93上訴字第373號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：95 年 01 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93上訴字第373號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 選任辯護人　呂福元律師被　　　告　丁　○ 選任辯護人　賴振宗律師被　　　告　丙○○ 選任辯護人　蘇進文律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第595號，中華民國92年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第15444號、第18282號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○部分撤銷。丙○○無罪。其餘關於戊○○、丁○部分之上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：１、被告戊○○自民國81年9月間起至84年9月間止，擔任財政部台灣省北區國稅局（以下簡稱北區國稅局）審查一科稅務員（84年9月間調任同局法務科稅務員），負責查帳案件之審核工作，係依據法令從事公務之人員，自應依法據實審認所交查之案件。於84年間，基銓企業股份有限公司（下稱基銓公司）82年度營利事業所得稅經北區國稅局列為一般選案（調帳查核）案件，因基銓公司82年度營利事業所得稅委託聯豐企管顧問公司（下稱聯豐公司）負責人甲○○代理申報時，偽造費用單據、虛報成本為不實申報，基銓公司負責人己○○及甲○○知悉遭北區國稅局列為該年度「帳證檢查」案件，為免遭稅務人員查悉而受鉅額補稅及裁罰，己○○及甲○○竟共同基於對依法查帳審核工作之公務員賄賂之犯意聯絡，於同年6、7月間在北區國稅局協談室，由甲○○利用提供基銓公司82年度帳冊、會計憑據供被告戊○○查核之便，將己○○所交付之賄款新台幣（下同）70萬元（惟己○○原依甲○○指示提供98萬元作為行賄之用，甲○○僅交付其中70萬元），以牛皮紙帶裝妥連同所攜帳冊等物品，交予戊○○收受。戊○○於收受前開賄款後，猶嫌不足，復於同年9 月間，邀甲○○至北區國稅局，當面向甲○○表示「錢不夠」，要求再行給付賄款，甲○○轉知己○○，必須再給付被告戊○○10萬元打點，己○○遂於84年9月14日再交付10萬元予甲○○，由甲○○將該10萬元以素面牛皮紙信封包裝，持往北區國稅局交付予被告戊○○。被告戊○○則於收受上述賄款後，明知基銓公司有偽造會計憑證、虛列成本積極逃漏稅捐之事實，竟違背職務簽核基銓公司82年度所得稅應退21,311元應納稅額，於同年11月19日由不知情之審查科科長林豐茂代為決行核定，嗣後交還甲○○所交付檢查不實帳冊、費用單據等物品，由甲○○將之湮滅。２、被告丁○自81年間起擔任北區國稅局審查一科稅務員（85年間升任同局科第3股股長），負責查帳案件之審核工作，係依據法令從事公務之人員，自應依法據實審認所交查之案件。於83年間，基銓公司81年度營利事業所得稅經北區國稅局列為「帳證檢查」案件，因基銓公司81年度營利事業所得稅委託甲○○代理申報時，亦有偽造費用單據、虛報成本為不實申報，知悉遭北區國稅局列為該年度「帳證檢查」案件，為免遭稅務人員查悉而受鉅額補稅及裁罰，己○○及甲○○竟共同基於對依法查帳審核工作之公務員賄賂之犯意聯絡，於同年6月間在北區國稅局協談室，由甲○○利用提供基銓公司81年度帳冊、會計憑據供丁○查核之便，將己○○所交付之賄款70萬元（惟己○○原依甲○○指示提供86萬元作為行賄之用，僅將其中70萬元交付丁○），以牛皮紙帶裝妥連同所攜帳冊等物品，交予丁○收受。