93年度軍上字第61號｜刑事：違反職役職責｜裁判日期：93 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　93年度軍上字第61號上　訴　人即　被　告　甲○○ ( 上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院93年度法仁判字第133 號，中華民國93年11月3 日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十三年度訴字第一六八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定至明。本件國防部高等軍事法院判決綜合調查證據之結果，維持國防部北部地方軍事法院判處上訴人甲○○意圖長期脫免職役而離去職役罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。二、本件上訴意旨略以：（一）按軍事審判法第一七九條規定：「刑事訴訟法關於審判之規定，與本章不相牴觸者，準用之。」，又依刑事訴訟法第三六四條規定：「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。」第二七三條第一項前段規定：「法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序˙˙˙。」第二八七規定：「檢察官陳述起訴要旨後，審判長應告知被告第九十五條規定之事項。」，第二八八條規定：「調查證據應於第二百八十七條程序完畢後行之。審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之。但法院認有必要者，不在此限。除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之」。雖軍事審判法第一五一條、第一五八條、第一五九條對於調查證據及審判程序另有規定，惟按中央法規標準法第十七條既規定：「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後，適用或準用修正後之法規。」我國刑事訴訟法既有修正之規定，則軍事審判法準用者亦應為修正後之刑事訴訟法。而查我國刑事訴訟法此次修法之目的，主要者乃落實對被告基本權利之保障，尤其就違法證據之排除與調查，檢察官就其公訴人地位角色之積極參與及法官職權調查之減輕等為修法。軍事審判法之對象雖為現役軍人，惟查我國憲法對於基本人權之落實，當然不因被告身分之不同，而排除其於訴訟上與一般人民相同之平等地位，即在訴訟程序上基本權利之保障。原審於審理本案時，對於與軍事審判法未相牴觸，而可準用之刑事訴訟法修正後之審判程序規定部分，如對證人交互詰問之證據調查、檢察官全程參與準備程序及調查證據時以蒞庭盡其主張及舉證之責任等部分，在審判過程中並未全部落實，對於被告訴訟之基本權利，顯有未顧及之處，其審理程序難謂無適用不當。（二）綜上所呈，原審實有審理程序違法之處，顯然對被告訴訟權益並未顧及，且對判決結果亦有影響等語。三、惟按刑事訴訟法雖於九十二年九月一日起，為採行改良式當事人進行主義，實施交互詰問，全面修正該法關於調查證據及審判之程序，惟此修正與軍事審判法第一百五十一條行合議審判案件，為準備審判起見，受命審判官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據之規定及同法第一百五十八條、第一百五十九條所定：軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告，訊問被告後，審判長應調查證據之規定進行次序不同，上開二法在訴訟程序運用上顯有扞格。故而刑事訴訟法新修正之有關受命法官行準備程序旨在確定起訴範圍、聚集證據及證人行交互詰問等制度，已非中央法規標準法第十七條單純將之視為法規之修正加以準用不生窒礙之情形，是在軍事審判法尚未配合修正前，自無準用刑事訴訟法相關規定。上訴人上訴意旨任意指摘國防部高等軍事法院判決程序不當，已有未合。又本件依判決所載，亦無理由未予說明或事實與理由矛盾可言。上訴人所提上訴，復未能指出原判決有何違背法令之處，自非適法之上訴理由。依照首揭說明，上訴人之上訴顯不合法，應予駁回。四、據上論斷，應依軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　　華　　民　　國　　93　　年　　12　　月　31　　日臺灣高等法院刑事第十一庭審判長法　官楊照男法　官王詠寰法　官江振義以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉文美中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　5 　　日

臺灣高等法院93年度軍上字第61號

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