九十三年度聲再字第七二號｜刑事：聲請再審｜裁判日期：93 年 05 月 10 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度聲再字第七二號再審聲請人即受判決人　甲○○ 右列聲請人因侵占等案件，對於本院九十二年度上易字第二六四九號中華民國九十二年十二月二十五日確定判決（臺灣臺北地方法院九十一年度易字第七四○號、臺灣臺北地方法院檢察署九十年偵字第八五四六號），聲請再審，本院裁定如左：主文再審之聲請駁回。理由一、聲請意旨略以：㈠、原判決認定被告侵占告訴人林文欽、張福來、蕭婷英之投資款項情節與卷內被告所呈之協議書內容所示者明顯不合。蓋告訴人林文欽早在原一審程序中即表明係出於誤會而撤銷告訴，以迄原審程序仍聲稱被告並未侵占其投資款，原判決竟視若無睹，憑空認定。至於告訴人張福來、蕭婷英二人於匯款給被告之初，根本是借款給被告，而毫無涉及投資富堡電廠之事，其決定要投資富堡電廠乃事後之事，此點原判決理由一之（五）亦有認定，足見伊二人明白其投資模式和其他投資者一樣，都是循先投資辰虹公司再轉投資之模式投資富堡公司進行的，此有八十九年十一月十五日被告和林介祿（代表張福來、林文欽、曾厚元、呂文忠、蕭婷英、林介祿等六人）所簽訂協議書明載：「Ⅰ、當使用裕農欣公司所提供資金繳交台電履約保證金合約有效時，下列各條件生效：Ⅰ─１張福來先生、林文欽先生、曾厚元先生、呂文忠先生、蕭婷英女士、林介祿先生等陸人占目前公司股本壹億肆仟捌佰萬元正之股本的貳分之壹，金額為柒仟肆佰萬元之股本，其餘貳分之壹為其餘投資人所有，但原始股東貳拾萬元之股權，雙方各按貳分之壹辦理。Ⅱ、如由甲○○先生比裕農欣公司先行達成繳交台電履約保證金時，則上述Ⅰ、Ⅰ─１、Ⅰ─２、Ⅰ─３無效，Ⅰ─１等陸人則按八十七年五至八月間投資辰虹公司特別股投資方式辦理（即ａ投資十二元按十元股票面額計價。ｂ特別股無投票權及增資權。ｃ富堡電力公司商轉後可選擇轉換為富堡公司股票或辰虹公司以廿三元購回。）」。細讀上揭第Ⅱ條之文字記載，明明可見告訴人張福來、蕭婷英二人和其他投資人林文欽、曾厚元、呂文忠等都是同一投資模式，本來就是先投資辰虹公司再轉投資富堡公司的，不但言明「陸人則按八十七年五至八月間投資辰虹公司特別股投資方式辦理」而且還批明：「等富堡電力公司商轉可選擇轉換投資富堡公司股票」謁見張福來、蕭婷英其投資模式亦是先投資辰虹公司再轉投資富堡公司的，了無疑義，故其臨訟所稱「我是投資富堡公司，並非投資辰虹公司」，完全言不由衷，且大大背悖上揭協議書內容。被告於原審時一再持上開協議書為辯解，詎原審對於此有利於被告之重要證據，不但視若未睹，未於判決理由加以論斷與審酌，而且更無隻辭片字說明何以不採之理由，其認事採證顯非適法。㈡、原審據以論斷被告成立「使公務員登載不實之罪」，更是漏未審酌「被告申辦登記彼等為公司發起人」之時日，而發生時序顛倒─即「登記在前」「投資在後」，怎能「明知不實之事項使公務員登載於所掌之公文書」之情，蓋細察張福來及蕭婷英二人其決定將原先之「借款」改為「投資款」，亦即彼二人決定投資時均在八十七年六月底七月初之時，此有彼二人在原一、二審調查時所坦承之筆錄可稽，而細察被告申辦登記彼等為富堡公司發起人則在八十七年六月二十四日，此亦有附卷之公司登記資料卡可證，仔細對照上述二件事之時日，明顯可見被告申辦公司發起人登記遠在彼二人決定投資之前，換言之被告於申辦公司登記時，彼二人尚非公司投資股東，其究竟要投資多少股金尚未可知，何來「登記一仟股（價值一萬元）與原始投資金額所應持股比例相距甚遠」之可言，原判決硬將「被告邀請張、蕭二人當公司發起人」與「被告後來決定投資於公司」兩件不相干之事，混淆一起而編織不實之犯行於被告頭上，明顯係漏未審酌卷內上揭「被告申辦公司登記資料」所致，爰依法提起再審云云。二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。此所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，則均不得據為再審之理由。