丁○於收受上述70萬元賄款後，明知基銓公司有偽造會計憑證、虛列成本積極逃漏稅捐之事實，竟違背職務於83年10月簽核基銓公司81年度營利事業所得稅應補96,851元應納稅額，翌年2月10日再由不知情之審查科科長林豐茂代為決行核定，嗣後將甲○○所交付檢查之不實帳冊、費用單據等物品交還予甲○○，由甲○○將之湮滅。３、被告丙○○自81年間起至86年12月間止（86年12月離職），擔任北區國稅局審查一科稅務員，為依據法令從事公務之人員，因職務之便與記帳業者甲○○認識。於85年間，基銓公司之83年度營利事業所得稅經北區國稅局列為加強抽查（調帳查核）案件，被告丙○○於審查基銓公司83年營利事業所得稅案件時，關於營業成本部分：抽核2、12月銷貨發票，明知基銓公司銷貨發票品名大部分僅記載代碼，而銷貨帳及製成品明細表僅記載中文品名，且部分銷貨發票品名籠統記載為「汽車零件」、數量為「乙批」又未附明細，致產銷成本無法勾稽，丙○○雖曾抽核1、7、11、12月份憑證核對，竟仍於其審核報告中記載「‧‧‧經抽核該公司1、7、11、12月份憑證並核對其材料登記簿，產品明細帳之數量、金額，尚未發現重大異常現象」，直接圖利基銓公司。此外，基銓公司有7,333,794元係取具免用統一發票收據（即普通商號收據），收據上亦未蓋出售人私章，其未與基銓公司交易之民興五金行等7家行號虛列金額即高達430餘萬元，在該等不實憑證中，由丙○○「抽核」之1、7、11、12月份金額，高達1,654,791元，而丙○○對此鉅額大量之偽造商號收據憑證，非僅違背法令未為按址查對之作為義務，更積極登載「本期進料申報59,302,081元，經核取得書有抬頭之統一發票，擬予認定」，全額認列上開偽造金額。關於營業費用部分：基銓公司有關旅費部分申報1,421, 142元，但所附旅費報支單記載出差地皆為台中以南之地，與憑證內容所載供貨廠商及客戶（買受人）地點在新竹以北地區不符，且報支單亦未記載訪洽對象及內容，虛增營業費用1,421,142元。依財政部頒營利所得查核準則第38條第1項、第67條等相關規定，被告丙○○應依所得稅法第110條之規定辦理，其竟違背法令及職務，對基銓公司之旅費與支出憑證所載不符高達1,421,142元，全數予以認列，並於其審查報告中載明「其中1,421,142元提示詳載逐日前往地點，訪洽對象及內容之出差報告單及相關文件足資證明與營業有關，擬予認定」。雖丙○○將基銓公司申報11,412,758元不合法加工費外來憑證剔除，將營業淨利暨純益率分別調高為5.64%及5.66% ，調整該公司課稅所得額為13,646,695元，卻未依該涉嫌事實依所得稅法第110條之規定送罰。致基銓公司僅需補稅 1,916,470元，直接圖利基銓公司之免繳稅金達12,940,518 元。嗣經北區國稅局稽核科稅務員深入查核該案後始知上情。４、因認被告戊○○、丁○所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；被告丙○○ 所為，係觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利私人不法利益罪嫌云云。二、檢察官認被告丁○、戊○○有違背職務收受賄賂犯行、被告丙○○有圖利犯行，係以共同被告甲○○、己○○、乙○○（另結）於偵查中之供述、基銓公司台灣中小企業銀行楊梅分行支票存款帳卡、入戶電匯申請書、被告戊○○之測謊鑑定通知書影本、北區國稅局81、82、83年度基銓公司營利事業所得稅審查報告書、北區國稅局87年7月15日稽核科覆核調整案件調整理由既責任歸屬通報表等為其論據。訊之被告丁○、戊○○、丙○○均堅詞否認有檢察官所訴之犯行，被告丁○、戊○○均辯稱：彼均依規定查核基銓公司之營業所得稅申報，納稅義務人經通知攜帶相關帳冊憑證到國稅局接受查核時，有專人收受該帳冊，根本不可能如甲○○所言將賄款夾在帳冊之牛皮紙袋內，亦未曾自甲○○處收受任何賄款等語。