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臺灣高等法院93年度上訴字第3171號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3171號上　訴　人 即　被　告　乙○○ 指定辯護人　本院公設辯護人 甲○○ 上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣新竹地方法院93年度訴字第205 號，中華民國93年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第2371號、第207 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣拾伍萬元。罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。 事 實 一、乙○○曾因違反懲治盜匪條例案件，經判處有期徒刑八年確定，又因竊盜案件，經判處有期徒刑一年確定，嗣於民國八十年依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑六月，再與另案因偽造文書罪所判決確定之有期徒刑四月，經本院臺中分院裁定定應執行刑為有期徒刑八年四月，於八十三年一月二十六日縮短刑期假釋出獄，八十七年一月三十日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，基於違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受，而不履行交割，足以影響市場秩序行為之規定，覓妥有幫助犯意之吳克倫，再由吳克倫覓得亦有幫助犯意之堂姐吳惠芬，由吳惠芬於九十一年二月四日，先至可在有價證券集中市場為買賣之證券商亞東證券股份有限公司新竹分公司（下稱亞東證券公司）簽定委託買賣證券受託契約，開立有價證券委託買賣帳戶，委託該公司於集中交易市場買賣在證券交易所上市之股票，於取得證券集保存摺、銀行存摺各一本後，連同開戶印章一個、營業員王舒義名片一紙交付予吳克倫，由吳克倫於新竹市龍山社區，將上開吳惠芬之開戶資料以數千元代價出售予乙○○，吳克倫從中交付二千五百元給吳惠芬為酬（吳克倫、吳惠芬部分，業經原審判決罪刑確定）。乙○○取得上開帳戶資料後，即於同年二月六日，或以本人電話下單，或以透過在臺北某處檳榔攤之不詳姓名年資料，向不知情之亞東證券公司營業員王舒義（成年人），轉向集中交易市場以每股單價新台幣（下同）二十四點八元（起訴書誤載為二十八元）及二十五元之價格，買進在證券交易所公開上市之統懋半導體股份有限公司股票（下稱統懋股票）二十八張及七十二張（一張均一千股，下同），同日稍後復接續以每股二十五元之價格成交買進統懋股票五十張，均經有人承諾接受，本應於同年月八日辦理交割（起訴書誤載為六日），乙○○竟不履行交割義務，足以影響證券市場之交易秩序。嗣經亞東證券公司代為辦理交割並代墊股款後，即依規定將上開統懋股票一百五十張即十五萬股向集中市場報價，於同年月十八日（起訴書誤載為十七日）以每股單價二十三點五元賣出，計損失三十五萬九千四百二十六元（包括股款價差及手續費、交易稅、違約交割費等）。 二、案經亞東證券公司代表人張義濱訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後自動檢舉偵查起訴。 理 由 一、右開上訴人即被告乙○○對於其以數千元代價向吳克倫購得吳惠芬之上開證券帳戶後，於九十一年二月六日，或以本人電話下單，或以透過在台北某處之姓名年籍不詳之不知情檳榔攤小姐電話下單之方式，利用不知情之亞東證券公司營業員王舒義下單接續向集中交易市場報價，買進在證券交易所公開上市之前述統懋股票後，違約不履行交割之事實，迭據其於偵、審中坦承不諱，核與共犯吳克倫、吳惠芬就上開證券帳戶之開立情節所述相符，並經告訴代理人謝巧君、王希平指訴及證人王舒義證述無訛，且有吳惠芬之開戶申請書、委託授權（受任承諾）代理開戶及買賣證券等授權書、開戶同意書、客戶自填徵信資料表、 憑單暨合併買賣報告書、世華聯合商業銀行信託部客戶交易應收付試算表等在卷可憑（見第六四二號偵他卷第三至一０頁、第三六、三五頁）。被告之自白與事實相符，堪以採信。按有價證券買賣之給付或交割，應以現款現貨為之。故買賣有價證券，必須具備足夠之資金，能確實履行交割始可，否則資金不足即隨便報價買賣，豈非流於買空賣空，交易市場豈不大亂。又證券交易法第一百五十五條第一項第一款之犯罪構成要件為「在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。」