九十三年度上訴字第四○二號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：93 年 04 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第四○二號上　訴　人即　被　告　甲○○○唱片有限公司兼代表人　乙○○ 共　　　同選任辯護人　林合民律師右上訴人等因違反著作權法等案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第三二五號，中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字七二五○、七二五一號，移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵續一字第一四號、九十二年度偵字第五六○、三二一九號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於乙○○及甲○○○唱片有限公司部分撤銷。乙○○法人之代表人，因執行業務，犯意圖銷售而以擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，緩刑貳年。扣案之重製倉木麻衣之演唱會（即「First Live 2001 in Zepp Osaka」）ＶＣＤ光碟成品壹佰拾捌盒、裸片捌佰拾玖片、歌本參佰零參本、產品封面肆佰伍拾貳張、塑膠盒參拾伍盒、訂購單拾壹張及目錄貳拾肆張及重製如附表一之音樂光碟柒佰陸拾捌片均沒收。甲○○○唱片有限公司法人其代表人，因執行業務，犯意圖銷售而以擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之罪，處罰金新台幣貳拾萬元。事實一、乙○○自民國八十六年十二月間起，即為設於臺北市○○區○○街一五二巷六弄三號一樓「甲○○○唱片有限公司」（下稱長榮公司）之負責人，竟基於意圖銷售及營利之常業犯意，為下列行為：（一）乙○○明知「Breakin' out to the morning」歌曲，係日本國ＡＶＥＸ公司旗下合唱團體SPEED 所演唱，由該公司於八十八年五月十九日在日本首次發行，享有著作財產權，ＡＶＥＸ公司則授權臺灣艾迴股份有限公司（下稱艾迴公司）於八十八年六月十五日在臺灣地區發行，屬於受我國著作權法保護之錄音著作，竟未經授權，於八十八年六月二十二日，委託不知情之德恩富科技股份有限公司（下稱德恩富公司），擅自重製上開歌曲，收錄於「夜」專輯內，德恩富公司接受長榮公司委託後，隨即委託另一不知情之友傳科技有限公司（下稱友傳公司）製作母片，友傳公司母片製作完成後，德恩富公司即以該母片進行重製一千五百片，並於八十八年六月二十九日交貨長榮公司，長榮公司則於八十八年七月十五日上市銷售，以此方式侵害ＡＶＥＸ公司之著作財產權。（二）乙○○明知JVC 公司在日本取得「美麗人生」電視原聲帶之錄音著作權，於八十九年二月二十三日在日本首次發行，並授權豐華公司於前述日期三十日內即八十九年三月二十三日在臺灣同步發行，屬於受我國著作權法保護之錄音著作，竟承前同一意圖銷售及營利之常業犯意，於八十九年三月二十五日以長榮公司名義委由不知情之德恩富公司重製上開原聲帶，嗣於八十九年三月間，為豐華公司發覺。（三）乙○○復明知日本歌手倉木麻衣於九十年八月十九日在日本國大阪地區演出，並由日本國B-VISION股份有限公司（下稱B-VISION公司），於九十年九月十九日製作成演唱會錄影帶（即「First Live 2001 in Zepp Osaka」），由該公司享有該視聽著作之著作財產權，B-VISION公司則委由新光美音公司於三十日內，在臺灣地區發行，屬於受我國著作權法保護之視聽著作，竟承前同一意圖銷售及營利之常業犯意，未經授權，委託不知情之德恩富公司於九十年十一月八日擅自以上開視聽著作內容轉拷成ＶＣＤ光碟後大量重製光碟近一千片販售發行，以此方式侵害B-VISION公司之著作財產權。嗣經警於九十一年一月二十八日在臺北縣汐止市○○路○段二一０號七樓扣得前開仿冒ＶＣＤ光碟成品一百十八盒、裸片八百十九片、歌本三百零三本、產品封面四百五十二張、塑膠盒三十五盒。