被告丙○○則辯稱：當時已經準備離職，受理之查核稅款件數繁多，依規定剔除基銓公司1千多萬元之費用申報，其間雖有未盡完善或遺漏之處，然其審查後尚需經科長之核定，其絕無機會、能力圖利基銓公司，更未收取任何之賄款等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年度台上字第4986號判例可資參照。四、經查：１、依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本件被告丙○○同意以共同被告甲○○於調查局、檢察官、原審審理時之陳述作為證據，經核被告甲○○上開之陳述，均出於自由意志，業經陳明在卷（本院94年12月27日審判筆錄），是被告甲○○於調查局、檢察官、原審審理時之陳述，就被告丙○○之部分有證據能力，合先敘明。２、基銓公司81年度、82年度營利事業所得稅結算申報案，由北區國稅局審查一科稅務員丁○、戊○○依據所得稅法、營利事業所得稅查核準則、稅捐稽徵機關管理營利事業會記帳簿憑證辦法、81、82年度營利事業所得稅結算申報未列選查案件帳證檢查作業計畫及相關法令規定，就基銓公司結算申報書及所提示相關帳簿、憑證及各式成本分析表予以審查，並撰寫審查報告書陳核。81年度係帳證檢查、82年度為一般選案（調帳查核）、83年度為加強抽查（調帳查核），81、82年度審查內容為基銓公司是否依規定設置帳簿、記載、檢附合法憑證；83年度審查內容為基銓公司是否依規定設置帳簿、記載、檢附合法憑證及營業成本分析、查核。此有北區國稅局92年7月2日北區國稅審一字第0921029727號函可稽（原審卷 (二)第236頁、第239頁）。３、基銓公司辦理81年度、82年度、83年度營利事業所得稅結算申報後，北區國稅局審、覆核、發單開徵作業流程為：(1) 審查一科審查作業；(2)稽核科抽核；(3)稽科覆核作業； (4)發單開徵作業。而審查一科審查作業流程：1、審查人員收到管制股交付結算申報書後，寄發調帳通知書。2、基銓公司提示相關帳簿憑證及各式成本分析表供審查人員審查。3、審查人員就審查結果撰寫審查報告書陳股長、稽核、科長核定。4、審查人員將結算申報書暨審查報告書交管制股點收、登錄核定電作檔，有國稅局前開函件在卷可按（原審卷 (二)第237頁、第238頁）。是被告戊○○、丁○、丙○ ○於完成審報告後，關於基銓之選案查核尚未完結，仍須送股長、稽核、科長核定，始告確定，並非被告戊○○、丁○、丙○○審核後即已定案，被告戊○○、丁○、丙○○並無完全之核定權。４、基銓公司81、82年度營利事業所得結算申報分別由審查一科稅務員丁○、戊○○審查陳核後，因81年度選案查核類別為「帳證檢查」，屬簡易查帳方式，依作業規定稽科不列入抽核範圍；82年因選案查核案件類別為「一般選案」，依作業規定稽核科列入抽核範圍，惟未經選核，由審查一科管制股通知基銓公司領回相關帳簿、憑證，職是稽核科未抽核視同核定，迄今均未改派他人重新查核，並無查核不實及基銓公司取得不實憑證之情形，有北區國稅局前開函件可稽（原審卷 (二)第238頁、第239頁）。是無法證明基銓公司於81年、82年度有「偽造費用單據」、「虛增成本」，亦無證據證明被告丁○、戊○○明知基銓公司有「偽造費用單據」、「虛增成本」積極逃漏稅捐之事實，因收受被告甲○○代轉被告己○○支付之賄款後，竟違背職務，被告丁○就基銓公司81年度之營利事業所得稅僅核定補稅96,851元，被告戊○○則核定退稅21,311元。是自不得以基銓公司83年度之營利事業所得稅申報有偽造費用單據、虛報成本之行為，進而據以推定被告戊○○、丁○因收受賄賂而為查核不實之違背職務之犯行。５、共同被告甲○○固於偵查及原審一再陳稱：將己○○所提供86萬元中之70萬元，以牛皮紙帶包裝連同基銓公司帳冊一起交付被告丁○用以行賄，另16萬元則侵占入己；而己○○交付首次行賄被告戊○○之98萬中之70萬元，以牛皮紙袋連同帳冊一起交付被告戊○○，用以行賄，另將所剩之28萬元侵占入己，嗣因被告戊○○表示錢不夠，經被告甲○○向被告己○○表示才又由甲○○交付10萬元云云。