93年度重上更(三)字第240號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：95 年 07 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 93年度重上更(三)字第240號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　王東山律師李美寬律師被　　　告　丙○○ 被　　　告　甲○○ 上列二人共同選任辯護人　吳東一律師被　　　告　丁○○　男　51歲（民國○○年○月○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號住台北市○○○路○段15號5樓之1 住台北縣八里鄉○○○街7號15樓之2 選任辯護人　劉昌崙律師陳郁仁律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院84年度訴字第2157號，中華民國85年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署84年度偵字第8922、8943、 9401、10331、14407、14408、15919號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○○違背職務收受賄賂及不正利益所處罪刑部分撤銷。乙○○被訴違背職務收受賄賂及不正利益部分暨公務上登載不實部分均無罪。其他上訴駁回。事實壹、公訴意旨略以： 被告丙○○係自來水股份有限公司第一區管理處（以下簡稱自來水公司一區管理處）經理；被告甲○○為同管理處工務課工程師，均為依據法令從事公務之人員。緣於民國八十一年間，陳雪兒（業經判決確定）明知其所有之坐落於台北縣石碇鄉○○○段員山子小段第○○一、○○三、○○五、○○五之一、○○六、○○六之一、○二八之五、○三一之三、○三一之四、○七○、○七一、○七二、○七四號等十三筆山坡地，面積共計十二‧三六四四公頃，係位於自來水公司一區管理處所轄景美溪上游水源、水質、水量保護區內，且距該公司取水水體（河川上游、支流）一公里以內，為不可開發區，依法不得許可開發整地，仍積極設法尋找管道，以圖順利申請獲得上開山坡地開發許可，俾建屋出售牟利。經由友人林清藤之介紹而認識其時擔任台北縣政府建設局技正之被告丁○○，丁○○堅決表示以其身分、關係必可順利打通關節，獲准開發，致使陳雪兒深信不疑，乃與其所營九籙開發有限公司之總經理馮毅，於同（八十一）年十二月五日，至台北縣板橋市○○路○段四十六巷六十號三樓丁○○實際經營之立昌公司，由陳雪兒與丁○○簽訂書面之委託契約書，佯以立昌公司為受託人，委託丁○○申辦山坡地整體開發，委託費用含工本費及向自來水公司第一處、臺北縣政府工務局及相關會同審核人員打通關節之活動費用（交際費及賄款）共計新臺幣（下同）八百萬元。丁○○為圖得更高額之不法利益並使申請案較易獲准，乃慫恿陳雪兒以立昌公司住址為事務所，陳雪兒、丁○○並其親友多人為董事，陳雪兒為董事長，申准設立所謂「財團法人台北縣私立九籙社會福利慈善事業基金會」。以該基金會為申請人，假興辦社會福利慈善事業「石碇九籙老人安養中心」之名提出申請，並唆使陳雪兒購得坐落上開土地近旁地勢至為陡峭之同小段第○六九號山坡地，作為傾倒廢土場所，連同上開十三筆山坡地共十四筆，面積合計約二十一公頃許，合併開發，而將所謂代辦費用提高至一千二百萬元。丁○○因丙○○係其於六十九年間擔任自來水公司三峽北工處工程員時該處之代理主任，有長官、部屬之誼，且二人私交甚篤，即商得丙○○之允諾協助後，囑立昌公司經理吳崑光、職員王儀婷書具八十二年一月十五日立昌北安字第三一○○一號函，檢附開發基地土地清冊、配置構想圖、開發計劃概要等，向自來水公司一區管理處，申請查告規劃範圍內有無自來水公司水源、水質、水量保護區，並請於開發完成後供水，以利地方發展。該申請案於同年月十八日收文後，分由同管理處工程師甲○○承辦，甲○○於審閱開發基地位置圖等全部申請文件後，即於該函文之擬辦欄簽註「一、經查本案開發位置在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內。二、至於供水一節尚無配水設備，擬復。」等語，經由代理工務課長、秘書、副理審閱無訛，於同年月二十日陳報至經理丙○○處。丙○○明知若依規定按甲○○原擬意見函覆，立昌公司持憑該覆函向臺北縣政府工務局申請開發許可，必遭駁回。乃指示甲○○檢附該管理處之保護區圖，函請申請人立昌公司詳確標示開發位置。甲○○即依指示在上揭原簽擬辦意見第一點與第二點間之狹窄間隙，插入「二、擬檢附保護區圖請其詳確標示位置」等字，並將原檢第二點改為第三點，未經層報代理工務課長、秘書、副理核閱，即逕陳送經理丙○○批示「如擬」，予以核定。旋即由甲○○擬具同管理處八十二年一月二十一日八二台水一工字第○四三○號函，檢附該公司景美溪上游水源、水質、水量保護區域部分圖影印本乙份，請立昌公司詳確標示申請之位置於圖上憑辦。丙○○、甲○○審核上開申請函所附基地位置及其他附件，已明知知悉申請開發基地係濱臨景美溪支流之烏塗溪，距取水水體顯在一公里之內，當然影響水源、水質、水量，依法絕對不得許可開發。竟共同意圖為立昌公司不法之利益，依憑彼等記憶，七十五年間，案外人吳伙丁曾向同管理處申請在上開地號山坡地附近，設置明秀墓園（按與本件申請開發基地位置不同，二者相距達數公里），該管理處曾函復吳伙丁，略以：「因目前經查不致於影響水源、水質、水量（按係指七十五年該案申請當時之情形），故本處予以表示原則性之意見而已，其含義係針對自來水部分而言，至於核准或證明之認定權在有關主管機關。」云云。乃調出早已歸檔，外人無從知悉之原亦由甲○○承辦，且亦由其時擔任副理之丙○○審核增刪定稿並代為決行之同管理處七十五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號復函，將函文字號告知丁○○，共同謀議，於檢附標示之基地位置圖再度申請時，故為斷章取義並加以曲解，在申請函上記載：「... 本規劃區：位置，經貴處七十五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號函示不致影響水源、水質、水量在案。」俾丙○○、甲○○於審核時，得以形式上援例函復立昌公司，該開發基地「目前不致於影響水源、水質、水量」，丁○○再持憑以向該管台北縣政府工務局申請開發許可，以該復函為據矇混通過審查。八十二年二月下旬某日（約為同年月二十五日前數日），丁○○復邀約丙○○、甲○○與知情之立昌公司職員王儀婷（未據起訴）同至台北市○○○路附近之桃花紅大酒家，闢室飲宴並密商如何在保護區圖上標示開發基地位置。四人均明知若按照實際位置標示，其距各取水水體顯然均在一公里之內，乃經丙○○、甲○○之指導，將原位於烏塗溪畔之開發基地，由王儀婷執筆以紅色圓圈偽標至數公里遠之橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，註明「基地位置」等字，再畫一箭頭指向紅色圓圈，丙○○並指示甲○○於接獲立昌公司所檢送之該偽標之基地位置圖後，無需會同相關單位至現場實地勘察測量，只要就該圖紙上作業，以比例尺在圖上測記偽標之基地位置距水體及取水口之距離即可。丁○○即依四人之謀議及偽標之位置圖，草擬八十二年二月二十三日立昌北安字第三一○○九號申請函，於說明二偽載：「經核本規劃區距貴公司雙溪道口石碇取水站水平距離約為四○○○公尺，距經常無水之烏塗溪中游水平距離約為一五○○公尺，上開位置經貴處七五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號函示不致影響水源、水質、水量在案。」云云。交由王儀婷謄繕後，即檢附上開偽標之位置圖向自來水公司一區管理處提出申請。於同年月二十五日收文後，承辦人甲○○明知來函所載及所附位置圖均為不實之事項，竟仍故意違背其職務，依上述丙○○之指示，未辦理現場勘測，僅以比例尺量測，於圖上註記距無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪自來水公司取水站約三七五○公尺。而於當月二十七日，以便箋簽註擬辦意見，虛偽登載：「一、本案經查其申請位置：㈠、在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內；㈡其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺。二、至於來文所稱七五、十二、九台水一工字第六六五五號函一節本處復知（如附原稿）在案。三、擬函復。」。經工務課長林明輝、秘書、副理核閱後，陳送至經理室，丙○○以若依甲○○所擬函復，將來必遭主管機關駁回而難獲准開發，乃令甲○○依其後述之指示加簽。甲○○即依言在原簽「三、擬函復。」之後增改而成：「三、擬函復如下列：⒈上述㈠、㈡項所述意見；⒉目前雖不致於影響水源、水質、水量，惟仍須依水源保護區管制事項，以不得污染水源為原則」，未經課長、秘書、副理核閱，逕陳由丙○○故為違背其職務，予以核定。旋即由甲○○依該簽意旨擬稿，逐級陳核，經丙○○核定判行，以八十二年三月二日八二台水一工字第一三八五號函函復立昌公司，並副知同管理處文山營運所。而將原簽第一之㈡點及第三之⒉點所載不實之事項，分別登載於該函之說明二之第㈡及㈢段。丁○○於收到該復函後，即交由知情之王儀婷，持憑以行使，而附於該申請書，於同年四月十五日，向該管台北縣政府工務局申請山坡地開發許可，均足以生損害於公眾。嗣甲○○於調查站偵查中自白犯行。 被告乙○○原係縣政府秘書室薦任第九職等秘書，負責審核同縣政府工務局之各項文稿，係依據法令從事公務之人員，因其曾任工務局長，故深諳建築及山坡地開發等法令。明知內政部七十九年十月三十日台內營字第八四七一○九號函頒之「非都市土地山坡地住宅社區審議規範」第五條第二目規定，申請住宅社區之開發之基地，不得位於水源、水質、水量保護區自來水水源取水水體水平距離一千公尺之範圍內之地區，又明知後述之「汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發建築計劃」，其間夾有多筆國有非公用山坡地，依「山坡地開發建築管理辦法」規定，需先行向國產局北區辦事處取得國有土地同意合併開發契約書，始得合併向縣（市）主管建築機關即台北縣政府工務局申請開發許可；且明知同縣政府建設局技正即被告丁○○，在臺北縣板橋市○○路開設立昌公司，並假藉其身分、職權對外招攬山坡地開發案，土地變更編定使用種類等申請案件之代辦業務，以代辦費、交際費等名目變相收取賄款，而謀取高利益。緣龍山水建設股份有限公司（下稱龍山水公司）及格福開發股份有限公司（下稱格福公司）於民國八十一年間，委託丁○○以立昌公司為名義受託人，代為擬具「汐止龍山水整體開發建築計畫」，於同年十二月二十四日以汐水龍八一字第二一○○九號函，向工務局申請許可在台北縣汐止鎮○○段烘內小段第三二七號等十九筆山坡地土地（面積共十六‧四七○二公頃）開發住宅社區。次（八十二）年二月十五日，丁○○於未經依「山坡地開發建築管理辦法」規定，先行向國產局北區辦事處取得國有土地同意合併開發契約書，即代理業主闕進益等，向縣（市）主管建築機關即台北縣政府工務局，申請後述之「汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發建築計畫」之山坡地住宅社區開發許可。同（八十二）年四月十五日，丁○○復以九籙基金會之名義，以立昌北安八二字第三一○二號函，檢附上開登載不實之自來水公司一區管理處函文，為陳雪兒向工務局申請上揭「石碇九籙老人安養中心」山坡地住宅社區開發許可（按其時九籙基金會正申請財團法人設立，尚未經核准設立登記）。