（四）乙○○復明知日商‧新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）所開發設計並享有著作財產權之「PlayStation」、「PlayStation２」系列遊戲光碟（光碟內之背景音樂亦屬告訴人享有著作財產權之音樂著作），其中「The legend of Dragoon」、「Um Jammer Lammy」、「Arc The lad III」、「Wild Arms2 」及「Gran Turismos2」等，並已於臺灣地區發行（發行日期詳如附表一所示），屬於受我國著作權法保護之音樂著作；且明知新力公司如附表一之商標圖樣為新力公司向經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局，以下稱智產局）為商標註冊登記，且均在專用期間內所享有之商標專用權之商標圖樣。詎乙○○ 竟意圖販賣牟利，未經前述商標專用權人及著作權人之同意或授權，即基於意圖銷售及營利之常業犯意（違反著作權部分，亦係承前同一常業犯意），於八十八年、八十九年間，委由不知情之德恩富公司擅自重製前揭遊戲光碟內之音樂，並在該光碟之封面上印上近似於新力公司如附表二之商標圖樣，而以散布長榮公司「訂貨單」之方式，供不特定顧客傳真訂購該等音樂光碟予以販賣，以此方式侵害之商標及著作財產權及商標專用權，並足以致消費者產生混淆誤認之虞。迨九十一年十月二十三日上午十時十分許，為警持搜索票至臺北縣汐止市○○路○段二一○號七樓執行搜索，並扣得如附表一所示之重製並印有如附表二之仿冒商標圖樣之新力公司之前開音樂光碟共七百六十八片、訂購單十一張及目錄二十四張。乙○○以此為業，恃此謀生。二、案經被害人豐華公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及被害人艾迴公司、B-VISION公司訴由臺灣士林地方法院檢察署、被害人新力公司訴由內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案。理由一、訊據被告乙○○雖對於其係長榮公司負責人，曾重製上開光碟，且未經著作權人同意授權等情屬實，惟矢口否認有違反著作權法等犯行，辯稱：其均有經過查證過一個月後才發行的，且告訴人亦未能證明前開日本音樂著作於日本及臺灣實際發行之日期，其應未違反著作權法，亦非常業犯云云。經查：（一）被告乙○○以長榮公司名義委託德恩富之公司重製日本國ＡＶＥＸ公司所錄製旗下合唱團體SPEED 所演唱之「Breakin' out to the morning」歌曲、JVC公司之「美麗人生」電視原聲帶、B-VISION公司所錄製日本歌手倉木麻衣演唱會錄影帶（即「First Live 2001 in Zepp Osaka」）之事實，業據告訴人等指訴綦詳，並為被告乙○○直承不諱，且有被告長榮公司及告訴人豐華公司、 B-VISION公司、Avex公司所發行之前開歌曲光碟片、錄影帶在卷可資佐證。（二）按我國著作權法關於外國人著作之保護，兼採首次發行原則及互惠原則。依行為時著作權法第四條第一款規定：「於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限」，得依著作法享有著作權，此即首次發行原則之保護（著作權法於九十年一月十二日、九十二年七月九日修正時，均未修正上開條文）。而日本係採相同保護之國家，且經查證屬實，有經濟部智慧財產局八十三年七月十九日台（）內著字第八三一五○五四號函可資參照。故日本人之著作於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，亦同受我國著作權法之保護（最高法院九十一年度台非字號第一○一號判決參照）。經查：１ＡＶＥＸ公司旗下合唱團體SPEED 所演唱之「Breakin' out to themorning」歌曲，係該公司於八十八年五月十九日在日本首次發行且授權告訴人臺灣艾迴公司於八十八年六月十五日在臺灣地區發行銷售等情，有授權契約書（見第一五八六號偵查卷第九至十九頁）、於臺灣及日本所發行之正版ＣＤ各一片、宣傳海報（見第一五八六號偵查卷第二十頁）、出貨證明及發票影本（見第一五八六號偵查卷第二一至二四頁）在卷可稽，足見ＡＶＥＸ公司已於日本發行後三十日內在臺灣發行之事實，依前開著作權保護法則，ＡＶＥＸ公司之前開錄音著作已於臺灣取得著作權之事實甚明。２JVC 公司發行之「美麗人生」光碟片，為該公司於八十九年二月二十三日在日本首次發行，於同年三月二十日授權豐華公司在臺灣製造、散佈、銷售一節，業據告訴代理人王世賢於偵查中指述綦詳，並有該音樂光碟之日本原版封面載敘首次發行日期及唱片授權合約書在卷可參（見第四九八號偵查卷第五、六頁，原版唱片附於證物內）。