惟 (1)按刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，同法第158條之3復明定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故依上揭規定，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀不能外，均應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。而共同被告陳春波於本院94年12月27日審判期日就關於行賄被告戊○○、丁○部分，以有刑事訴訟法第181條恐因己陳述致自己受刑事行賄罪處罰，而拒絕證言。又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，有最高法院94年度台上字第6993號可參。經查被告陳春波於檢察官偵查中所為之陳述，為被告戊○○、丁○所否認，復無積極證據證明被告確將賄款交予被告戊○○、丁○，共同被告甲○○於本院審理時復拒絕證言，洵無法檢視被告陳春波不利於被告戊○○、丁○之陳述為真實，自難採為不利於被告戊○○、丁○之認定依據。(2)依前開２、３北區國稅局之審查作業流程、稽核科抽核、覆核流程可知：1.基銓公司81年度營利事業所得申報查核，屬於「帳證檢查」，審查人員收到管制股所交付之結算申報書後，寄發調帳通知書，由基銓公司提示相關帳簿憑證及各式成本分析表到北區國稅局供審查人員審查，此時由管制股櫃臺人員通知審查人員「會同工讀生」依據「81年度營利事業所得稅結算申報未列選查案件帳證檢查作業計畫」六、4、八及83年6月3日北區國稅一字第83015982號函規定，共同於審查一科櫃臺「當場」就基銓公司之結算申報書及所提示相關帳簿、憑證及各式成本分析表審查有否依規定設置帳簿、記載及檢附合法憑證，審查完竣後除各式成本分析表檢附於審查報告書外，其餘帳簿、憑證均由納稅義務人基銓公司當場領回，有北區國稅局前開函件可按（原審卷 (二)第237頁），則被告甲○○攜帶基銓公司之相關帳冊及各式成本分析表赴北區國稅局，係由北區國稅局管制股人員通知審查人員即被告丁○會同工讀生在審查一科之櫃臺當場檢視相關帳簿、各式成本分析等表格，審查完畢除各式成本分析表留下外，其餘帳簿憑證均由被告甲○○領回。茲81年度之帳證檢查既在開放空間之審查一科櫃臺當場檢查，則被告甲○○所述夾在帳冊內以牛皮紙袋包裝之70萬元有相當厚度與體積，豈會不引起在場之工讀生與其他櫃臺人員懷疑。雖被告陳春波均稱在北區國稅局「協談室」交付賄款，而非在「櫃檯」交付，惟原來國稅局之辦公室幾經遷移而改變形貌，有被告陳春波94年11月1日具狀檢附北區國稅局桃園縣分局歷史沿革資料在卷可按（附本院卷），是亦無法確認被告陳春波於偵查中所稱交付賄款之協談室具隱密性，而為工讀生或其他櫃檯人員所不能共見共聞。(3)被告甲○○復稱在交付70萬元予被告戊○○後，被告戊○○通知錢不夠，故再轉告被告己○○賄款10萬元予被告戊○○一節，為被告戊○○所否認，其陳述之真實性復無法確定，雖被告己○○曾經應和有此事，惟被告己○○關於被告戊○○表示錢不夠必須再付10萬元，係經被告甲○○轉述，並非被告己○○親身見聞，尚無足採。(4)扣案基銓公司帳冊之勞務費支出上載有「84年9月14日『82年查帳追加（建議稅率酌減）（借方）100000」、84年6月28日『6＼28KS（貸方）980000」、應付票據載有「83年6月21日稅捐處貸方860000」、交際費載有「6月21日 (81)稅查（借方）860000」，惟此乃被告己○○在被告甲○○稱要向稅務員行賄以減低稅率時，依照支付被甲○○支票之金額，票匯入戶信匯申請書由會計人員記載於帳冊，被告己○○亦供述對於被告甲○○向何人行賄等情並不知悉（88年度偵字第12715 號卷─以下簡稱12715號卷，第100頁正背面、第101頁），而被告甲○○交付賄款予被告戊○○、丁○亦無積極證據足證，故基銓公司該等帳冊記載尚不足為被告丁○、戊○○收受賄款之證據。