該三件申請案均由同局建築管理課技士林慶熹承辦，其明知「石碇九籙老人安養中心」山坡地住宅社區開發案，係位於上述不可開發區，且「汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發建築計畫」申請案，未先行向國產局北區辦事處取得國有土地同意合併開發契約書，竟意圖為丁○○、立昌公司及陳雪兒、闕進益等不法之利益，故為違背其職務，未依法令分別予以駁回，仍連同上開「汐止龍山水整體開發建築計畫」申請案，均分別簽請縣長核准後辦理會勘審查。於民國八十二年七月下旬，林慶熹復故為違背其職務，將同縣政府各單位會勘審查記錄原件及相關文件資料，交由立昌公司之職員王儀婷攜回該公司，以電腦之文書處理繕打彙整，製作成「台北縣石碇九籙安養中心山坡地住宅社區開發許可會勘審查紀錄表」。復由林慶熹撰擬簽稿乙份，略以：「擬通過初審（即縣主管建築機關之查核），而依上開審議規範第三條第（一）款之規定，呈報台灣省政府建設廳轉請內政部區域計畫委員會審議、核發開發同意書，簽請縣長核可」云云。又將該簽稿交與王儀婷，參酌上開會勘審查記錄表，囑由王女執筆擬妥陳報台灣省政府建設廳之函稿乙份，再由林慶熹於同年月三十一日，在各該簽、稿上蓋具職名章，以簽稿並呈之方式陳請核閱，層經課長江坤源、技正鄭朝元、局長鄭淳元閱章後，陳送至縣長秘書室，由負責工務局公文核稿之秘書乙○○審核。另林慶熹亦於同年八月上旬，囑由王儀婷持上開龍山水公司與格福公司申請之「汐止龍山水整體開發建築計畫」山坡地住宅社區開發許可案縣政府各單位會勘審查紀錄原件，在立昌公司以電腦繕整，製作成會勘審查紀錄表。復囑由王女執筆擬具簽稿乙份，略以：「擬通過初審並依上揭審議規範規定陳報台灣省政府建設廳，轉陳內政部區域計畫委員會審議、核發開發同意書，簽請縣長核可」云云。林慶熹亦自行擬就陳報台灣省政府建設廳之函稿乙份，連同王女書擬之簽稿，於同年八月七日分別蓋妥自己之職名章，簽稿併呈，循上述同一行政程序逐級呈核，層經工務局長鄭淳元閱章後，轉陳至秘書乙○○處。丁○○素與乙○○熟絡，經常相偕出入酒家、舞廳，共同飲酒作樂，且深知乙○○曾任工務局長多年，熟諳山坡地開發有關法令，該二申請案件及後述丁○○以立昌公司名義受闕進益委託代辦之「汐止博愛世界」山坡地住宅社區開發申請案，或位於不可開發區，或存有瑕疵於法尚有未合，其准駁與否之簽、函文稿，於工務局長核閱後，均應呈送與核稿秘書乙○○審閱，再上呈主任秘書與縣長審核。以邱某之學驗經歷，若依法令查核，必難通過縣政府之初核而遭駁回。丁○○乃於各該申請案經受理後，即商請乙○○通融並予指導協助，以順利非法通過初審，邱某亦予允諾。二人並共同謀議，於各該申請案之簽函稿送交邱某審閱時，先由其技術性退件一次，就無關緊要之點指示承辦人通知立昌公司補充說明憑參，使當時忙於競選連任之尤清縣長，誤認其已確實審查無訛而予核可（詳情請參閱八十二年七月二十六日丁○○與格福公司董事長李憲昌電話中對話之通訊監察報告）。復對於邱某違背職務之行為，期約賄賂。八十二年七月下旬某日，丁○○撥電回立昌公司，囑公司職員魏雅芬由公司之經費開支，以乙○○秘書之名義申請行動電話（俗稱大哥大）乙支，贈送予乙○○，並於通話中詳告以邱某之住處詳址及住宅電話號碼俾魏女憑以申辦。魏女即依其指示洽請茂騰企業有限公司代為向板橋電信申請，經核撥000000000號，該公司承辦之職員李政東於墊繳申請規費及驗機後，即持統一發票及話機至立昌公司，親交與魏雅芬並當場測試而收取二萬九千元。魏女乃將該行動電話交予丁○○，再賄贈予乙○○，作為其故為違背職務行為之對價，邱某亦予收受持用。邱某已經羅某告知，而明知「石碇九籙老人安養中心」山坡地開發案係屬不可開發區，依法不應通過初審，應即駁回，且未經核定之機關內部文稿不得對外洩漏，或影印交予他人。竟故為違背其職務，擅將上開業經工務局長鄭淳元閱章後，陳送由其審閱中之上開「石碇九籙老人安養中心」及「汐止龍山水整體開發建築計畫」山坡地住宅社區開發案申請許可案之簽、函稿各二份，加以影印，暗中交與丁○○收執再交由王儀婷保管，而另複印持交陳雪兒等人，以誇示其打通關節之能力與成果，並乘機收取一部份之所謂代辦費用。乙○○並依上述與丁○○共同謀議之方式，於「石碇九籙老人安養中心」山坡地開發案會勘審查記錄表上，擇定其中八項，以紅筆打「ˇ」，於同年九月十三日簽註意見，要求以書面具體說明憑參，而將該案退回工務局，通知立昌公司提出補充說明。此外丁○○亦介紹乙○○直接與陳雪兒認識，由陳雪兒作東多次宴請乙○○、王秀蓮夫婦，當面向邱氏夫妻請託，央求邱某予以通融協助，使其申請開發許可案，非法通過縣政府之初審。乙○○另基於概括之犯意，自民國八十二年四月間起至同年十二月中旬止，先後多次在台北市○○○路一○○號地下樓大富豪ＫＴＶ酒店（地下酒家」召該店花名「明雪」之女友及其他女服務員多人陪侍飲酒作樂，每次消費約二萬元至七萬元不等，或以自己名義簽帳再通知陳雪兒前往付帳，或逕通知陳雪兒直接至當場付、簽帳。計連續對於違背職務之行為，自陳雪兒處收受此項不正利益約五、六十萬元（參閱卷附大富豪酒店客戶葉春伸即陳雪兒之子及乙○○消費資料電腦查詢表）。八十二年十月間，丁○○謊稱某日係乙○○、王秀蓮夫妻結婚三十週年紀念日，邀同陳雪兒在台北市○○○路○段雲岳餐廳設宴為邱氏夫妻慶祝。陳雪兒為求邱某毋依法駁回其申請案，而違背其職務通過審查，轉呈主任秘書及縣長核可，乃偕同其所營九籙開發有限公司總經理馮毅，至台北市○○路附近之某銀樓購得加拿大楓葉金幣乙套計四枚，價值約二萬元許，持至上揭雲岳餐廳，與丁○○、王儀婷同席宴請邱氏夫妻二人，並交付賄賂即上揭金幣乙套與乙○○、王秀蓮夫妻，邱某夫妻二人亦均明知該套金幣係作為對於乙○○違背其職務之行為之對價，竟共同予以收受，持回其台北市○○路○段三五七號十三樓之一住處，交由王秀蓮，將其中較小之兩枚持至台北市○○○路○段二一六巷十七號張琦天然銀樓，打造重約各為一兩四錢許之黃金鍊條兩條，將金幣配鍊後，分別贈與其子邱奕中、邱大嚴佩掛。另較大之兩枚則贈與王女之乾女兒即其友人「米雪兒」之女。另邱妻王秀蓮除與乃夫乙○○共同自陳雪兒處收受賄賂即上揭金幣乙套外，明知陳雪兒因上開申請案，要求邱某違法通融，且因自己交際應酬甚多，並時常涉足不正當場所，需要鉅額金錢以供揮霍，乃於該案申辦期間，經常邀同陳雪兒至台北市○○○路○段之亞都美容院理容，由陳女付帳。並基於與乃夫共同收受賄賂之概括犯意，藉口手頭不便需借款看病或為他事應急，多次向陳女以借款應急之名，行索賄之實（按王女亦自承要求及收受之時確無還款之意且迄今未還），而連續收受賄賂即現款共約二十萬元許。又丁○○之立昌公司收受工務局通知，就乙○○所指各項，提出補充說明書，於同年十一月間陳送工務局。由承辦人即同局建築管理課技士許國維（按原承辦人林慶熹已調職），簽請核閱，於同年月二十九日經工務局長鄭淳元核閱後，陳送至秘書室，因故改由另一核稿秘書郭吉仁依法審查。認本案係位於水源水質水量保護區，不宜許可開發，於同年十二月二十三日簽請縣長，於次（八十三）年一月二十七日核示：「不准許並婉復申請人」定案。台北縣政府並於民國八十三年三月二十五日以八三北府工建字第一○三○九七號函，函復立昌公司並副知九籙基金會，略以「... 因位於水源、水質、水量保護區內，為維護水源，歉難同意開發 ... 」云云。詎丁○○於收到該函之正、副本後（按九籙基金會之事務所亦登記與立昌公司同址），並未轉知陳雪兒，亦未退還所收之所謂代辦費八百六十萬元。迄同（八十三）年十一月間，陳女親赴縣政府面詢縣長，使獲知被駁回定案。 郭武博原係國產局北區辦事處處長；李寶林為同處副處長；林懋傑為同處第二課課長；張素靜為第二課股長；周麗芬為同課課員；蔡秋桂為同課專員兼股長（郭武博、李寶林、林懋傑、張素靜、周麗芬、蔡秋桂均經本院更審前判決無罪確定），均係依據法令從事公務之人員。緣闕進益、闕進成、闕春成、吳美代等人所有坐落於台北縣汐止鎮叭嗹港叭嗹港口小段第三八三、三八六、六三之七、三八七、三九五之五、六三之一、四○○、六五之二、四○一、三九八、六三之五、三九一、六四之一三、三八二、六四之一一、三七六、三九五之三、三九五之四、六四之一○、六四、六三之四、六三之三、六三之二、六三、三九九、六五、六五之一、六六、六七、六七之一、六五之三、四○五之一、四○五之二、八○、三九五、三九五之一、三九五之二、六七之二、六七之四、四○五、四○五之三、四○六、四○四、六五之四、六三之一一號等四十七筆山坡地，面積共二一‧四三五一公頃，擬開發為住宅社區。於八十一年七月間，經仲介人洪貞太、吳權銘之居間引介，由闕進益出面代表全體所有權人，委託丁○○以其所經營之上揭立昌公司為名義上之受託人，代為規劃設計及申辦開發許可，議妥代辦費含向有關機關人員打通關節之活動費及賄賂共為七百五十萬元後，即簽訂委託契約書。丁○○即交由該公司之經理吳崑光規劃設計辦理，定名為「汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發建築計劃」。因其間夾有多筆國有非公用山坡地，依「山坡地開發建築管理辦法」規定，需先行向國產局北區辦事處取得國有土地同意合併開發契約書，始得合併向縣（市）主管建築機關即台北縣政府工務局申請開發許可。吳崑光即擬具申請書，檢附相關資料，於同年十月二十日，向該處申請，依行政院七十七年七月七日台七十七財字第一九一五七號函核定頒行之「山坡地開發範圍內所夾國有土地合併開發案件處理要點」之規定，同意坐落同小段第三九六之一（分為二區塊）、三八九、三九○、三八一、三八○、三七五、三七○、三九六、三九四、三九七之一、三九七、三七六之一等十二筆共十三塊國有山坡地，面積計九‧八五二七公頃，合併於上開闕進益等私有之山坡地開發。由同處第二課課員周麗芬承辦，經審查並認定上開申請合併開發之國有土地，除同小段第三七六之一號一筆係地形狹長外，其餘諸筆均係地形方整，且坵塊集中，面積並已超過開發範圍總面積十分之一（按占開發範圍面積百分之三一‧四五），經核與上揭「合併開發案件處理要點」第二點第二款之規定不合。乃於同（八十一）年十一月九日以同處台財產北（二）字第八一○三一九八一號函，予以駁回。該函稿係周麗芬所擬，並經張素靜及郭武博審閱無訛，且亦經連同申請書件存卷可參。丁○○於該案經駁回後，即經友人蘇俊榮介紹認識原任職於國產局北區辦事處其時已調任台灣省住宅及都市發展局財務組組長之柳清元，商請其利用舊存關係設法活動打通關節，以順利獲准同意合併開發。柳清元乃邀同蔡秋桂至國產局北區辦事處辦公大樓附近之某日本料理店，與丁○○晤會共進午餐。柳、蔡二人於瞭解詳情後，明知該申請同意國有土地合併開發案，部分申請合併之國有土地非為申請人私有土地所夾，且除其中一筆係地形狹長外，其餘全部均係地形方整，坵塊集中，並非零星分散，顯與上開「合併開發案件處理要點」第二點第一款、第二款所定之要件不合，竟共同意圖為自己及申請人闕進益並丁○○等不法之利益，允諾對於蔡秋桂非主管或監督之事務，利用其職權、機會、身分關係使該申請案非法通過。雙方議定由丁○○給付二百萬元與柳、蔡二人，包括柳、蔡二人違背其職務代為撰擬申請書圖之酬勞、向承辦人及經辦人打點關說行賄之交際費與賄款。丁○○乃通知洪貞太、吳權銘轉告闕進益，同意該筆費用由闕進益支出轉請丁○○於辦理中或辦妥後交付。同年十二月七日，蔡秋桂應約至立昌公司，與丁○○貞太共同研究申請範圍，由蔡秋桂執筆草擬申請書及修改申請範圍位置圖，交由立昌公司之職員魏雅芬、林靜娟等繕整。當日午間並由丁○○簽發立昌公司為發票人之台灣省合作金庫板橋支庫面額四十萬元之支票乙張，囑魏雅芬提領，於蔡某作業完成後，由羅某親手在立昌公司交與蔡某親收。丁○○乃以重新修正後之申請書圖提出申請，於同年十二月十八日經國產局北區辦事處收文後，仍由周麗芬承辦。