而豐華公司於八十九年三月十九日向日本進口「美麗人生」原版音樂光碟，擎天娛樂事業股份有限公司（下稱擎天公司）則於同年三月二十二日向豐華公司購進五百片「美麗人生」音樂光碟，並於翌（二十三）日將該音樂光碟出貨至重聚典企業股份有限公司之板橋玫瑰、新竹一店玫瑰、臺北三民玫瑰、高雄中山玫瑰、中壢玫瑰、高雄五福玫瑰等門市，高雄世昌唱片有限公司、華總股份有限公司、大資音樂唱片有限公司、佳群唱片有限公司、淘兒音樂事業股份有限公司等情，有進口報單、擎天公司銷貨單在卷可稽（見第四九八號偵查卷第十九頁至第三二頁）。可見該「美麗人生」錄音著作於八十九年二月二十三日在日本國首次發行後，於三十日內即同年三月二十三日前在我國管轄區域內發行，且日本國著作權法第六條在相同情形下（首次發行三十日內在日本國發行之著作）亦予保護，此有日本國著作權法條文節本一份在卷可參（見第四九八號偵查卷第七頁），則該「美麗人生」錄音著作依我國著作權法第四條第一款規定係受我國著作權法保護之著作權。３告訴人B-VISION公司旗下歌手倉木麻衣於九十年八月十九日在日本國大阪地區演出，並由日本國B-VISION公司於九十年九月十九日發行製作成演唱會錄影帶（即「First Live 2001 in Zepp Osaka」），由該公司享有該視聽著作之著作財產權，有日本音樂雜誌廣告及日本網際網路販售資料影本在卷可參（見第四五一號偵查卷第十四至十九頁）。而B-VISION公司則委由新光美音公司，於三十日內在臺灣地區發行銷售，亦有零售發票、發行照片在卷足憑（見第四五一號偵查卷第五至十二頁），復有真品錄影帶扣案可資佐證，足見告訴人B-VI SION公司已於日本發行後三十日內在臺灣發行之事實，依前開規定即於臺灣取得著作權。４告訴人新力公司所開發設計並享有著作財產權之「PlayStation」、「PlaySta tion２」系列遊戲光碟（光碟內之背景音樂亦屬告訴人享有著作財產權之音樂著作），其中「The legend of Dragoon」、「Um Jammer Lammy」、「ArcThe lad III」、「Wild Arms2」以及「Gran Turismos2」等，係源自新力公司所發行之前揭遊戲光碟、背景音樂。故遊戲軟體之發行，即等同於其內音樂著作之發行，是以告訴人新力公司之遊戲軟體已於臺灣地區與日本國同步發行（發行日期詳如附表二所示），有新力公司之網頁資料（見原審卷㈡第二二六、二三四、二五四、二六三、二七一頁）、臺灣代理商英特全公司網頁資料（見原審卷㈡第二二七、二三八、二六一、二六四、二七二頁）、INVOICE 、進口報單（見原審卷㈡第二二八、二三○、二四○、二四三、二四四、二五五、二五八、二六八、二六九頁）、出貨單及及經銷商之統一發票（見原審卷㈡第二三三、二三六、二五七、二六六頁）、存貨異動表（見原審卷㈡第二三一頁）等影本在卷可稽，足見告訴人新力公司應係已於三十日內臺灣發行附表一音樂著作之事實，依前揭著作保護法則，該附表一所示之著作依我國著作權法第四條第一款規定係受我國著作權法保護之著作權。又上開扣案如附表一之光碟封面上所標示之如附表二商標圖樣，係告訴人新力公司所享有商標專用權之商標圖樣，有該公司中華民國商標註冊證影本等件及照片在卷可稽（見第五六○號偵查卷第五四至六二頁、第八三至八五頁）。被告乙○○雖辯稱其亦有標示長榮公司之商標云云，然觀諸卷附照片所示，被告之扣案光碟商品封面上所使用之圖樣，與告訴人所註冊之商標圖樣大部分均完全相似，若被告乙○○僅係為表明該商品之說明，則其僅需在封面上加註一般字體大小之名稱即可，何必以特別顯著之方式放置與告訴人商標圖樣之近似文字，顯見被告乙○○係惡意方式使用告訴人之商標甚明。此外復有如附表一所示之重製新力公司之前開音樂光碟共七百六十八片、訂購單十一張及目錄二十四張扣案可稽。（三）被告乙○○雖辯稱：於生產銷售前，均已派員至玫瑰等唱片行查證，發現市面上未有人發行該等著作物，才會生產銷售云云。然查：本件告訴人艾迴公司、豐華公司、B-VISION公司均已提出各該著作物於日本國首次發行後三十日內即在臺灣地區發行之證據，已如前述，前開證據已足令相關消費大眾對系爭單曲係臺灣、日本同步發行之事實產生相當程度之認知，被告乙○○所經營之長榮公司以銷售日本音樂為主要業務，且未曾獲日本國著作權人之授權等情，經被告乙○○供認屬實，是若欲銷售其等所稱「公共版權」之產品，更應仔細查證臺灣地區有無獲得授權之人方屬正辦。