(5)檢察官於88年9月3日簽發搜索票至被告丁○、戊○○在北區國稅局之辦公處所及其等住處，搜索被告丁○、戊○○涉嫌違反貪污治罪條例之不法事證，並無所獲，此有搜索票、搜索扣押筆錄附卷可按（88年度偵字第 15444號卷─以下稱15444號卷，第12頁至第17頁），而查扣被告戊○○之銀行存摺，亦無發現於被告甲○○供述行賄之該段時間內，被告戊○○之帳戶有該筆70萬元、10萬元或與之相近之金額進出，亦有被告戊○○上開存摺影本在可稽。綜上，尚無證據足認被告丁○、戊○○有收受被告甲○○、己○○所交付賄款之事實。(6)查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院88 年度台上字第29 36號判決意旨參照）。被告丁○經送法務部調查局測謊鑑定結果，關於「丁○稱：㈠甲○○未曾替基銓公司轉贈其金錢；㈡其未收取甲○○所轉贈之金錢，經測試無情緒波動反應，應未說謊。」此有法務部調查局88年10月16日陸㈢字第88174508號鑑定通知書在卷可稽（88年度偵字第18267號卷─以下簡稱18267號卷，第25頁），核與被告丁○否認犯罪相合，被告丁○經測謊鑑就未收賄等情，並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，此測謊鑑定之結果，自得為被告丁○確實未收賄之有利認定。(7)被告戊○○與被告丁○ 同日接受測謊之結果，關於「戊○○稱：㈠甲○○未曾替基銓公司轉贈其金錢；㈡其未收取甲○○轉贈之金錢，經測試結果呈情緒波動反應，應係說謊」，惟按測謊之原理為使用生理紀錄器（俗稱測謊機）紀錄受測者之呼吸、脈搏及膚電等生理反應曲線，以研判受測謊者對問題之回答有無說謊反應。即利用人類情緒激動時汗腺分泌增加，帶動皮膚表面濕度增加、電阻減少、電流增加之「皮電反應」來測知情緒。然也有研究報告顯示某些抗憂鬱藥物對於皮電反應會產生擾亂反應，有些長期從事間諜工作者，有長期服用此種藥物習慣，美國心裡學家和精神醫學家應用類似藥物來抗拒緊張、培養專業情緒大有人在，而每個正常人之情緒反應個別差異性很大，所以才會出現有人本屬清白，卻容易引起緊張之情緒反應，有些累犯卻滿不在乎，在測謊之反應就不顯著。故測謊受個人體質、服用藥物與否、情緒控制、人生經驗等種種因素影響而存在許多不確定性，故必須在其不確定性降至最低，且與經客觀證據認定之事實不相違背時，依補強法則，方得採為有罪判決之佐證，若測謊結果與客觀證據相佐時，自不得僅以測謊結果作為認定被告犯罪之主要證據。依客觀調查證據之結果，尚不足證明被告戊○○有違背職務收受賄賂，已如前述，自不得以測謊鑑定，作為認定被告戊○○犯罪之證據。６、(1)據共同被告甲○○固曾供述基銓公司在報稅時為減少稅負，有附假單據，因恐查帳繳更多，曾向基銓公司負責人己○○表示以80萬元打點稅務員，並自己○○處取得80萬元，但自始至終均供述未將80萬元拿給被告丙○○，被告丙○○亦未曾向其暗示索賄，與被告丙○○完全係公務往來，等語（88年度他字第657號卷─以下簡稱657頁卷，第142頁、 12715號卷第34頁背面、第35頁、第44頁、第159頁、173頁背面、原審卷 (一)第116頁），此與被告甲○○多次表示將賄款交付被告戊○○、丁○迴異，此外亦無證據證明被告甲○○有交付賄款期使被告丙○○於審查基銓公司之83年營業所得稅時圖利基銓公司，是被告丙○○並無故為違背職務而收賄或是圖利基銓公司之誘因。甲○○雖曾稱於84年間曾邀被告丙○○與部分稅務員至北區國稅局對面之「福園川菜」餐廳便餐，但只是一般交際，花費2千餘元而已，與業務並無關連等語（12715號卷第160頁），是甲○○縱曾邀宴被告丙○○，但尚有其他稅務員，並非單獨宴請被告丙○○，又僅花費2千餘元，是自難以此推定被告丙○○即有圖利基銓公司之故意。