周女明知此次申請合併開發之同小段第三六○、三六一、三六二、三七○、三七六之一、三八○、三八一、三八九、三九○、三九三、三九四、三九七之一號等十二筆國有土地中，僅其中第三七六之一號土地一筆係屬地形狹長外，其餘十一筆均係地形方整，且坵塊集中，並非零星分散，其中三七○、三八○、三八一、三八九、三九○、三九四、三九七之一號等七筆土地，於前次申請時業經該處認定為「地形方整且坵塊集中」，並經同處以民國八十一年十一月九日台財產北（二）字第八一○三一九八一號函明確函復在案。而其中僅第三八○、三八一、三九○號等三筆國有土地全筆實際為申請之私有土地所夾，第三六一、三六二號等二筆國有土地更與申請之私有土地均不相鄰接，第三九四、三九三、三七○、三六○號等四筆國有土地亦非為申請之私有土地所夾，僅其邊緣少許與申請之私有土地臨接。其中第三八○號國有土地，則僅係長而不狹。而申請合併開發之國有土地十二筆之面積計為四‧四八二二公頃，占申請開發之國、私有土地共五十九筆總面積達百分之十七‧四二，顯已逾其十分之一。與上揭「山坡地開發範圍內所夾國有土地合併開發案件處理要點」第二條第一款及第二款之規定均有未合，依法即應予駁回。此外，聯接第六三之一一號與第三九五號私有土地，擬申請合併開發之長塊形聯絡帶，係割取第三九三、三九四號二筆國有土地之一小部分（按該二筆國有土地係相鄰接，形成一方整之廣大坵塊，面積合計為五‧二七三○公頃，而該申請之聯絡帶之面積為○‧○九九○六公頃），而自中間將第三九三、三九四號地相連形成之廣大坵塊，截割為二，造成國有土地零星分散，若予同意合併開發，將嚴重損及國家利益。竟受其同課長官蔡秋桂及以前同事柳清元之關說，復受同課課長林懋傑之指示，意圖為申請人闕進益等人鉅額不法之利益，故意違背其職務，未予依法駁回，而依蔡、柳、林三人之指示，非法勉強找尋理由改朝符合同上審查要點第二點第一款規定之方向進行審查。並即簽囑同處測量隊派員實施勘查，經該隊技佐薛春鎮先按圖審核，發現其中第三九四、三九三、三六○、三六一、三六二、三七○國有土地顯然並非私有土地所夾，而於便箋明確記載：「經查擬開發合併範圍之國有土地，部分並非私有土地所夾，其開發範圍請... 先行審核並標註後再移隊辦理」，於同年十二月二十四日，簽請該隊長官認定屬實，核定移回承辦之第二課再議。詎周麗芬仍予堅持，於便箋虛偽簽載：該案經查與上揭處理要點第二點第一項第一款規定並無不合云云，簽請該課長官准再移測量隊辦理勘查。林懋傑、張素靜亦明知第三九四、三九三、三六○、三六一、三六二、三七○號國有土地確實並非私有土地所夾，而與上揭處理要點第二點第一項第一款規定確有未合，竟受蔡秋桂之關說及指示，而與周女共同意圖為申請人闕進益等人鉅額不法之利益，故意違背其職務，未予依法駁回。張女於便箋核章認可，林懋傑於其上加載：「至非所夾部分，請俟勘查後再據以研議可否同意併同開發」等語，而予核可並移同處測量隊派員勘查。周麗芬明知第三六○、三六一、三六二、三七○、三九三、三九四號等筆國有土地，不為私有土地所夾，於法於理均不應同意合併開發。乃於同年四月十六日未以公函形諸文字，而以電話通知立昌公司之吳崑光，再來函補強說明申請國有土地合併開發之理由，及整筆被第三六二號國有地包夾於其內之第六七之三號私有土地是否合併開發。吳某即告知丁○○轉請蔡秋桂設法解決。蔡某於就近向林、周二人瞭解後，於同年月十八日電告吳某：可張冠李戴勉強套用內政部七十九年十月三十日台內營第八四七一○九號函頒之「非都市土地山坡地住宅社區開發審議規範」第八條、第十條、第三十二條，及其他三種行政規章並加以曲解作為申請合併開發之理由。吳某依言撰稿後，於次（十九）日上午即趕赴周女辦公室，當面請示，周女以所引法令繁雜，且多所不適、不合，乃執筆親加修正，僅保留可勉強曲解套用之上揭「非都市土地山坡地住宅社區開發審議規範」第八條、第十條、第三十二條，作為補強理由。吳崑光即持返公司，重加繕謄為八十二年四月十九日汐博字第○○四號函，於次（二十）日持往掛號收文。丁○○亦至為積極，指派王儀婷此後每日均赴國產局北區辦事處催辦，並瞭解進度。周麗芬於同年月二十二日起，即開始著手研擬簽稿，幾經與張素靜、林懋傑研商同意合併開發之理由，嗣林懋傑發現其中整筆被第三六二號國有地包夾於其內之案外人所有之第六七之三號私有土地上，建有房屋一棟，曾經周女電示立昌公司函復是否合併開發，而因業主闕進益以地主索價過高未能併購開發，致遲未函復說明。乃於同年月二十八日，指導在辦公室守候催件之王儀婷，書就切結書、申請書（即同年月二十九日汐博字第○○五號），略以：「... 該土地所有權人... 無意拆除現有建築物併同本案開發，唯本案開發後，仍維持該戶之現有通道供渠等通行使用」云云，並檢同所謂通道草圖、土地登記簿謄本、切結書，於次（二十九）日收件後，簽准附卷憑辦，以避免瑕疵。即由林、張、周三人共同違背其職務議定內容，而由周女執筆擬具簽稿，略以：「... 本案依申請開發範圍，全筆實際夾於私有土地間之國有土地有三八○、三八一、三九○地號等三筆，... 其餘九筆係屬部分夾雜於私有地之間，... 其中三六○、三六一、三九三、三九四、地號邊緣大部分不為私有土地所夾，惟申請人... 函稱，該部分係為符合『非都市土地山坡地住宅社區開發審議規範』第八條『社區土地形狀應完整連接，該連接部分最小寬度不得少於五十公尺，以利整體開發及水土保持計劃』之規定，所以列入本案開發範圍。... 申請開發之國、私有土地面積已超過十公頃，國有土地申請開發部分地形狹長者有三八○、三七六之一地號兩筆... 其餘十筆均屬坵塊，惟並不完全集中，... 合計十二筆面積，... 已超過開發範圍總面積... 十分之一，擬依行政院七十七年七月七日台七十七財字第一九一五七號函核定之『山坡地開發範圍內所夾國有土地合併開發案件處理要點』第二點第一款：『地形狹長或零星分散，其面積合計不超過開發範圍總面積二分之一者』之規定，同意... 核發同意合併開發證明書... 」云云。顯有違上開「山坡地開發範圍內所夾國有土地合併開發案件處理要點」第二點第一款之規定，而將與前述之本件申請開發位置圖所示之事實顯有不符之事項，登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾。簽呈經張素靜、林懋傑核閱後，即交由王儀婷於同年四月初，陳送至副處長李寶林辦公室。李寶林審閱全卷及所附書圖，明知本件有違上開處理要點第一款之規定，即藉口申請地號有誤，退回予周女，蔡秋桂主動前來查詢，隨即帶同王女至副處長室說明案情，李寶林當面明示：若處長同意，伊與課長即無意見。厥後，案件即上陳處長辦公室，郭武博向林懋傑表示本案尚有待研究，即久無下文。丁○○認柳、蔡二人無力打通處長關節，乃另商請前曾與郭武博有同事之誼之乙○○出面關說。邱某以疏於連繫，即洽請郭某大學之學長，現從事建築業，並在台北市○○○路一八○巷十號一樓經營甄雅堂藝術有限公司之劉國基向其打點。劉國基即約邱某帶同當事者至其公司，當面詳為說明案情。羅某即告知仲介人洪貞太（按亦掛名為立昌公司顧問）、吳權銘，徵得業主闕進益允諾後，隨同邱某於同年五月間某日赴甄雅堂公司，請劉國基出面關說行賄，劉國基應允並即電約郭某在其處長室晤面，郭某出示並說明申請案位置圖，表示第三九三、三九四號國有地之前述聯絡帶之申請合併開發理由，尚有待設法補強，明示須從「法律」而非「命令規章」中尋找所謂「法源」依據云云。其已明知該申請案顯與上開「山坡地開發範圍內所夾國有土地合併開發案件處理要點」第二點第一款、第二款之規定均有未合，竟與劉某對於違背職務之行為，期約賄賂一百萬元，允諾設法同意合併開發。經劉某告知洪、吳二人轉知羅、闕二人，四人即共同基於犯意之聯絡，商定賄款一百萬元不應由羅某之受託代辦費七百五十萬元中支給，而由業主闕進益另外追加支應。同年五月十二月左右，郭武博即邀同李、林、張、周等四人共商，指示可依民法物權編所謂「袋地所有人通行權之觀念」，作為同意上開聯絡帶國有地與私有地合併開發之理由。渠等五人均明知民法第七八七條係明定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人，得通行周圍地以至公路。... 」，第七八八條係規定：「有通行權人，於必要時得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」，而本件申請人所有之同小段第三九五、三九五之三、三九五之四、三九五之一、三九五之二、三九五之五號私有地所形成之坵塊，並非與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，經核與民法第七八七條所定之情形不同，渠等五人明知此情，竟將「申請人所有之同小段第三九五、三九五之三、三九五之四、三九五之一、三九五之二、三九五之五號私有地所形成之坵塊，與申請人所有之另筆同小段第六三之一一號私有地，並未相鄰接」之情狀，故意曲解為申請人「可對介於其間之第三九三、三九四號國有地享有通行權」。而依申請人所提規劃書圖，該所謂聯絡帶部分之國有地係規劃為「學校代用地」，並非作為聯絡兩者間之道路用地。而第三九五號私有地係「保育區不可開發區」更無合併開發第三九三、三九四號國有地部分之所謂「聯絡帶」之必要。且第三九三、三九四號二筆國有地所成之廣大坵塊，將因此被割裂為二而零星分散，嚴重損及國家利益。詎彼等五人竟共同意圖為申請人不法之利益，決意非法予以核准。由郭某授意周女通知立昌公司補具申請書，以上開非法之所謂通行權之理由申請合併開發。郭某亦將此情告知劉國基，轉知洪、吳二人後再轉告羅某，令王儀婷於同年月十四日趕赴國產局北區辦事處與洪、吳二人會合。周女即當面告知王女，郭處長已同意合併開發，惟須引述上開民法道路通行權之規定來函補強申請理由云云，王女即回告羅某，以王女所述不甚清楚，乃透過劉國基向郭某詢明瞭解獲知後，依其意囑吳崑光擬具同年五月十五日汐博字第○○六號函，虛以所謂「依民法第七八七條、第七八八條之意旨須通行使用上開第三九三、三九四號二筆國有地」為由申請合併開發，交王女於同年五月十五日未經收文逕交周女，周女以當日為星期六且郭武博即將出差金門（按王女誤聽為出國），乃急於上開簽稿之「... 該部分係為符合『非都市土地山坡地住宅社區開發審議規範』第八條『社區土地形狀應完整連接，該連接部分最小寬度不得少於五十公尺，以利整體開發及水土保持計劃』之規定」，與「所以列入本案開發範圍。... 」之間，插入「及八十二年五月十五日來函稱依民法第七八七條、第七八八條之意旨需使用上開土地（按指第三九三、三九四號二筆國有地之所謂聯絡帶）」等語，簽稿之製作日期塗改為同年五月十五日，亦未將來函送收發室收文，即上呈經與之有共同圖利他人犯意聯絡之張素靜、林懋傑、李寶林及併有收賄意圖之郭武博核閱，均經彼等迅即於當日，故為違背其職務，非法核章，郭某非法批示「同意」而核定。丁○○獲知該案獲准後，即於同年五月十九日，於立昌公司撥電通知洪貞太轉告闕進益速依期約履行交付賄款與郭武博，闕進益經洪、吳告知後，即簽發台北區中小企業銀行內湖分行、同年五月二十日期、第ＰＵ0000000號，面額一百萬元之支票乙紙，囑交洪、吳二人提領交付，經洪某親往兌領，與吳權銘於同年五月二十日，持現款一百萬元至台北市○○○路一八○巷十號一樓甄雅堂公司，親交與劉國基，劉國基允諾轉交，於目睹洪、吳二人走後，即包妥攜赴位於甄雅堂公司附近之國產局北區辦事處，在處長辦公親交與郭武博，由郭武博親收。丁○○之立昌公司，於取得國產局北區辦事處八十二年六月十六日（八二）國地山開字第○○四號「國有非公用山坡地同意合併開發契約書」及「國有非公用山坡地同意合併開發證明書」後，即持以向台北縣政府工務局申請山坡地住宅社區開發許可，後經台北縣政府駁回。 因認被告丙○○、甲○○二人均涉有刑法第二百十六條、第二百十三條行使偽造文書罪及（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪嫌。認被告乙○○、王秀蓮 (王秀蓮部分業經本院於更審前判決無罪確定）均涉有（修正前）貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂、不正利益及刑法第二百十三條之偽造文書罪嫌。