上其旁之卡車，另有二部拖車則在一旁排隊等待，故當時在現場之卡車確有四部，而其他之車輛則已載運土石出去或尚未回來而還在途中，迨警察到達現場後，只將二部怪手及二部已裝運土石之卡車扣下，並命二部排隊等待之空車先行離開，而離開之空車隨即用無線電通報其他之車輛不用再回現場，其後警方僅移送二位怪手司機及二位卡車司機之故，非證人卯○○所述不實，併予敘明。
５、被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○於九十一年十二月二十五日查獲前並無與同案被告庚○○有於上開員興段八一０地號土地挖取土石：
同案被告庚○○被查獲後，於同年十二月二十五日上午，雇用癸○○擔任現場監工，再由癸○○雇用丑○○、子○○擔任挖土機司機，雇用戊○○、巳○○擔任砂石車司機，業如前述，是被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○於九十年十二月二十五日查獲前並無與同案被告庚○○有於上開員興段八一０地號土地挖取土石之行為，洵可認定。
（五）此外，尚無其他積極證據足以證明被告等確有違反廢棄物清理法第四十一條第一項規定，應依廢棄物清理法第四十六條第一項第四款規定科以刑責之犯行，亦無其他證據證明被告癸○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○於九十一年十二月二十五日查獲前有與同案被告庚○○有於上開員興段八一０地號土地挖取土石，違反山坡地保育利用條例第十條之規定，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定科以刑責之犯行。公訴人就此尚有誤會，原應對被告癸○○等上開此部分亦為無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
六、附論：
按水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項之罪，除分別有其他情形外，均尚須有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之具體事實存在為必要（最高法院86年度台上字第1622號判決參照）。又山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，必須已發生具體公共危險之結果，始克成立，否則僅屬行政罰鍰範疇，此觀該法條第一項第四款、第三項自明（最高法院78年度台上字第756號、79年度
台上字第5248號判決參照）。查本件開挖土石行為，截至目前為止尚無證據顯示有致生水土流失之情形，業經新竹縣政府94年2月24日府農保字第0940030604號函覆本院在卷（見
本院卷第237頁），本件既無致生水土流失或已發生具體公
共危險之結果之具體事實存在，自無水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之適用，併予敘明。
七、適用之法條：
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項、第四十七條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日刑事第二十一庭審判長法 官 溫耀源法 官 周政達法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹中 華 民 國 94 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
山坡地保育利用條例第9條
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
一、宜農、牧地之經營或使用。
二、宜林地之經營、使用或採伐。
三、水庫或道路之修建或養護。
四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五、建築用地之開發。
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七、墳墓用地之開發或經營。
八、廢棄物之處理。
九、其他山坡地之開發或利用。
山坡地保育利用條例第10條
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。