(2)83年度基銓公司營利事業所得稅案件查核案件，列為加強抽查（調帳查核），審查內容為基銓公司是否依規定設置帳簿、記載、檢附合法憑證及營業成本分析、查核，有北區國稅局92年7月2日北區國稅審一字第0921029727號函可稽（原審卷 (二)第237頁、第239頁），而基銓公司83年度營業所得稅，經被告丙○○審查後，認應補本稅 1,916,470元，亦有上開函件可考（原審卷 (二)第239頁），是被告丙○○依其審查結果認基銓公司仍須補稅將近2百萬元，令基銓公司補稅金額非低。況被告丙○○審核之後，尚須轉呈股長、稽核、科長核定，並非被告丙○○審查之後即已定案，已如前述，是單憑被告丙○○1人洵難達圖利基銓公司之目的。(3)北區國稅局稽核科稅務員鄭淑華，查核基銓公司83年營利事業所得稅經被告丙○○抽核之2月、12 月銷貨發票，發現品名大部分僅記載代碼，而銷貨帳及製成品明細表僅記載中文品名，且部分銷貨發票品名籠統記載為「汽車零件」、數量為「乙批」並未附明細，因認產銷成本無法勾稽，固有法務部調查查局北部地區機動組工作組函可參。惟稅務員鄭淑華抽核者係83年2月及12月，被告丙○○ 係抽查83年1月、7月、11月、12月，並不包括83年2月，是稅務員鄭淑華抽核2月份部分，並非經被告丙○○所審查，況此部分鄭淑華稽核之結果，僅係指摘發票記載籠統、不精確，並未指摘其抽核之83年2月、12月之銷貨發票係偽造或變造，自不能以該等發票記載之籠統，即認被告計寶蓮有圖利基銓公司之犯意。(4)又基銓公司83年營利事業所得稅，經北區國稅局稽核科稅務員鄭淑華查核有7,333,794元係取具免用統一發票收據（即普通商號收據），收據上未蓋出售人私章，經鄭淑華行文各稅捐稽徵處協查，有民興五金行等7 家虛列金額高達430餘萬元，其中由被告許蓮所抽核之83 年1 月、7月、11月、12月高達1,654,791元，被告丙○○於審查報告登載「本期進料申報59,302,081元，經核取得書有抬頭之統一發票，擬予認定」，全額認列上開偽造營業成本，固有被告許蓮書具之審查報告可按（657號卷第61頁），惟本件發現基銓公司83年度營利事業所得稅有民興五金行7 家係虛列金額，係北區國稅局稽核科稅務員鄭淑華「行文各稅捐稽徵處請求協查」所得之結果，有法務部調查局北部地區機動工作組88年5月12日 (88)電廉字第1065號函可稽（ 657號卷第47頁），顯見稅務員鄭淑華並非立即判斷上開民興五金行等商號之收據係不實之收據，而係行文各稅捐稽徵單位協查後，始辨明真偽。而「民興五金行」、「偉達船貨五金材料行」、「新光五金行」、「九陞企業社」、「德昌企業社」、「金大成五金行」、「協德五金行」等7家行號之收據上，雖無出售人之私章，然形式上皆有蓋用商號之印文，此據被告甲○○證稱：基銓公司使用偽造小客戶收據，係其盜刻民興五金行、新光五金行、金大成五金行、協德五金行之店章蓋於空白收據上，印章已銷燬，偉達船貨五金材料行、九陞企業社、德昌企業社係己○○交其已蓋好章之空白收據1本，由其自行填載等語（12715號卷第36頁背面、原審卷 (一)第116頁、第117頁、原審卷 (二)第21頁、第22頁），顯見被告丙○○審查基銓公司所提出之民興五金行等上開7家之普通商號收據，形式上均蓋有商號之印文，雖無出售人之蓋印，但非可因此即認該收據係偽造，而依上開商號收據記載之形式，既無法單憑肉眼目視即知係假憑證，稅務員鄭淑華亦係行文請各稅捐單位協查始確認係偽造之收據，豈可遽認被告丙○○明知進貨憑證係偽造，而違背法令未為按址查對之作為義務，實有待商榷。又被告丙○○僅抽核基銓公司83年1月、7月、11月、12月之單據，基銓公司於該抽核之4個月取具免用統一發票收據（即普通商號收據）之金額為1,654,791元，有被告丙○○之審查報告可參，而被告丙○○審查基銓公司已剔除不合法加工費1千1百餘萬元，是否明知上開7家行號之收據係偽造，而故意視而不見，非屬無疑。