認被告丁○○涉有（修正前）貪污治罪條例第十條第二項、第一項行賄罪嫌。貳、被告丙○○、甲○○部分： 公訴人認被告丙○○、甲○○二人涉有上開偽造文書及圖利罪行，無非以：㈠共同被告丁○○與被告丙○○於六十九年間確有長官部屬情誼、二人私交甚篤；㈡被告甲○○於第一次簽擬函復立昌公司關於石碇九籙案之查詢時，原直接答覆該基地位在保護區內，且無法供水，詎簽稿循行政流程至經理丙○○處時，竟經丙○○之指示，勉強在原簽稿中擠入「擬檢附保護區圖請其詳確標示位置」等字眼，使立昌公司有機會濛混過關，並由丙○○直接核定；㈢丙○○、甲○○二人依立昌公司八十二年一月十五立昌北安字第三一○○一號申請函所附基地位置圖及其他附件，已可明確知悉石碇九籙案開發基地係瀕臨景美溪支流之烏塗溪，距取水水體顯在一千公尺之內，當然影響水源、水質、水量；㈣七十五年間案外人吳伙丁就同批一地號山坡地向水公司一區處申請查告案（申設明秀墓園案），早已歸檔，丁○○等外人絕無從知悉，且依卷附同處之保護區圖顯示，該明秀墓園案與本件石碇九籙案申請開發基地位置相距達數公里之遠，以時隔事久，情境變更，不應比附援引，丙○○、甲○○二人竟調出外人無從知悉，原亦由李、楊二人承辦、決行之明秀墓園案，將該案函稿告知丁○○，使丁○○於標示基地位置圖再度申請時，有資料及機會比附援引及曲解明秀墓園案函稿。楊、李二人於再次審核時，亦得援例不至現場勘查，而偽載該開發基地目前不致影響水源、水質、水量云云。使丁○○得持向工務局矇混申請開發許可；㈤八十二年二月下旬，丁○○邀約丙○○、甲○○及知情之王儀婷至桃花紅大酒家，共同闢室密商，虛偽標示石碇九籙案開發基地位置，再經丙○○指示甲○○無需現場勘測，僅以圖面作業，再虛偽標記開發基地距水體及取水口之距離，而虛偽登載：「其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約為一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺」及「目前雖不致於影響水源、水質、水量」等二項虛偽事項於其職務上所掌之簽稿上，再函覆立昌公司；㈥以上㈠至㈤等情業據被告甲○○、王儀婷、陳雪兒於北機組調查時及偵查中供承明確，核與同處工務課課長林明輝、九籙公司總經理馮毅、立昌公司總經理吳崑光等人於北機組調查時及偵查中供證相符，並有委託契約書、立昌公司八十二年一月十五日立昌北安字第三一○○一號函及所附申請書位置圖、同處八十二年一月十一日台水一工字第○四三○號函稿、八十二年二月二十三日立昌北安字第三一○○九號申請函及所檢附之保護區圖影本、同處八十二年三月二日台水一工字第一三八五號函、同處七十五年十二月九日台水一工字六六五五號函及「本件審議規範」各一份在卷可資佐證，為其主要之論據。 惟訊之被告丙○○、甲○○二人均堅決否認上開犯行：被告丙○○辯稱：㈠並無圖利陳雪兒、丁○○、立昌公司之意思；㈡不知申請開發基地係瀕臨景美溪支流之烏塗溪，距取水水體顯在一千公尺之內，而影響水源、水質、水量；㈢未將同處七十五年十二月九日台水一工字六六五五號函之字號告知丁○○；㈣未與甲○○同至臺北市○○○路附近之桃花紅大酒家，闢室與丁○○、王儀婷密商及指導彼等在保護區圖上，將原位在烏塗溪畔之開發基地，由王儀婷執筆以紅色圓圈偽標至數公里遠之橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣；㈤未指示甲○○於接獲立昌公司所檢送之偽標之基地位置圖後，無需會同相關單位至現場實地勘查測量，只要就該圖紙上作業，以比例尺在圖上測記偽標之基地位置距水體及取水口之距離；㈥未指示甲○○在原簽稿上加簽：「三、擬函復如下⒈上述㈠、㈡項所述意見；⒉、目前雖不致於影響水源、水質、水量，惟仍須依水源保護區管制事項，以不得污染水源為原則」等詞，及囑甲○○依該加簽意旨擬稿，並不知該處八十二年三月二日台水一工字第1385號函內說明欄二之第㈡及㈢段係登載不實等語。被告甲○○辯稱：㈠簽註意見係依法行事，無意圖利任何人；㈡是否察勘現場，並無強制規定，依慣例業者有申請勘查才往勘，否則例多未現場勘查；㈢並未與業主在桃花紅大酒家闢室密商如何在保護區圖上標示開發基地位置；㈣水公司僅就申請開發土地是否位在水源保護區，表示意見，至是否准許開發權限在工務局，並無登載不實文書云云。 經查：㈠查被告二人行為後，貪污治罪條例業於九十年十一月七日修正公布，關於第六條第一項第四款之圖利罪已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」比較新舊法，以修正後規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段，應適用修正後法律。查，本件自來水公司一區管理處函覆立昌公司之八十二年三月二日八二台水一工字第一三八五號函，僅係供立昌公司附於開發案申請書，用以向該管台北縣政府工務局申請山坡地開發許可；是否准許該開發案，仍需由台北縣政府依相關法令規章審核；且被告甲○○於便箋簽註擬辦意見已明確登載：「一、本案經查其申請位置：㈠在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內」云云；嗣後亦未見臺北縣政府核准該開發案。被告二人或原審同案被告丁○○、陳雪兒並未獲得認何不法利益，被告二人所為自與修正後圖利罪之構成要件不符。㈡次按刑法第二百十三條公務員不實登載罪，係指公務員主觀上明知為不實之事項，而客觀上有將該不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書，且對公眾或他人有造成損害之虞者，始足當之。再查： ⒈被告甲○○於調查局固供陳：伊所製作之八十二年二月二十七日簽文，伊本人職章係蓋於「三、擬函覆如下列：」之下面，而非蓋於簽文之末段，伊原先只寫到二，經呈核至經理處時，丙○○叫伊至辦公室，叫伊依七十五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號函內容：「... 目前經查不致於影響水源水質水量」簽覆立昌公司，因此伊才會在該簽文上加寫「三、... 」以後之內容並據以辦文函覆立昌公司；依規定測量基地確實位置，需要辦理會勘，會勘單位計有本處承辦人（即伊本人）、自來水公司營運所、石碇鄉公所工務單位，及業主等共同執行；立昌公司申請之九籙安養中心土地開發案，伊沒有依規定辦理會勘，僅依立昌公司所提供之基地位置圖，作紙上測量而已；因為丙○○與立昌公司實際負責人丁○○是老同事，且丙○○告訴我，立昌公司所送審的基地位置圖是正確的，叫伊不用辦理會勘及測量，要我直接在圖上測一下距離就可以了；伊接獲前公文後，依規定辦簽，並指明該基地座落在水源保護區內且該地區尚無配水設備，並欲以此函覆，不料丙○○另指示伊加簽意見，要伊函覆立昌公司標示正確之基地位置；伊依示行文立昌公司，請提供新的基地位置圖，約在八十二年二月二十五日，丁○○、王儀婷攜帶公文及圖樣至本處經理室找丙○○，隨後伊亦奉召至經理室（按嗣後更正為桃花紅酒家，見八十四年偵字第八九四三號偵查卷第一二七頁），當時伊三人（羅、王、楊三人）正就在圖上何位置標示「基地位置」進行研究，伊進來後丙○○指著地形圖的右下角問伊，這地區的分水嶺在哪裡，伊即在圖上以紅線劃明分水嶺位置，丙○○即表示本案的基地位置就劃在分水嶺旁邊，這個地點距離水口、水體適中，然後問伊的意思，伊答稱可以啊；經在場人無意見後，王儀婷即當場持紅色鉛筆，再議定位置劃上紅圓圈作記號，並書寫「基地位置」等字樣，再劃一箭頭指向該紅圓圈，完成後，丙○○又交代我於承辦作業時在紙上測量等，指示如前述，隨後王儀婷即持立昌公司公文及前述繪好之基地位置圖送收發小姐收文。該地形圖上標示有「塑膠廢品處理場」等字樣，正確的基地位置在「場」字附近，距離水體太近，根本不可能核准開發，在前述羅、王、楊等人研討時，原欲將基地位置劃在地形圖右下角「四分子」地點附近，但又因距烏塗溪支線無名溪澗太近，所以改定位置在分水嶺旁最理想，且其右側完全無水域，僅需考慮左邊距水源位置，故王儀婷於議定後，將基地位置劃在前提示之地形圖上；約在八十二年二月二十五日前數天某日，經理丙○○告訴我立昌公司老闆丁○○邀渠及伊至台北市桃花紅酒家喝酒，伊當時想因係經理代為邀約，不去不好意思，伊乃依約自行前往，約在七點許，伊到達後，丁○○、王儀婷、丙○○三人均已就座，經過寒暄，伊等即就如何標示基地位置進行研討，研討過程伊於八十四年五月二十九日所製作之筆錄已供述甚詳，研討完畢，伊於九點多即離開返家；隔天丙○○當面指示我，要伊在接到本案立昌公司之申請公文時，即依據昨晚現場繪製標示之不實基地位置地形圖，就該圖紙上作業，測量一下基地位置距水體及取水口的距離，就可以了，事後我即依丙○○指示作業，並未會同相關單位進行現場測量云云（見偵字第八九四三號偵查卷第三十頁、第一百十一頁、一百十二頁、一百十三頁、一百二十七頁反面、第一百二十八頁）。而證人王儀婷於調查局亦證稱：渠曾於八十二年二月二十五日與丁○○赴自來水公司第一區辦事處，與該處經理丙○○及甲○○研商，如何虛偽標示基地位置於地形圖上，不過時間應在八十二年二月二十五日之前數天，且地點係在台北市○○○路附近之桃花紅酒店內；在桃花紅酒店，丁○○與丙○○及甲○○當場議定虛偽標示之基地位置，第二天丙○○與丁○○電話聯絡丙○○告知因此不實之基地位置距離水體及取水口各為一千五百公尺及四千公尺，丁○○即據此製作函稿；本地形圖上標有「塑膠廢品處理場」等字樣，正確基地位置在「場」字附近，本地形圖所標示位置是不實在的，又如前述渠等在桃花紅酒店協商時，丙○○表示真實的基地位置距取水口及水體在一千公尺範圍內，根本不可能核准開發，楊、羅二人原欲將基地位置劃在地形圖右下角「四分子」地點附近，但又因距烏塗溪支線、無名溪澗太近，所以改定位在分水嶺旁最理想，且其右側完全無水域，僅須考慮左邊距水源位置，經渠等議定後，我即將基地位置劃在這份地形圖上等語（見偵字第九四○一號偵查二卷第二百十六頁反面、二百十七頁）。證人吳崑光證稱：立昌公司接獲自來水公司電話後，我隨即向丁○○報告上情，羅某當場向我表示「沒關係，楊經理是我的好朋友，我再找自來水公司的人處理」；事後丁○○便找林靜娟及林淑雯將基地位置圖偽繪於該保護區之角落，以避開離取水體一千公尺之內；我係當時立昌公司經理，林女二人繪完圖通常要經我檢視，且繪圖時林女二人在陳妙玲之位置上繪圖，正巧被我看到，我並詢問林女二人繪何圖，她們便告訴我係受丁○○之命標示位置圖，當場我還指正他們位置不對，他們還回答是丁○○要他們把位置改繪在其他地方，位置係由羅某指定；繪完圖他們進我辦公室，我還告誡他們，這種作法將觸犯偽造文書罪嫌，所以印象深刻；王儀婷所繪位置圖依等高線來研判，坡度為東西走向，而立昌公司第一次發至自來水公司之公文（八十二年一月十五日立昌北安字第31 001號）附圖，基地位置坡度走向為南北向，顯在差異，另該公文亦附有基地位置圖，標示為烏塗溪旁，亦顯與王儀婷所繪之圖不符，自來水公司承辦人多為專業人士，應知之甚詳，故難辭其咎云云（見偵字第八九四三號偵查卷第一百十八頁反面、一百十九頁、一百二十頁）。另證人即自來水廠瑞芳營運所工程師兼主任林明輝證稱：九籙安養中心之正確位置應在烏塗窟、半路店之下方，月扇湖上方，及「塑膠廢品處理場」字樣中「理場」兩字附近，而不是甲○○所標示之位置，至於何以會有如此大的誤差，我不清楚，要問承辦人甲○○等人才清楚；前述正確位置與偽繪位置相去甚遠，經我仔細回想，八十二年三月二日甲○○內簽部分三「擬函覆」是原簽所有的，之後的「下列：⒈上述㈠、㈡項所述意見。⒉... 」等，增加部份原因，應係丙○○指示甲○○加註以配合立昌公司，由非法改為合法之用等語（見偵字第八九四三號偵查卷第五、六、七頁）。 ⒉惟七十五年間案外人吳伙丁因申設明秀墓園向水公司一區處申請查告案之地主，與本案申請查告案之地主，均同為陳雪兒，地號亦屬相同，僅係前七十五年案係委託吳伙丁代辦，而本案則係委託立昌公司代辦等情，業據馮毅、陳雪兒分別在原審及本院更審前調查中陳明在卷（原審卷㈡第二０二頁至第二０四頁，本院更審前八十六年七月三日訊問筆錄），應先敘明。 ⒊本院於更審前就被告甲○○於便箋簽註擬辦意見登載：「一、本案經查其申請位置：㈠在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內；㈡其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺」，及「目前雖不致於影響水源、水質、水量，惟仍須依水源保護區管制事項，以不得污染水源為原則」乙節，經函詢自來水公司一區處以：「㈠貴處前開九十年九月十四日九十台水一人字第七四二三號函所載之『無名溪澗』是否屬景美溪上游？㈡請貴處實地到場履勘本件申請人陳雪兒檢附資料所標示之申請位置是否與申請開發之處所相符？㈢請就申請人陳雪兒檢附資料所標示之申請位置及貴處實地履勘之位置，查明被告楊貴雄、甲○○於八十二年二月二十七日便箋上記載之內容與事實（即位置、與各溪澗之距離）是否相符？㈣被告甲○○在原箋『三、擬函復。』之後，增改之第⒉項所載：『目前雖不至於影響水源、水質、水量』乙事是否與事實相符，倘與事實相符，則所謂『目前雖不至於影響水源、水質、水量』之意義為何？」云云。經該處以九十年十月二十三日九十台水一人字第九二二四號函答覆：「有關來函說明二之㈠部份：無名溪澗是否屬景美溪上游... 經會同本處文山營運所人員至現場履勘，該申請單位開發位置並無明顯標誌且位處崇山峻嶺、林木茂盛，僅憑會勘並無法確認正確開發位置及實地丈量水平距離。是故，關於其所申請開發位置與申請開發位置等情，依前揭說明『無法確認』。㈢部份：相符。㈣部份：⒈經查甲○○增改部份，依本處七十五年至八十二年水質檢驗統計表資料顯示當時所簽『目前雖不至於影響水源、水質、水量』乙事，核與事實相符。⒉所謂『目前』當指民國八十二年之狀況而論，惟其開發水源保護區，依本處處理原則，仍應告知申請單位依該保護區管制事項規定辦理，是其意義所在」等語（見本院更㈠字卷㈡）；同時檢附現場會勘紀錄為證。則被告甲○○於便箋上記載之內容（即位置、與各溪澗之距離）；於原箋「三、擬函復」之後增改之第⒉項所載：『目前雖不至於影響水源、水質、水量」等情，尚核與事實相符；則被告甲○○此部分自無登載不實之可言。 ⒋再查，被告甲○○於便箋簽註擬辦意見，係登載：「一、本案經查其申請位置：㈠在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內；㈡其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺。二、至於來文所稱七五、十二、九台水一工字第六六五五號函一節本處復知（如附原稿）在案。三、擬函復。」；而【無名溪澗位於景美溪上游，屬自來水水源取水水體無誤】，有臺灣省自來水股份有限公司第一區管理處九十年九月十四日九十台水一人字第七四二三號函、同年十月二十三日九十台水一人字第九二二四號函在卷為憑。被告甲○○於便箋上記載申請位置「在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內」；水平距離無名溪澗約八七○公尺，顯已在自來水取水體一千公尺以內。足見證人王儀婷、吳昆光指證，及被告甲○○於調查局自白曾與丁○○等人共同至酒家任意虛偽標示基地位置，以避開自來水取水體一千公尺距離之指證，明顯與事實不符，自不足採。 ⒌被告甲○○於調查局訊問中固曾供稱：經理丙○○告訴我立昌公司老闆丁○○邀渠及伊至台北市桃花紅酒家喝酒，伊當時想因係經理代為邀約，不去不好意思，伊乃依約自行前往，約在七點許，伊到達後，丁○○、王儀婷、丙○○三人均已就座，經過寒暄，伊等即就如何標示基地位置進行研討云云。而證人王儀婷於調查局訊問中亦證稱：在桃花紅酒店，丁○○與丙○○及甲○○當場議定虛偽標示之基地位置，第二天丙○○與丁○○電話聯絡丙○○告知因此不實之基地位置距離水體及取水口各為一千五百公尺及四千公尺，丁○○即據此製作函稿；本地形圖上標有「塑膠廢品處理場」等字樣，正確基地位置在「場」字附近，本地形圖所標示位置是不實在的等語。又，本案經自來水事業處實地到場履勘本件申請人陳雪兒檢附資料所標示之申請開發位置，因申請單位開發位置並無明顯標誌，且該處崇山峻嶺、林木茂盛，無法確認正確開發位置及實地丈量水平距離，致無法確認是否與實際開發位置相同，已如前述。惟證人王儀婷所稱被告甲○○、丙○○指示虛偽標示開挖基地位置，以避開自來水取水體一千公尺之距離，並非屬實，業經查明如前。且依卷內事證亦無證據證明陳雪申請開發位置，與實際開發地點不同。公訴人指稱被告甲○○、丙○○有此部分登載不實，要屬無據。 ⒍自來水公司一區管理處同處七十五年十二月九日台水一工字第六六五五號函明秀墓園申請案與本案之業主同為陳雪兒，已如前述。兩案開發之基地係屬同批，在未確知確實之開發地點前，依常理全筆均應視為開發地點。公訴人謂二者相距數公里之遠，要屬速斷。況同案原審同案被告陳雪兒、證人馮毅均一再陳明上開同處七十五年十二月九日台水一工字第六六五五號函之字號係彼等提供與立昌公司丁○○，陳雪兒知悉並存有該函，事屬當然。且自來水公司一區管理處於八十四年十二月五日以八四台水一總第入一七九號函復原審載明：「經查本處借檔調卷單存根八十二年一月至三月間該檔案（即自來水公司一區管理處七十五年十二月九日台水一工字第六六五五號函），尚無調卷紀錄云云（見原審卷㈡第二二○頁背面），亦無證據證明被告二人有提供立昌公司相關資料。公訴人認被告二人外洩，據以圖利立昌公司，要屬臆測之詞 ⒎石碇九籙案立昌公司以八十二年一月十五日立昌北安字第三一○○一號申請函提出申請，函中雖列明附有基地位置圖、土地清冊、地籍圖、配置構想圖、開發計劃概要，然並未併附基地位置圖、地籍圖，為丁○○供認在卷，並經證人林明輝證述無訛，復有該函暨各該附件在卷足憑。再該函所另附石碇鄉鄉鎮圖，既未標示地號、又無比例尺，自無法套繪，當無法確定該案申請之基地坐落位置。且依上開申請函所附之土地清冊，石碇鄉鎮圖等，實無法知悉該石碇九籙案之位置及距取水水體距離為何，公訴人認可明確知悉，實屬誤會。 ⒏雖證人林明輝於偵查中證稱：依規定甲○○必須會同地主及本公司文山營運所人員赴現場勘察，並將結果簽請科長、秘書、副理、經理等人批示，再函告申請人等語（見八十四年度偵字第八九四三號偵查卷第四頁）。惟自來水公司係賣水營利單位，對於崇山峻嶺之勘測，技術、裝備、人員等都無法克服，至現場勘查基地位置，實有事實上之困難，只有在申請人要求下始往勘查，依當時法令並無規定須實地勘查等情，有自來水公司八十四年九月五日台水企字第二九七六八號函、九十年九月十四日九十台水一人字第七四二三號在卷可考。另經本院更審前函詢內政部，亦據內政部以九十一年三月四日台內字第○九一○○○三六四六函覆載稱：「... 三、有關旨揭問題之認定依本部前揭函意旨，係由申請開發者提供相關書件，並標明申請開位置及說明其相關距離後，由自來水公司予以認定，至認定單位於認定時是否需再實地履勘，本部函頒之『非都市土地山坡地住宅社區開發審議規範』中並無明確規定」云云（見本院更審前上更㈠字卷）。顯見被告甲○○於調查局自白及證人林明輝所稱須至現場履勘乙節，均非屬實。㈢關於被告丙○○、甲○○是否至桃花紅大酒家指導測繪開發基地位置時喝花酒，而涉有對於違背職務之行為或對於職務上行為收受不正利益罪部分：被告甲○○及王儀婷於調查局訊問中固曾供稱有至台北市桃花紅酒家喝酒，指導測繪開發基地位等語。然該二人於調查局訊問中之此部分供述，核與事實不符，並不足採，已如前述。自難僅據此與事實不符之陳述，執為被告丙○○、甲○○有至桃花紅大酒家喝花酒，而涉有對於違背職務之行為或對於職務上行為收受不正利益罪之論據。㈣最高法院第3次發回意旨以；自來水公司第一區管理處就原審法院所函詢「陳雪兒檢附資料所標示之申請位置，是否與申請開發之處所相符」之重要情節，僅函覆稱：「該部分『無法確認』。經會同文山營運所人員至現場履勘，該申請單位開發位置並無明顯標誌，且位處崇山峻嶺、林木茂盛，僅憑會勘並無法確認正確開發位置及實地丈量水平距離。是故，關於其所申請位置與申請開發位置等情，依前揭說明『無法確認』」。則自來水公司第一區管理處之覆函就原審法院所查詢之前開重要情節，似未予以丈量確認。究竟立昌公司為陳雪兒向自來水公司第一區管理處提出之申請資料，所標示之申請開發位置，與實際欲開發之處所是否相符？即有查明之必要等語。經本院向自來水公司函詢何以未實際丈量之原因，該公司覆稱: 「1、經實地會勘確因申請開位置無明顯標誌，無法確認正確開發位置。2、申請位置位處崇山峻嶺林木茂盛，且為山坡地地形特殊，如欲實際丈量水平距離，則需砍除丈量相關樹木而涉及山林保育，須另洽主管機關核准，非自來水公司能力及權責範圍，技術上確有實質上之困難。」等語，有該公司九十四年四月十三日台水人一字第09400032420號函可稽（見本院卷第83頁），由是可知，即本案申請開發地點欲實際丈量 (尚未核准開發，自無實際開發位置可資勘測，僅能依申請人申請資料上所標識之欲申請開發之位置為勘查之依據），有之法令上及實際技術上之不能與困難甚明，從而，自來水公司上述九十年十月二十三日九十台水一人字第九二二四號函答覆：「有關來函說明二之㈡部份相符部分（即指被告甲○○於便箋簽註擬辦意見，「一、本案經查其申請位置：㈠在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內；㈡其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺。」），顯然亦係如被告甲○○所辯，係以申請人檢附之欲開發位置之地域圖、其上之比例尺、溪流、道路等之地形圖為圖上之作業，所得之結論無訛，由此亦可參證：被告甲○○所辯僅依圖上作業等語，實屬正常。再者，本案申請位置既尚未實際開發，故現場無足資辯識之工作物或標誌，亦屬正常，兼以開發位置處於崇山峻嶺林木茂盛，無法實際丈量，已如前述，則自來水公司無法依現場標識及實際丈量之方式，依申請人提供之資料，進一步確定欲申請開發位置實際所在 (指客觀具體確定實際開發地點而為現地勘察之意），亦屬當然之理，自來水公司前函所指「『無法確認』」應係指此而言，而非謂申請人檢附之欲開發位置之地域圖、無法依其上之比例尺、溪流、道路等之地形圖為圖上之作業，確定申請開發位置與水源、取水體之關係及距離至明，從而，上開函件所載「無法確認」一詞，亦不足為不利被告之認定，附此敘明。 此外，又查無其他積極證據足認被告甲○○、丙○○涉有公訴意旨所指之刑法第二百十六條、第二百十三條行使偽造文書罪及（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利犯行，亦不成立對於違背職務之行為或對於職務上行為收受不正利益罪名，被告甲○○、丙○○之犯罪尚屬不能證明。原審因之為被告甲○○、丙○○無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人之上訴意旨，仍執前詞認被告甲○○、丙○○二人應成立刑法第二百十六條、第二百十三條行使偽造文書罪及（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利犯行，為無理由，應予駁回。參、被告乙○○部分： 公訴人認被告乙○○有此部分犯行，無非係以原審同案被告陳雪兒、王秀蓮之在法務調查局調查人員訊問中之陳述，及證人即立昌公司職員魏雅芬、證人馮毅、大富豪副董事長劉麗娜、大富豪會計姚慧蓮等人於在法務調查局調查人員訊問中之供證，暨同案被告丁○○與魏雅芬之通話紀錄、被告乙○○在大富豪之十次消費紀錄、在被告乙○○住處搜得之0 00000000號直立式大哥大一支、二分之一盎斯加拿大楓葉金幣二枚，為其主要之論據。