只要有違約不交割之事實及對違約不交割之事實已有認知及意欲即為已足，更不論造成違約交割之原因為何。所謂足以影響市場秩序，只須有影響市場秩序之虞為已足，不以實際造成市場秩序之危害為必要。經查，上訴人買賣股票並未具備足夠之資金，已據其供認在卷，顯係基於漲則交割，跌則違約不履行交割之犯意而為，又本件不履行交割之股票金額高達三百七十餘萬元，自足以影響市場秩序。事證明確，上訴人之犯行，堪以認定。 二、上訴人雖以其前於九十一年一月間，與彭玉英等人利用劉日興、林月雪、陳志鴻、陳麗芬、陳錦輝等人之證券帳戶，在集中交易市場報價下單承買，經有人承諾接受後卻違約不履行交割，涉犯違反證券交易法第一百七十一條第一款規定之案件，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十二年七月十日，以九十二年度偵字第一四七二六號為不起訴處分確定，本件犯罪事實與前開利用劉日興、林月雪、陳志鴻、陳麗芬、陳錦輝等人之證券帳戶違約不履行交割部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本件不得起訴云云置辯。然查： （一）按刑事訴訟法第二百六十條規定，不起訴處分已確定者，非有該條第一、二款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。該法條所稱之同一案件，係指事實上之同一案件而言，不包括連續犯、牽連犯之法律上同一案件。蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，從而已經不起訴處分之部分，即與其他未經起訴之部分不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第二百六十條規定之限制。（二）上訴人上開於九十一年一月間，利用劉日興、林月雪、陳志鴻、陳麗芬、陳錦輝等人之證券帳戶而違約不履行交割之事實，既經檢察官為不起訴處分確定，有前述檢察署檢察官九十二年度偵字第一四七二六號不起訴處分書可參（見原審竹簡第八九號卷第四六頁），依上說明，則本件上訴人利用吳惠芬證券帳戶於九十一年二月六日所為違約不履行交割之犯罪事實，即無裁判上一罪關係之適用，是上訴人所指本件因與業經不起訴處分確定部分有連續犯關係，故亦不得起訴云云，顯非的論，本件起訴並無不合法可言。 三、上訴人又辯稱本件之犯行與其經臺灣板橋地方法院於九十一年七月十八日以九十一年訴緝字第七七號判決有期徒刑三年十月，嗣遞經本院、最高法院駁回其上訴（上訴逾期），而告確定之違反證券交易法案件，兩者有連續犯之裁判上一罪關係，本件應判決免訴云云。然查： （一）上訴人前揭已判決確定之違反證券交易法案件，其犯罪時間係自八十九年一月間起至同年六月止，有前述九十一年訴緝字第七七號判決在卷足佐（見原審竹簡第八九號卷第三六至四三頁），本件犯罪時間係九十一年二月間，兩者犯罪時間相距已有一年半以上，時間顯非緊接。 （二）況上訴人因前揭確定判決之案件，經於八十九年七月六日遭查獲後，即於翌日羈押於臺灣臺北看守所，至九十年一月二日止。九十年七月二十六日復因恐嚇案件，經羈押於臺灣桃園看守所至九十年九月二十一日始當庭釋放，有原審法務部在監 九號卷第四七頁）。上訴人前案遭查獲後已羈押合計近八個月之久，且核本件其所使用之吳惠芬人頭帳戶，係上訴人在九十一年二月間始價購取得，並非前案留存所使用之帳戶，即與前案並無關聯性。據此，殊難認定上訴人於九十一年二月間之本件犯行，與八十九年間之犯罪係基於同一之概括犯意。上訴人執此抗辯本件曾經判決確定，應為免訴之判決，並非可採。 四、上訴人行為後，證券交易法第一百七十一條業於九十三年四月二十八日修正公布（九十三年四月三十日生效），將原法定刑「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」提高為「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金」，比較新舊法結果，以修正前之規定有利於上訴人。核上訴人所為，係違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款之規定，應依修正前證券交易法第一百七十一條第一款之規定處斷。 （一）按依證券交易法第一百五十條前段及第一百五十一條之規定，得於有價證券集中交易巿場為上市股票之買賣者，限於訂有使用有價證券集中交易巿場契約之證券自營商或證券經紀商，故如投資人利用不知情之證券自營商或證券經紀商，轉向集中交易市場報價，經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序者，係成立同法第一百七十一條之罪之間接正犯，而非逕依該規定處罰（最高法院九十一年度台上字第五二0 五號判決、八十一年度台非字第六六號判決參照）。