且被告乙○○為公司負責人，為國內製造販賣音樂光碟片之主要廠商，對日本流行音樂資訊之敏感度，自遠超過一般消費大眾，若其果至各大唱片行實地勘查，焉有不知系爭單曲已於各大銷售點鋪貨上架，並貼有宣傳海報之理？是所辯於重製之時不知系爭單曲於臺灣已同步發行，已盡查詢義務云云，委無足採。（四）又按刑法中所謂常業，係指以犯罪行為為生活之事業而言，即恃以為生之意，有司法院二十年院字第五六八號解釋及最高法院四十五年台上字第一一八八號判例可參。又最高法院八十三年台上字第二○四七號刑事判決要旨認：「刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯罪以維生者而言」，最高法院八十三年台上字第六七四三號刑事判決意旨亦認：「所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言。侵害著作權之常業犯，應係指『以侵害著作權營生』或『恃侵害著作權為生』，始克相當」。復參：⑴最高法院九十一年度台上字第二四八一號判決意旨：「刑法所謂常業犯，只須有賴以為業之意思，而有事實之表現為已足，並不藉為唯一生活收入來源為必要」。⑵最高法院九十年度台上字第七九三九號判決意旨：「至上訴人確實另有他業，其收入與本罪所得多寡、占其月收入比例、犯罪所得支出何項應付款，均與常業犯之成立無必然關聯」。⑶最高法院八十四年度台上字第五○一四號判決意旨：「按刑法上之常業犯，以基於常業之故意事實犯罪，資為謀生即足，而不以專賴維生為必要，故縱使兼營他業或有其他收入併為生活之資，仍不失為常業犯。查上訴人以出租錄影帶為業，其將合法之錄影帶及本件擅自重製之錄影帶一百十五捲出租於不特定之顧客觀賞，專恃其營收之租金一併為生活之依據，即有侵害著作權為業之故意，原判決理由雖稍欠周延，但同旨之論斷尚無違誤。再若以某種犯罪為業，即其犯罪所得與其他收入之比例若干？自無審究之必要，況無法律規定或其他經驗法則認其犯罪所得達到其他收入之某種比例，始得謂為常業」。⑷最高法院八十五年度台上字第一三八九號判決意旨：「復按若以某種犯罪為業，其犯罪所得與其他合法收入之比例究竟若干，自無審究之必要，況亦無法律規定或其他經驗法則認其犯罪所得達到與其他合法收入之某種比例，始得謂為常業」。足見常業犯之認定，不需以侵權行為之唱片占行為人合法經營唱片之比例以為定奪，而被告乙○○經營之長榮公司以銷售音樂、錄音或視聽光碟為業，雖辯稱遭起訴之侵害他人光碟，僅佔所販售光碟之小部分，並非常業犯云云。惟其公司平日既以銷售光碟為業，且本件之侵害他人著作財產權之光碟至少均達千片，數量至為龐大，足見被告等係以擅自重製盜版光碟片後予以販賣為業，且為其主要生活依據之一，所為自係以擅自重製盜版光碟片後予以販賣為常業。（五）被告乙○○係專業生產光碟片之長榮公司負責人，總攬公司一切生產事項，並有該公司營利事業登記證（見第五六○號偵查卷第二六頁）及經警於長榮公司扣得得前開仿冒B-VISION公司所製作演唱會錄影帶（即「First Live 2001 in Zepp Osaka」）之ＶＣＤ光碟成品一百十八盒、裸片八百十九片、歌本三百零三本、產品封面四百五十二張、塑膠盒三十五盒及侵害新力公司之如附表一所示之重製並印有如附表二之仿冒商標圖樣之新力公司之前開音樂光碟共七百六十八片、訂購單十一張及目錄二十四張可資佐證。參以而重製前開光碟片之數量皆甚龐大，且已有銷售上市情形，亦為被告所是認之情以觀，足見本件事證明確，被告乙○○所辯顯係飾卸之詞，不足採信，其與長榮公司之犯行，均堪認定。二、論罪部分：（一）被告乙○○行為後，著作權法已於九十二年七月九日修正公布，同月十一日生效。關於意圖銷售而擅自以重製光碟方法侵害他人之著作財產權之行為，修正後著作權法第九十四條第二項規定之法定本刑為一年以上七年以下期有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以上八百萬元以下罰金，修正前著作權法第九十四條之法定本刑為一年以上七年以下期有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金；關於法人犯前開之罪部分，修正前後亦同前開自然人該條之罰金。比較新舊法結果，適用有利於被告等之行為時法。