惟訊據被告乙○○則堅決否認有任何犯行，辯稱：未曾假夫妻結婚三十週年紀念日之名，在雲松餐廳收受陳雪兒交付之加拿大楓葉金幣一套；扣案金幣係伊於八十一年三月間，攜同兩子邱奕中、邱大嚴，赴溫哥華旅遊時以二、三萬元購得，其中二枚較小之金幣於配鍊後，分別贈與兒子邱奕中、邱大嚴佩掛，另較大之二枚則贈與友人「米雪兒」之女，並非陳雪兒所贈送；000 000000號大哥大係自行出資購得，當時因門號不易購得，於閒談間曾向丁○○提及，丁○○主動稱有認識廠商可代為申購，始將身分證影印本等資料交予丁○○辦理，於辦成後，由廠商將大哥大帶至住處交貨及收款，確未收受丁○○等人之賄賂等語。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院三十年度上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。經查：㈠在「石碇九籙老人安養中心」山坡地開發案會勘審查記錄表上，擇定其中八項，以紅筆打「ˇ」退稿部分： ⒈前開本件審議規範第三條第㈠目規定：「非都市土地住宅社區開發申請案，由直轄市縣（市）主管建築機關查核申請書圖是否齊全、土地資料是否正確，依行政程序轉請區域計畫擬定機關，依本規範五─二十二之規定審議，核發同意書；直轄市縣（市）主管建築機關應依本規範二十三─四十三之規定及開發同意書核定之內容審議，核發開發許可」。依上開條文規定文義，直轄市、縣主管建築機關於接受人民申請開發非都市土地住宅社區案時，首應就形式上查核申請者之申請書圖是否齊全、土地資料是否正確，倘此二者於形式上查核無訛，即應循行政程序轉請區域計畫擬定機關（內政部都市計劃委員會）依同前審議規範第五至二十二條之規定，作第一次之實質審議，以決定是否核發同意書，並將案件發回至原移送之直轄市、縣政府時，該直轄市、縣主管建築機關始依同前規範第二十三條至四十三條之規定及區域計畫擬定機關核發之開發同意書核定內容，作第二次實質審議，以決定是否核發開發許可。則縣政府工務局於接受本件石碇九籙開發案後，於依法轉呈區域計畫擬定機關作實質審議前，僅能作形式上之查核，如查核內容無誤，依法治國家依法行政之原則，工務局依循行政程序呈至縣長，再由縣以縣政府名義將申請開發案轉呈區域計畫擬定機關審議，在此階段，縣政府工務局或縣長依法並無作實質審議之權限，換言之，在此階段，縣政府主管建築機關並無權限對此山坡地開發案作准駁；必俟區域計畫擬定機關依法做第一次實質審議並決議核發開發同意書後，縣政府主管建築機關或縣長始有權作第二次之實質審議，並決定是否核發開發許可。被告乙○○原職為縣長核稿秘書，於八十二年九月十三日審核陳雪兒委託立昌公司代為申請之石碇九籙開發案時，該案仍處於前開直轄市、縣主管建築機關形式查核階段，縣政府主管建築機關之工務局，依法自僅需作形式之查核，即查核該案之申請書圖是否齊全、土地資料是否正確，即為已足，初無逕行依前開審議規範第五至第二十二條規定，作實質查核之權限與必要，否則即有侵犯區域計畫擬定機關權限之虞，亦有違依法行政之原則。被告乙○○於八十二年九月十三日審查石碇九籙開發案時，自應遵守前開規定與分際，被告乙○○就縣府工務局林慶熹具名之簽稿略以：「擬通過初審（即縣主管建築機關之查核），而依上開審議規範第三條第㈠目之規定，呈報臺灣省政府建設廳轉請內政部區域計畫委員會審議、核發開發同意書，簽請縣核可。」，予以核稿時，縱被告乙○○因曾任工務局長多年，熟諳山坡地開發有關法令，且依卷附資料明知石碇九籙開發案位於水源、水質、水量保護區內，並距水體距離一千公尺之範圍內，依上開審議規範第五條之規定，屬於不得許可開發之情況，然依該審議規範第三條第㈠目規定及前揭說明，被告乙○○或縣長於核判時頂多得予以簽註，使其明確並促請區域計畫擬定機關注意不率予核發開發同意書而已，尚無直接據此適用上開審議規範第五條逕予駁回申請案之權限。公訴人誤認被告乙○○替縣長核稿時，有簽註准駁之權限及義務，竟未逕行簽註駁回，反先命補正屬技術性退件，意在非法協助順利通過初審，所為屬違背職務之行為，顯有誤會。況被告乙○○於八十二年九月十三日審核本件石碇九籙開發案時指示先退回命申請人補正下列八項：「⒈本案有舊有採礦坑道通過，惟其基地位置未經實測，開發整地前將作妥詳細鑽探；⒉本案是否涉及石碇鄉乾溝１遺址、後坑子遺址、火燒樟遺址等四處遺址，於開挖時，請顧問公司調查評估；⒊本基地以四米寬既成道路接連九台線；⒋都市計劃外與都市○○道路未聯接；⒌石碇鄉公所八十二年一月二十九日北縣碇民字第四四八號函，並未同意清運，故請補充（已補正）；⒍水公司一區處八二台水一工字第一三八五號函已明確表示，本案確實位於景美溪水源水質水量保護區範圍內；⒎本案位於空氣污染防制區及淡水河系水污染管制區內，故應依相關規定辦理；⒏本申請案為設立老人安養中心，其是否屬山坡地住宅社區，請查明，並提出書面資料，具體說明憑參。」等；經核並非不必要之點，此與日後縣府第二階段實質審查時，均有助於釐清相關問題。被告乙○○所為，自無任何違背法令之處。另公訴人認依卷附八十二年七月二十六日丁○○對九籙基金會常務董事李憲昌之通話紀錄中有：「李憲昌：報告二件事，寄來的資料你收到了嗎？丁○○：我研究過，做臨時油漆設施以取得為目的，你要做填土，不知地形怎樣，現在要挖都不行，只有填才可以... 李憲昌：保護區政府不是允許建國民住宅嗎？丁○○：目前機會不大... 我會技巧性的叫邱（按指乙○○）去弄。... 」等語，進而據以推論被告乙○○與丁○○二人間事先有協議先就上開石碇九籙開發案作技術性退件，造成被告乙○○已確實審核無訛，縣長可放心核可之假象。然上開對話僅丁○○單方對李憲昌說「會技巧性叫邱去弄」，並未明確表示丁○○就該申請案和被告乙○○達成技巧性退件，再伺機過關之合意。公訴人指稱被告乙○○上開批示係與丁○○合意，為技巧性退件之解釋，要屬無據。 ⒉被告乙○○行為後，貪污治罪條例業於九十年十一月七日修正公布，關於第六條第一項第四款之圖利罪已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」；比較新舊法，以修正後規定有利於被告乙○○，依刑法第二條第一項前段，應適用修正後法律。本案被告乙○○在「石碇九籙老人安養中心」山坡地開發案會勘審查記錄表上，擇定其中八項，以紅筆打「ˇ」退稿乙節，雖為屬實；然該項退稿行為終究未使立昌公司申請之山坡地開發案獲得通過，亦未使立昌公司、丁○○、陳雪兒獲取任何實質上之利益；所為核與修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪之構成要件尚屬有件，自不得以該罪名相繩。 ⒊又查，臺北縣政府受理本件石碇九籙開發案及另件同屬立昌公司代業主提出申請之「汐止龍山水整體開發計畫」案時，經過縣府工務局長鄭淳元閱章完畢後，尚未經被告乙○○核稿之上開二案函稿各二份之影本，何以為立昌公司取得乙節，業據王儀婷於法務部調查局調查員訊問中供陳：該文件是丁○○於八十二年底時交給我的，我存放在立昌公司內云云（見偵查卷第二卷第一四○頁反面）。雖該證人同時又供稱：前提示之兩件均核章至工務局局長階層，依序要送至乙○○秘書核章，因此丁○○顯然是從乙○○手上影印出已核章至局長之公文等語（見同上筆錄）。然觀諸該證詞之前後內容，該證人之此部分供證，顯係出自個人臆測之詞，本無證據能力。況該等資料並非機密文件，被告乙○○縱有與丁○○合謀影印該等資料交付立昌公司，亦未曾使立昌公司獲取任何實質上之利益，而無從論以修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪。 ⒋檢察官上訴最高法院理由略以：依卷附之台北縣政府函所載，乙○○係於七十六年十一月七日調任台北縣政府秘書，八十二年十月一日起，經調整核稿職務，不負責審核該縣政府工務局文稿，嗣於八十四年五月二十二日停職（見原審法院上訴卷第一宗第三二二頁）。則乙○○於八十二年十月一日經調整職務後，似仍擔任台北縣政府秘書。究竟當時其負責之業務性質及範圍如何？對於陳雪兒　所提出前揭申請案有無影響力或有無可憑藉影響之機會？是否成立（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪？尚非無疑等語。查：被告乙○○於八十二年十月一日起調整核稿職務為交付專案之籌劃及審查、代理主持或出席重要會議及其他交辦事項；另於八十三年八月六日起調整為審核警察局、衛生局、稅捐處、兵役局、法制室等單位文稿，有台北縣政府九十四年十月四日北府秘文字第0940698712號函足憑（見本院卷第138頁）。從形式上觀之與本件申請案所屬之公務局無涉，而檢察官對於被告乙○○調整後之職務，對於陳雪兒所提出前揭申請案有何影響力或可憑藉影響之機會，復未舉證以實其說，或為合法之調查證據請求，其徒然指摘被告涉有（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪云云，自難認定有據。㈡於八十二年十月間收受陳雪兒贈送四枚加拿大楓葉金幣部分： ⒈按刑法瀆職罪之賄賂，係指對於公務員或仲裁人關於職務上行為所給付之不法報酬而言；所謂職務云者，必須屬於該公務員或仲裁人權限範圍內之事項，始足以當之；最高法院二十四年上字第三六０三號著有判例。查，被告乙○○係於七十六年十一月七日調任台北縣政府秘書；八十二年十月一日起調整核稿職務，不負責審核該縣政府工務局文稿（臺北縣政府八十二年十月四日八二北府秘一字第三六六一００號函知各單位在案）；後於八十四年五月二十二日停職等情，有台北縣政府八十七年十二月十七日八七年北府秘一字第三八九七九０號函在卷可稽（見本院更審前卷）。被告乙○○既係自八十二年十月一日起即調整核稿職務，不負責審核該縣政府工務局文稿；則陳雪兒所指八十二年十月間致贈楓葉金幣之時，立昌公司申請之開發案已與被告乙○○之職務毫無關聯。從而，被告乙○○雖有收受陳雪兒贈送四枚加拿大楓葉金幣，亦因與其當時之職務權限無關，而無貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪所指「違背職務收受賄賂、不正利益」，或同條例第六條第一項第四款之罪所指「對於主管事務直接圖利」之可言。 ⒉另按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，以該公務員有假借職務上之機會，施以詐術為必要。而所謂「施以詐術」之手段，固不以積極的欺罔方法使人陷於錯誤為限，即「利用」他人之錯誤，而使其為財物之交付，亦包括在內。換言之，「利用」他人之錯誤，亦可視為施用詐術之行為。因之，在此種情形，行為人係將「他人的錯誤」視為詐術方法的一種，加以「利用」，圖使他人為財物之交付，若行為人並無「利用」他人錯誤之行為，僅係該他人自己單純之錯誤而支付財物，因該行為人並無「利用」該他人錯誤之行為，亦難認該行為人係因「施用詐術」而取得財物。又施用詐術，亦有以不作為之方式為之者，但以行為人依法令負有告知事實義務為前提，行為人因故意不為告知，致對方基於錯誤而為財物之交付，仍應負詐欺之罪責，若行為人並無告知義務，或行為人之不為告知與對方基於錯誤所為之給付間，並無因果關係，仍難成立不作為之詐欺罪。查，原審同案被告陳雪兒於八十四年四月二十八日法務部調查局訊問時供稱：當時本開發案已通過工務局之審核，適送至乙○○處核稿，我為博渠之好印象，便致贈乙套價值二萬餘元之金幣予邱某（當日邱某夫婦適為三十週年結婚紀念日）云云；於檢察官偵查中仍供稱：於乙○○三十週年結婚紀念日時贈送一套楓葉金幣等語。則陳雪兒之贈送四枚加拿大楓葉金幣（價值約二萬元），顯係因參加乙○○之宴會，為博乙○○之好印象，臨時起意基於一般社交往來而為餽贈，此情當非乙○○所得事先知悉。雖當時陳雪兒誤認乙○○仍擔任審核工務局文稿之職，然遍閱全卷，並未見被告乙○○有「利用」職務上之機會施以詐術；或乙○○有告知義務而未為告知，以「利用」陳雪兒之誤認，致陷於錯誤而交付之情事；則陳雪兒之交付上開金幣，尚難認係被告乙○○施用詐術，或「利用」陳雪兒之錯誤而使之交付。