查統懋半導體股份有限公司股票為已公開發行之已上市公司股票，其買賣以證券商為主體，向集中交易市場為之。上訴人明知並無足夠之資金及該統懋半導體股份有限公司股票為已上市之公司股票，竟在亞東證券公司下單委由證券經紀商即該公司不知情之營業員王舒義轉向台灣證券交易所報價買賣，其係利用不知情，無犯罪故意之人遂行犯罪行為，為間接正犯。 （二）上訴人前因違反懲治盜匪條例案件，經判處有期徒刑八年確定，又因竊盜案件，經判處有期徒刑一年確定，嗣於民國八十年依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑六月，再與另案因偽造文書罪所判決確定之有期徒刑四月，經本院臺中分院裁定定應執行刑為有期徒刑八年四月，於八十三年一月二十六日縮短刑期假釋出獄，八十七年一月三十日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份可稽，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。 五、原審據以論科，雖非無見。然查，原判決於事實一欄記載上訴人上開犯行，與其於九十一年一月間，利用劉日興、林月雪、陳志鴻、陳麗芬、陳錦輝等人之證券帳戶而違約不履行交割之事實，係基於同一概括犯意而為，惟於理由一欄則認定兩次犯行並無裁判上一罪關係之適用，而有事實與理由不相適合之違誤。上訴意旨仍執前詞為辯，雖無足取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人已因同類型之違反證券交易法犯行，經法院審理中仍犯下本件犯行，足見係蓄意而為，此次違約交割對於證券交易秩序之影響，以及造成告訴人之損失，迄未賠償，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。 六、原審檢察官論告另以：上訴人與彭玉英等人利用劉日興、林月雪、陳志鴻、陳麗芬、陳錦輝等人之證券帳戶，在集中交易市場報價下單承買，經有人承諾接受後卻違約不履行交割，亦涉有違反證券交易法第一百七十一條第一款等罪嫌，認此部分與前揭起訴部分為連續犯之裁判上一罪關係，而擴張此部分之起訴範圍，固非無見。然按刑事訴訟法第二百六十條規定，不起訴處分已確定者，非有該條第一、二款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。上訴人此部分利用劉日興、林月雪、陳志鴻、陳麗芬、陳錦輝等人之證券帳戶，在集中交易市場報價下單承買，經有人承諾接受後卻違約交割之違反證券交易法等案件，既經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十二年七月十日以九十二年度偵字第一四七二六號不起訴處分確定，已如前述。此部分既無刑事訴訟法第二百六十條所定各款情形，即不得再行起訴，亦無所謂起訴效力所及之情事，原審檢察官所指，尚有誤會，本院就該不起訴確定部分即不得審理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、修正前證券交易法第171 條第1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第47條、第42條第2 項，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。 本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　14　　日刑事第二十一庭審判長法　官 溫耀源 法　官 邱同印 法　官 吳 燦 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳靜姿 中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前證券交易法第一百七十一條第一款 有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。 證券交易法第一百五十五條第一項第一款 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰ 一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。