被告乙○○明知未經上開著作權人同意或授權，而擅自重製上開著作，且因此重製而得之光碟片均為侵害著作權之物，仍意圖營利而交付予不特定之唱片零售商及不特定顧客，核係違反修正前著作權法第九十四條之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。被告長榮公司則因其之代表人乙○○，因執行業務，犯意圖銷售而以擅自重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之罪，亦應依修正前著作權法第一百零一條第一項之規定，科以罰金刑。（二）按常業犯本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪，為實質上一罪。被告乙○○意圖營利而銷售重製之光碟，然其意圖營利而交付銷售行為本應成立常業犯，為實質上一罪，但因已成立意圖銷售擅自重製之常業犯，則其意圖營利之銷售交付之低度行為應為意圖銷售而擅自重製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院八十九年度台上字第三三○○號判決參照）。（三）又商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，依該法第九十四條之規定，自公布日起六個月後施行。修正後第八十一條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，第八十二條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。而修正前第六十二條規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」，第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。於同一商品，使用近似註冊商標之圖樣，增訂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」為要件，而刑度並未變更。而被告乙○○意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於告訴人新力公司註冊商標之圖樣，足以使消費者產生混淆誤認，亦即於修正前後均該當處罰。而修正後之規定，於被告既無不利，自應適用修正後之規定。核被乙○○此部分所為，係犯修正後商標法第八十一條第三款之罪及第八十二條之罪。其先後多次違反商標法犯行，時間緊接，手法相同，犯罪構成要件亦相同，顯各係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依刑法連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。（四）又修正前商標法第六條第一項規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布」，亦即持有、陳列、散布，已包含於上開商標之使用罪質內。惟修正後商標法第六條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」，並未將持有、陳列、散布行為，當然包含於商標之使用罪質內。故被告乙○○於同一商品之封面上印有近似商標圖樣，進而販賣同一商品之行為，二罪間有手段目的之牽連關係，應從一重之商標法第八十一條第一款罪論處（最高法院九十三年度台非字第七號判決參照，且如此論罪對被告乙○○並無更不利）。（五）被告乙○○利用德恩富公司從事生產盜版光碟，為間接正犯。其以一重製行為同時侵害多數著作財產權人之法益，係一行為而觸犯數罪名，為修正前著作權法第九十四條、第九十一條第二項之罪之同種想像競合犯。被告乙○○以一行為犯違反著作權法第九十四條之罪及修正後商標法第八十一條第一款之罪，為想像競合犯，應從一重論以違反修正前著作權法第九十四條之罪。（六）起訴書就併案部分：被告等侵害ＡＶＥＸ公司、B-VISION公司、新力公司之著作財產權及違反商標法部分之犯行，公訴書雖未據起訴，惟與起訴部分有包括一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審判。三、原審認被告所犯罪證明確，固非無見。惟查：（一）被告乙○○侵害著作權法部分，包括事實一（一）、（二）、（三）、（四）部分，原判決亦於事實及理由如此認定。