被告乙○○收受陳雪兒致贈之上開金幣，既係基於一般社交餽贈而收受，其縱有違反公務員不得收受逾越一定價額餽贈之規定，其所為亦核與前揭貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪之構成要件有間，而不得以該罪相繩。本院更審前九十年度上更㈠字第六四七號判決，認被告乙○○涉按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，尚有未洽，併此敘明。㈢大富豪ＫＴＶ酒店消費由同案被告陳雪兒付帳部分：公訴人認被告乙○○、王秀蓮至大富豪ＫＴＶ酒店消費，由同案被告陳雪兒付帳之事實，無非以同案被告陳雪兒於調查局供述、證人馮毅、大富豪副董事長劉麗娜、大富豪會計姚慧蓮等人於調查局指證，及被告乙○○在大富豪之十次消費紀錄為論據。惟查： ⑴新修正之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定（九十二年九月一日施行）：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。合先敘明。 ⑵同案被告陳雪兒於八十四年四月二十八日調查局訊問中先則供稱：「邱某常至大富豪酒店喝酒玩樂，要我前去付帳，約付了近五十餘萬元；... 邱某共計要我支付大富豪酒店費用五、六次，共計約五十萬元」；於偵查中則陳稱：「乙○○在大富豪酒店喝酒，都叫我去付錢，每次都四、五萬元」云云（見八十四年度偵字第九四○一號卷㈡第一六頁背面、一七頁背面、三四頁）。迨至八十五年八月十三日原審調查中又改稱：（問：乙○○在大富豪幫他付帳係用何方式的？）是在調查局他們自己寫的，而我祇有去過一次，是王秀蓮叫我去唱卡拉ＯＫ，我也沒有付帳；（問：對你在調查局所言有何意見？）是調查局很兇的問我，是他們自己寫的，我又沒有說什麼等語（見原審卷㈤第一九九頁背面、二○○頁）。則陳雪兒就與被告乙○○夫婦前去大富豪ＫＴＶ之次數、消費金額或有無代被告乙○○付帳等親身經歷之事，先後所稱不一；其於調查局、偵查中指稱代被告乙○○支付大富豪ＫＴＶ消費帳款之供詞，顯有瑕疵。 ⑶證人馮毅於調查局訊問時證稱：丁○○與乙○○常至大富豪酒店玩樂，並要陳雪兒常去付帳，總計支付數十萬至百萬元，詳情要問陳雪兒云云（見八十四年度偵字第九四○一號卷㈡第一二頁背面）。則證人馮毅指證被告乙○○至大富豪ＫＴＶ玩樂，並由同案被告陳雪兒代付款項之事，既係傳聞自陳雪兒，顯非親身經歷之事實，依法不得為被告乙○○不利之證據。 ⑷證人姚慧蓮於調查局訊問時證稱：我聽酒店公關經理洪文雅（本名為劉麗娜）提起乙○○係酒店常客，至酒店消費皆由他人付帳，係由何人付帳要問洪文雅才知道云云（見八十四年度偵字第八九四三號卷第一○六頁背面）。依證人姚慧蓮證言，被告乙○○如何於大富豪酒店消費付帳，經理劉麗娜始知詳情。然證人劉麗娜於調查局訊問時證稱：自八十二年四、五月間因業務關係認識乙○○以來，都是由他自己刷卡買單等語（見八十四年度偵字第九四○一號卷㈡第四三頁、八十四年度偵字第八九四三號卷第一○二頁）。在本院更審前調查中又證稱：我在八十二年之前就已在大富豪酒店上班，直到八十五、六年該酒店歇業為止。我在大富豪酒店先當公主、副理後來任經理、副董職務；我認識在場二位被告（即被告乙○○、王秀蓮），他二人是我們酒店的客人，邱先生是我的客人所以都是我安排他消費。他剛開始來消費時都有付現金或刷卡，後來久了，大家比較熟後能給他簽帳，由他每月來結帳，他有時會拿卡來刷有時則會拿現金來結帳云云（見本院上更㈠字卷㈡第一四八頁至第一五０頁）。依證人劉麗娜所稱，被告乙○○至大富豪消費，均係證人劉麗娜代為安排，並由被告乙○○以給付現金或信用卡刷卡之方式結帳，從無同案被告陳雪兒前來付帳之事。 ⑸雖經原審向亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞信）及中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信）調取八十二年五月至十二月間，即石碇九籙開發案在縣政府之申辦期間被告之信用卡消費紀錄，與大富豪副董事長劉麗娜於調查局所提出被告乙○○同一時段在大富豪消費付帳之部分資料（僅有八十二年八月十日至八十二年十月四日之消費資料）比對結果：大富豪所留之被告乙○○名義消費紀錄於八月十日至十月四日共有十次，分別為八十二年八月十日消費一二七五○元、八十二年八月十七日消費九九○○元、八十二年八月廿七日消費二八四五○元、八十二年九月三日消費九九○○元、八十二年九月九日消費四一○○○元、八十二年九月十二日消費五八五九○元、八十二年九月廿五日消費五四○○○元、八十二年九月三十日消費一六五○○元、八十二年十月三日消費八三八○○元、八十二年十月四日消費三九五○○元。其中第三次八十二年八月廿七日消費二八四五○元係被告乙○○以其上開中信信用卡所支付，其餘九次合計三二五九四○元則未見被告乙○○之上開信用卡帳戶內有何支付之紀錄。惟證人劉麗娜於本院更審前調查時證稱：卷附酒店帳單所示乙○○於八月十日、十七日、二十七日、九月三日、九月九日、九月十二日等消費款項都是邱先生九月十四日同一天以刷卡結帳月結的。現金一萬六千五百元的部分，是邱先生於九月三十日前往消費的欠款，後於十月三日再度前往消費時將九月三十日的前開一萬六千五百元欠款以現金付給我。另有五萬四千、八萬三千八百及三萬九千五百元的三筆票據部分，是我們經理替客人代簽的，表示如果客人沒有還帳的話，需由我們經理負責，邱先生在我們酒店跟我很熟，以前的付款也都很清楚，所以我才幫他簽；九月十四日那天邱先生除付當天消費款外，並有結清前次的帳款，因此那天才會刷兩次卡；邱先生在大富豪的消費沒有他人代簽，乙○○到我們酒店找我消費，都是他自己付帳，我們酒店裡只有我認識他，別人不可能幫他代簽。邱先生來大富豪消費都是他親自來找我付帳，別人沒有幫他付過等語（見本院上更㈠字卷㈡第一四九頁至第一五０頁）；復有中國信託、亞洲信託檢送之被告乙○○信用卡消費明細在卷可考 (見外放證物袋證三、四）。足見證人劉麗娜所言，被告乙○○均自行付帳，已非空言。公訴人以陳雪兒供述及證人馮毅、姚慧蓮之證言，認定被告乙○○有收受陳雪兒酒店付帳之不正利益犯行，不無疑義。 ⑹再者，證人即大富豪副董事長劉麗娜於調查局問：「乙○○來大富豪消費，都是由誰付帳？」時，答稱：「八十二年四、五月間，因業務關係認識乙○○，我認識他以來，都是由他自己刷卡買單」等語（見八十四年五月八日、八月二十六日調查筆錄），而證人姚慧蓮於調查局供稱：「我聽酒店公關經理洪文雅（本名為劉麗娜）提起乙○○係酒店常客，至酒店消費皆由他人付帳，係由何人付帳要問洪文雅才知道．．．」（見八十四年五月二十五日調查筆錄），顯見姚慧蓮所謂他人付帳之證詞亦屬傳聞而來，不僅與乙○○在大富豪有多次刷卡紀錄（容後說明）之事實不符，且遍查劉麗娜於八十四年五月八日及五月二十六日之調查筆錄，並無隻字片語提及陳雪兒曾替乙○○付帳之事實（詳見上開筆錄），則姚慧蓮上述所指，與劉麗娜明確證稱：「自八十二年四、五月間因業務關係認識乙○○以來，都是由他自己刷卡買單」等語，明顯相佐，自難盡信。 ⑺據姚慧蓮於八十四年五月二十五日提出之大富豪客戶消費資料顯示乙○○自八十二年八月十日起至十月四日止在大富豪之消費紀錄計有十次，有六次係刷卡、一次付現，三次簽帳，原審判決以被告乙○○使用之中國信託銀行信用卡及亞洲信託信用卡之簽帳資料經核對結果，僅其中第三次之八十二年八月二十七日消費二萬八千四百五十元部分係由乙○○以上開中信信用卡支付為由，遽爾認定其餘九次消費均非乙○○所支付而係陳雪兒代為支付云云，惟查： 1、查卷附之大富豪酒店客戶消費資料卡（見外放證物袋證一）固係由該公司會計姚慧蓮所提供，惟據姚女於八十四年五月二十五日應調查局北機組訊問時證稱：「邱某係本酒店常客，皆由前述公關經理洪文雅（本名劉麗娜）負責安排房間、小姐、故邱某到酒店由何人付帳要問洪文雅」等語，亦有該筆錄足憑（外放證物袋證二），故有關乙○○赴該酒店消費之付款方式應以劉麗娜之供述為準確。 2、據證人劉麗娜於本院前審調查中：詢以：「何時起在大富豪酒店上班？」答以：「我在八十二年之前就已在該酒店上班，直到八十五、六年該酒店歇業為止。」詢以：「在大富豪酒店任何職務？」答以：「先當公主、副理後來任經理、副董職務。」詢以：「是否認識在場二位被告？」答以：「認識，他二人是我們酒店的客人。」詢以：「乙○○到你們酒店消費時是何人安排他喝酒、唱歌？」答以：「我們店裡是誰的客人就由誰安排，邱先生是我的客人所以都是我安排的。」詢以：「乙○○到你們酒店消費後，如何付帳？」答以：「他剛開始來消費時都有付現金或刷卡，後來久了，大家比較熟後就給他簽帳，由他每月來結帳，他有時會拿卡來刷有時則會拿現金來結帳。」詢以：「依卷附貴酒店帳單所示乙○○於八月十日、十七日、二十七日、九月三日、九月九日、九月十二日等消費款項都是九月十四日同一天以刷卡結帳，此是否你所說月結同時結一次的情形？（提示並告以要旨）？」答以：「是的，這些都是他月結的。」詢以：「現金一萬六千五百元的部分，是否乙○○於九月三十日前往消費的欠款，後於十月三日再度前往消費時將九月三十日的前開一萬六千五百元欠款以現金付給你？」答以：「是的。」詢以：「另有五萬四千、八萬三千八百及三萬九千五百元的三筆票據部分係何一回事？」答以：「這些是我們經理替客人代簽的，表示如果客人沒有還帳的話，需由我們經理負責，邱先生在我們酒店跟我很熟，以前的付款也都很清楚，所以我才幫他簽。」詢以：「乙○○為何在九月十四日刷兩次卡？」答以：「九月十四日那天邱先生除付當天消費款外，並有結清前次的帳款，因此那天才會刷兩次卡。」詢以：「為何今天所言與你在調查局所言不一樣，乙○○在大富豪的消費究竟有無他人幫乙○○代簽？（提示筆錄並告以要旨）」答以：「沒有，乙○○到我們酒店找我消費，都是他自己付帳，我們酒店裡只有我認識他，別人不可能幫他代簽。」詢以：「乙○○有無讓別的客人請客過？」答以：「他來大富豪消費都是他親自來找我付帳，別人沒有幫他付過。」（見本院前審九十一年一月二十九日訊問筆錄）而徵諸被告乙○○持有之中國信託信用卡於八十二年二月至九月間合計有七次在大富豪消費之刷卡紀錄，亞洲信託信用卡於八十二年六月至七月間合計九次在大富豪消費之刷卡紀錄，此有該二公司檢送之消費明細可考（見外放證物袋證三、四）而證一所示之大富豪酒店客戶消費明細表第一次至第六次消費金額係以刷卡結清，刷卡結清日（即表內所示之收回日）均為八十二年九月十四日（即六次消費於九月十四日以中國信託金融卡刷卡結清，核與證三中國信託刷卡紀錄所示八十二年九月十四日兩次在大富豪消費刷卡情形相符，另消費明細表所示第七、九、十次消費，係先行簽發票據，於八十二年十月十四日同日結清，第八次九月三十日之帳款係於十月三日前往消費時以現款結清，此等消費結帳之過程，均明白顯示於該消費明細表之上，核與中國信託刷卡紀錄相互吻合，足證劉麗娜之證詞，實信而可徵，足堪憑採。從而，證人陳雪兒、馮毅、姚慧蓮等於調查站歲為不利被告之證詞，自難採為不利被告之認定。㈣收受大哥大部分： ⑴公訴人認被告乙○○、王秀蓮有此部分犯行，係以證人即立昌公司職員魏雅芬於調查局證述、丁○○當日對魏雅芬之通話紀錄、及在被告乙○○住處搜得之0000 00000號直立式大哥大一支扣案等為其論據。 ⑵查，證人魏雅芬於調查局訊問中雖證稱：（問：你於八十二年七月間依丁○○之指示，向茂騰無線通信公司幫乙○○申請大哥大電話，該電話費用為何？由何人支付？）因時日已久，記憶中約為一萬餘元至二萬餘元間，該費用係由立昌公司支付，當時茂騰公司還開立發票給立昌公司；（問：該大哥大如何交付乙○○？）申請完後，係由該公司李政東親自送至立昌公司給我，並經我與李政東當場測試後，交予丁○○，丁○○再轉交給乙○○云云（見八十四年度偵字第九四○一號卷㈡第一九八頁反面、一九九頁）。