再者，被告丙○○係屬北區國稅局審查一科，而稅務鄭淑華則屬稽核科，又審查一科與稽核科查核結果不同，乃因承辦業務範圍不同，承審案件件數多寡不一，致查核深度不同，有北區國稅局92年7月2日北區國稅審一字第0921029727號函在卷可稽（原審卷 (二)第239頁、第240頁），是被告丙○○、鄭淑華一為初核，一為稽核，承辦案件數量因業務不同而異，審查深度亦不同，其等2人因而不同之審查結論，誠屬當然，自不得以被告丙○○未作較精確之實質審查即認被告許蓮故意圖利基銓公司。(5)起訴書以基銓公司83 年度營利事業所得稅關於旅費部分1,421,142元，其出差地點均係台中以南地區，與憑證內容所載供貨廠商及客戶地點在新竹以北地區不符，被告丙○○竟於審查報告載明「其中1,421,142元提示詳載逐日前往地點，訪洽對內容之出差報告單及相關文件足資認為與營業有關，擬予認定」，認被告丙○○故意圖利基銓公司，惟依卷附基銓公司提出之旅費報支單（657號卷第94頁至第101頁），確實有出差人、會計、核准之相關人員蓋章，並詳載出差日期、出地點、出差事由，就其記載之外觀形式，例如出差人、會計、核准人員均已蓋章，及其記載之出差事由，被告丙○○因認與營業有關而准予認定，尚非無據；雖基銓公司所附憑證之供貨廠商、客戶均在新竹以北，但並非基銓公司即無必要或不可開發新竹以南之新客戶或新供貨商，基銓公司為尋求新竹以南成本較低之供貨廠商或開發新客戶，仍有出差新竹以南之必要與可能，豈可以基銓公司憑證內容所載供貨廠商及客戶地點在新竹以北，即認提出新竹以南之出差單據不合理，檢察所指，稍嫌速斷；而被告於86年7月11日提出辭呈併付移交清冊，其主管於辭呈上簽註「擬同意自今日起停止新案派查，惟其手中未結99件尚須全部清理乾淨後之日，始准予辦理離職核發證明書請轉請核示」，有被告丙○○之簽呈附卷可參（ 12715號卷第145頁至第154頁），亦可知被告丙○○平日審查之案件量非少，如以被告丙○○未就出差單據逐一實質調查，致將不實之出差單認列，即逕認被告丙○○有故意圖利基銓公司，實非洽當。(6)被告許甲○○既始終未曾向被告丙○○行賄，被告丙○○洵無圖利基銓公司之誘因，況被告丙○○無法以一己之審查意見決行，並無法掌控圖利基銓公司之結果，被告認列記載簡略之統一發票及詳載出差人、出差事由之單據，亦非不合情理，對於因辦理案件量、審查之深度不同所造成之疏漏，尚難認被告丙○○對於主管之事務，有直接圖利基銓公司之故意，自難以圖利罪相繩。７、綜上，並無證據足資證明被告戊○○、丁○、丙○○有檢察起訴之犯行，此外亦查無其他積極之證據，足認被告戊○○、丁○、丙○○有檢察官起訴之犯行，既不能證明被告戊○○、丁○、丙○○犯罪，即應為無罪之諭知。四、原審認被告戊○○、丁○犯罪證據不足而為被告戊○○、丁○無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，尚有未洽，應駁回檢察官此部分之上訴。又按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴。本件被告丙○○既欠缺圖利罪之主觀不法構成要件，本不構成犯罪，即應為無罪之諭知，原審以檢察官所指被告丙○○之犯行，在修正前之法律雖有處罰明文，但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已廢止其刑罰而為免訴之諭，即有未洽，自屬無可維持，應就原判決關於被告丙○○部分撤銷改判無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　10　　日刑事第十六庭審判長法　官曾德水法　官范清銘法　官杜惠錦以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官楊秋鈴中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　10　　日

臺灣高等法院93上訴字第373號

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