惟原判決於論罪時，就違反修正前著作權法第九十四條犯行，僅論及重製錄音著作而交付唱片零售商犯行，未述及重製倉木麻衣演唱會錄影帶之視聽著作及新力公司遊戲光碟背景音樂之音樂著作犯行（見原判決第十八頁），容有未當。（二）被告乙○○均係委由德恩富公司重製上開著作，經被告乙○○坦承在卷，原判決於重製「美麗人生」錄音著作之事實，竟記載委由不知情之不詳名稱公司重製，亦有未合。（三）商標法業於本件行為後修正施行，原判決未及比較適用，亦有未洽。（四）被告於原審判決後，已與各告訴人達成和解，有協議書及和解書在卷可稽（見本院卷第一○一頁、第一○四至一一四頁），亦為原審量刑時所未及審酌。被告上訴，主張並非常業；又違反著作權法犯行，既非常業，即應據上開著作權人合法提出告訴始得追訴，指摘原判決不當云云。因其係成立常業犯行，據此所為上訴雖無足採，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。四、爰審酌被告乙○○為從事唱片光碟業之合法業者，為圖厚利，明知未取得前開公司授權，擅自以重製方式在臺灣發行系爭上開光碟牟利，侵害合法被授權人之著作財產權，破壞我國保護智慧財產權之國際形象，且發行數量甚多，造成告訴人之損害不小，另並侵害告訴人新力公司之商標專用權。惟被告乙○○事後與告訴人達成民事和解，賠償各告訴人高額懲罰性賠償，有協議書及和解書在卷可參，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○罰金部分諭知易服勞役之折算標準（原判前就被告長榮公司三十萬元，因斟酌犯後業已和解賠償，予以酌減罰金之金額）。又被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，本件犯後對於B-VISION公司及新力公司之懲罰性違約金各達新臺幣一千萬元，被告乙○○已從中深獲教訓，應知所警惕尊重他人著作財產及商標專用權，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以策自新。五、扣案之被告長榮公司之重製倉木麻衣之演唱會錄影帶（即「First Live 2001 in Zepp Osaka」）ＶＣＤ光碟成品一百十八盒、裸片八百十九片、歌本三百零三本、產品封面四百五十二張、塑膠盒三十五盒、侵害新力公司部分之訂購單十一張及目錄二十四張，均係被告長榮公司所有供犯罪所用之物，業據被告乙○○供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。扣案之重製新力公司如附表一所示之音樂著作光碟，前開光碟並係侵害告訴人新力公司之商標專用權之商品共七百六十八片，爰依修正後商標法第八十三條宣告沒收。至長榮公司重製之其他光碟片並未扣案，且乏證據證明尚仍存在，爰不另為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前著作權法第九十四條、第一百零一條第一項、修正後商標法第八十一條第一款、第八十二條、第八十三條、刑法第二條第一項、第十一條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款、第四十二條第三項、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　三十　　日臺灣高等法院刑事第十一庭審判長法官楊　照　男法官陳　炳　彰法官王　詠　寰右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官駱　麗　君中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　三十　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。修正前著作權法第一百零一條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。修正後商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

臺灣高等法院九十三年度上訴字第四○二號

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