經查：㈠、按侵占罪係即成犯，侵占行為一經完畢，犯罪即已成立，縱於事後將侵占之款項全數吐出，或已經賠償，亦不能免除犯罪之責任（參酌最高法院二十二年上字第四七六二號、三十年上字第二九○二號、四十三年台上第六七五號、四十四年台上字第五四六號判例）。本案告訴人等確有匯款至被告個人帳戶之事實，有告訴人之指訴及告訴人等跨行會款申請書、通知書在卷可證。被告所主張之投資人系投資辰虹公司，立有投資協議書云云，惟該協議書並無告訴人同意投資辰虹公司部分，其餘投資協議書亦均在八十九年至九十二年間所簽訂，與本件告訴人主張之事實發生日期差太遠，無法證明告訴人原意亦在投資辰虹公司。如被告所言告訴人等係先投資辰虹公司再轉投資於富堡公司屬實，則以告訴人等所投資金額，辰虹公司之原股東勢必轉讓部分股份過戶予告訴人等，使告訴人等取得辰虹公司股東之資格，並變更辰虹公司之股東登記，而該所投資款項亦應由出讓之原辰虹公司股東所取得，非由辰虹公司所有，縱若以公司增資方式，則應有公司增資股東變更登記，然觀辰虹公司自八十五年十二月十九日登記成立後，被告不僅從未據實登記告訴人等於富堡公司之投資額，同時於辰虹公司之股東名簿中更從無告訴人張福來等人之名稱，與被告所述「將來我要轉進辰虹增資」等語，顯有不符。被告辯稱以告訴人等所匯之款項，全數用以支付富堡公司購地款，並舉匯款通知單及帳戶存摺明細表及購地清單、謄本（見偵查卷第二十頁、第二二頁、第一五○頁、第一五二頁、第二一八頁至二四六頁）為證云云，惟告訴人等早於八十七年六月二十五日富堡公司核准設立登記前之五、六月間，即將投資款項交付予被告，且被告所提證上開匯款購地之時間，係八十六年十二月十五日至十九日，與告訴人等於八十七年六月三日與四日所匯前開款項完全無涉。被告既明知告訴人林文欽、張福來及蕭婷英分別所匯之一千七百六十萬元、一千二百萬元及一千萬元係為投資富堡公司，依法應登記之股數各應分別為一百七十六萬股、一百二十萬股及一百萬股，竟僅各登記一千股（價值一萬元），與原始投資金額所應持股比例相距甚遠，此有富堡電力股份有限公司股東名冊在卷可稽（見偵字第八五四六號卷第二五、二六頁），嗣後並持此不實之股東名冊向主管機關經濟部商業司申請登記，使經濟部商業司公務員登載於富堡公司股東名冊中，此有經濟部九十一年九月二十日函文所附富堡公司設立登記資料附卷可參（見原審卷第一八九頁至二一六頁），自足以生損害於告訴人等及經濟部商業司對於股東登記之正確性。原確定判決就被告所犯侵占及使公務員登載不實之犯行，均於判決理由中詳予說明。㈡、再審聲請人即被告所提出之「協議書」，業已於前揭確定有罪判決理由（四）中說明「就被告所提投資協議書並無告訴人同意投資辰虹公司部分」為由，業已說明不採該項證據之理由，顯見該項證據，業經原審斟酌，並非未斟酌，自與刑事訴訟法第四百二十一條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之要件不符。㈢、又聲請人所主張之富堡公司申辦登記日之時間較告訴人等決定投資之時間為前，而認該有罪確定判決漏未審酌「被告申辦公司登記資料」云云，惟就告訴人所投資之時間與被告籌備富堡公司之事宜，業經前揭確定有罪判決理由（五）及（六）中敘明二者之間之前後關係。前揭有罪確定判決並就有利及不利於聲請人之證據論斷綦詳，此觀原確定判決理由欄一、（五）及（六）之記載自明。故本件聲請人主張原確定判決漏未審酌前揭聲請意旨所列之足生影響於判決之重要證據，尚非有據。㈣、綜上所述，本件原確定判決並無再審聲請人所主張之再審事由，其再審之聲請，自應予駁回。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　十　　日臺灣高等法院刑事第二庭審判長法官蔡　長　溪法官楊　貴　志法官林　俊　益右正本證明與原本無異。不得抗告。書記官　陳　明　琴中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　十一　　日

臺灣高等法院九十三年度聲再字第七二號

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