該證人魏雅芬又於原審審理時陳稱：茂騰公司之人送來立昌公司測試之大哥大係折疊式，其於收受測試後交予丁○○，未親見丁○○交付乙○○，當時送東西來的茂騰公司員工，並未向我收款，但應係由立昌公司支付該大哥大之費等語（見原審卷㈦第一七三頁）。然並未能提出具體證據如發票等文件，以證明確由立昌公司支付扣案之大哥大費用。次查，證人即茂騰公司負責人李惠珠於原審調查時到庭證稱：立昌公司之丁○○託該公司申請電話二次，一次在二、三年前（按係八十一年十二月五日），一支送至立昌公司，向立昌收款，一支逕送客戶住處，向客戶收款，第二次係由李政東送貨並收款云云（見原審卷㈤第一七三頁）。證人李政東亦與證人李惠珠為相同證述（同上卷第八六頁背面）。原審就送貨及收款之細節，分別詢問被告乙○○、及證人李政東結果，亦相吻合。另，第二次之大哥大價格為二萬九千元係向被告乙○○收取，亦據證人李惠珠、李政東證述在卷，核與證人魏雅芬於調查局所稱費用約一萬餘元至二萬元間相去甚遠。觀諸證人魏雅芬於調查局訊問中從未言及大哥大型式，對正確之交付大哥大時間亦稱「因時日已久，記憶中... 」，顯見證人魏雅芬於調查局所稱之收取大哥大時間並不明確，對於事實經過亦因記憶久遠，而有所模糊。且證人魏雅芬於原審結證補充說明「該大哥大係折疊式」，核與扣案之直立式大哥大有所不同；所供「未親見丁○○交付乙○○」、「（價金）應係由立昌公司支付」云云，更可得徵在調查局訊問中陳述「依丁○○之指示，向茂騰無線通信公司幫乙○○申請大哥大電話，丁○○再轉交給乙○○」乙節，顯係其個人臆測之詞。自不得僅以證人魏雅芬單一無證據能力且有重瑕疵之證詞，遽認扣案之大哥大係由茂騰公司交付立昌公司，用以行賄被告乙○○。 ⑶再查，卷附八十二年七月二十四日至二十六日丁○○對魏雅芬之通話中，雖載有：「羅：申請一支大哥大給乙○○邱秘書用；魏：向那家申請？羅：申請ＢＢＣＡＬＬ那家，號碼自選... 」；「魏：幫乙○○邱秘書向廠商訂購大哥大」等語；然此部分自僅能證明立昌公司有幫乙○○申請大哥大，尚不能據以認定丁○○有代乙○○支付該大哥大費用，或乙○○曾收受丁○○大哥大之賄賂。此外，遍閱全卷尚查無其他相關資料足資證明扣案之大哥大係丁○○、陳雪兒致贈被告乙○○之賄賂。㈤收賄二十萬元賄款部分： ⑴公訴人認被告乙○○有與其妻王秀蓮共同有自陳雪兒處收取賄賂二十萬元，無非以共同被告陳雪兒於調查局北機組調查時之供述，為其主要之論據。 ⑵然查，原審同案被告王秀蓮於八十四年五月二十二日調查中即供稱：僅向陳雪兒借五萬元，並非二十萬元等情，並稱曾拿一只手錶請陳雪兒典當云云（見八十四年度偵字第八九二二號卷第三一頁）。陳雪兒於調查局亦供稱：邱妻因常至星期五酒店玩樂，並常對外應酬，要鉅額金錢揮霍，故於認識我後，因認我有求於乙○○，便時常向我需索金錢（地點為台北市○○○路○段ＡＴＴＫＴＶ後面亞都美容院）計約二十萬元，另邱妻亦拿一只手錶請我幫忙賣，我因無法賣出，便支付二十萬元，以為處理該錶之費用，故邱妻總共向我索取三、四十萬元等語（見八十四年度偵字第九四○一號卷㈡第一六頁背面）。則原審同案被告王秀蓮所稱：曾交付陳雪兒一只手錶，陳雪兒始給付二十萬元乙節，尚非無據。至陳雪兒另稱：被告王秀蓮陸續需索約二十萬元云云，並查無其他相關資料以為佐證，此部分尚難遽予採信。再查，原審同案被告王秀蓮並非公務人員，依卷內事證，亦無證據證明被告王秀蓮與被告乙○○就向陳雪兒借款五萬元部分，有何犯意之聯絡或行為之分擔；則陳雪兒縱係因有求於被告乙○○，始出借被告王秀蓮五萬元；被告乙○○與王秀蓮亦不構成貪污治罪條例之收受賄賂罪行。㈥陳雪兒代付王秀蓮理容費用部分：陳雪兒於調查局訊問雖曾供稱；邱妻因常至星期五酒店玩樂，並常對外應酬，要鉅額金錢揮霍，故於認識我後，因認我有求於乙○○，便時常向我需索金錢（地點為台北市○○○路四段ＡＴＴＫＴＶ後面亞都美容院）計約二十萬元云云（見八十四年度偵字第九四○一號卷第一六頁背面）。然陳雪兒之上開供述，已據原審同案被告王秀蓮所堅決否認；再查卷內卷證，亦無其他相關資足以為陳雪兒有代付此部分理容費之佐證；自不得僅執陳雪兒之片面指訴，即遽認被告乙○○與其妻王秀蓮涉有此部分共同收受賄賂之犯行。 此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有公訴意旨所指之（修正前）貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂、不正利益罪及刑法第二百十三條之偽造文書罪犯行，亦不成立修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪；被告乙○○之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，遽以論罪科刑，尚有未當。被告之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決有關被告乙○○違背職務受賄罪部分撤銷，改為被告乙○○無罪之諭知。 至被告乙○○行賄罪部分業經原審判決無罪，並經本院前審駁回檢察官上訴，因檢察官未提起上訴確定。故本院前審雖誤將被告乙○○部分全部撤銷，亦不影響被告乙○○行賄罪部分確定之事實，併此敘明。肆、被告丁○○部分： 公訴人認被告丁○○涉有上開行賄犯行，無非以：㈠原審同案被告郭武博、林懋傑、張素靜、周麗芬四人核准前開汐止堅決否認有向乙○○違背職務行賄，及向郭武博違背職務期約收受賄絡之犯行；辯稱：未向該等人行賄等語。 本件公訴人起訴係認被告丁○○貪污治罪條例第十條第二項、第一項之行賄罪。雖公訴人於起訴書論罪法條敘及「甲○○、丙○○、丁○○、王儀婷二人間就行使偽造文書罪，有犯意聯絡及行為分擔」；惟公訴人又說明「移送意旨所載被告丁○○涉嫌收賄部分及丁○○、王儀婷涉嫌偽造文書部分另移送台灣板橋地方法院併起訴之八十四年度偵字第四八九四、五○九二、五四六九、五八五七、八六四一、一一○八七號丁○○貪污等案件審理，併此敘明」等語。而丁○○上開貪污案件，業經本院於九十年六月二十二日以八十七年度上訴字第四八三七號判決諭知罪刑在案；該案判決理由並記載「壹、臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二號、第八九四三號、第九四○一號、第一○三三一號、第一四四○七號、第一四四○八號、第一五九一九號移送併辦被告丁○○於八十一年十二月五日，以立昌公司實際負責人身分與九籙開發有限公司陳雪兒簽立委託契約書，委請被告丁○○申辦山坡地整體開發，收受變相賄款，並囑被告王儀婷備妥開發計畫概要、配置構想圖等，向臺灣省自來水股份有限公司第一區管理處申請，經承辦人即該管理處經理丙○○指示工務課工程師甲○○承辦，而違背職務予以核定，然後交由知情之被告王儀婷持憑以行使，於八十二年四月十五日向臺北縣政府工務局申請山坡地開發許可，足以生損害於公眾，因認被告丁○○、王儀婷共同涉有刑法第二百十六條、第二百十條之共同行使偽造私文書罪及被告丁○○另涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之收受賄賂罪。惟查被告丁○○於本件所犯係修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，亦即利用其任職代理臺北縣政府建設局總核稿技正期間可核閱該局函稿，甚且於局長差假或公出時得以代理判行之職務上機會，以立昌公司實際負責人身分與業者簽約或核稿甚至判行，與移送意旨所指山坡地整地開發係先向自來水公司申請，然後再向臺北縣政府工務局申辦，非關於職務上之事項，則與本件所犯實難認係基於概括犯意為之；另被告王儀婷經判處無罪，是併辦部分與本案自無成立連續犯之餘地，自無法併予審究，應退回由檢察官另行處理」云云；足見本件公訴人就被告丁○○所涉行使偽造文書罪部分並未起訴。而原審僅係就被告丁○○行賄罪部分判決無罪，公訴人亦對被告丁○○行賄無罪部分提起上訴（見公訴人上訴書）。雖本院前審就公訴人未起訴部分即被告丁○○偽造文書部分判處有期徒刑一年十月；就公訴人起訴行賄罪部分，於理由欄內敘明原審諭知無罪並無不合；然於主文內並未駁回公訴人上訴，經被告丁○○上訴，最高法院撤銷本院前審發回更審，本院自應就被告丁○○行賄罪部分審理，合先敘明。 按對於公務員違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，固構成修正前貪污治罪條例第十條第一項之罪，惟如對於公務員依法應為之職務行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之「送紅包」之行為，則無處罰之明文。經查：㈠關於同案被告乙○○核閱前開陳雪兒申請之石碇九籙案時，故不予駁回，而偽以無關緊要之事先作技術性退件，使縣長尤清誤以為被告乙○○已認真實質審查而輕忽予以通過，其不逕予駁回，僅就不重要之點，做技術性退回之行為，亦屬違背法令之行為，並收受被告丁○○關於違背職務行為交付一只大哥大之事實，不能證明乙節，已於同案被告乙○○理由部分敘明，故此部分違背職務行賄罪名，自屬不能成立。㈡關於郭武博與李寶林、林懋傑、張素靜、周麗芬、被告丁○○是否有無違背職務行賄部分： ⒈公訴意旨認郭博武等五人涉有偽造文書及圖利罪嫌，無非以：⑴立昌公司代業主闕進益等向財政部國有財產局北區辦事處（以下簡稱國產局北辦處）申請同意合併開發國有山坡地案件，立昌公司於八十一年十月二十日第一次提出申請，該次立昌公司就業者所有坐落台北縣汐止鎮○○○段叭連港口小段第三八三等四十七筆私有土地及同小段第三八○地號等第十二筆國有土地申請合併開發，其開發基地之範圍、國有土地地號、面積及申請合併開發位置、國有土地分布位置圖等均詳如附表三、四及附圖三所示，經被告等五人審查結果認定該第一次申請合併開發之國有土地，除同小段第三七六之一號一筆係地形狹長外，其餘諸筆均地形方整，且坵塊集中，面積已超過開發範圍總面積十分之一，核與行政院於七十七年七月七日行政院台七十七財字第一九一五七號函核定之「山坡地合併開發範圍內所夾國有土地合併開發案件處理要點（以下簡稱合併開發案件處理要點）第二條第㈡目之規定不合而駁回。嗣立昌公司於八十一年十二月十八日第二次提出申請同意合併開發，其申請合併開發之國有土地地號、面積及國有土地分布情形均詳如附表四、五及附圖四所示。被告等五人明知該次申請合併開發之十二筆國有土地中，僅三七六之一地號土地係屬地形狹長，餘十一筆均係地形方整，且坵塊集中，並非零星分散，且其中三九○、三八○、三八一、三八九、三七○、三九四、三九七之一等七筆地號土地，於前次（八十一年十月二十日）申請時，業經該處認定為「地形方整且坵塊集中」而予駁回，且其中第三六一、三六二地號等二筆國有土地與申請開發之私有土地不相鄰接，第三九四、三九三、三七○、三六○等四筆國有土地未為申請開發之私有土地所夾，僅其邊緣少許與申請開發之私有土地臨接，此外，上開三八○地號國有土地係長而不狹。合計上開十二筆國有土地面積為四點四八二二公頃，為申請開發之國、私有土地總面積之百分之十七點四二，已逾十分之一，與上開合併開發案件處理要點第二條規定亦屬不合。郭武博等五人受理該第二次申請時，依法應予駁回，竟末予駁回，故意為違法之行為而准許合併開發。⑵周麗娟、林懋傑、張素靜受同事蔡秋桂及前同事柳清元之關說及指示，致故為上開違法許可行為，圖利業主闕進益等人。⑶周麗芬受其長官林懋傑、張素靜之指示及因受關說，與林懋傑多次協助或指導立昌公司王儀婷、吳崑光相關補正事宜。⑷李寶林受被告蔡秋桂之關說，而表示若處長（即郭武博）同意，即無意見，郭武博因與業主請託代為關說之劉國基間，有期約，並收受賄賂，故明知不應許可同意合併開發竟故意曲解與民法第七百八十七條袋地通行權情狀不同之本件土地，進而適用民法袋地通行權觀念而批示同意合併開發。 ⒉訊之郭武博、李寶林、林懋傑、張素靜、周麗芬五人均堅決否認有偽造文書及圖利犯行。而公訴人認郭武博等五人涉有偽造文書及圖利犯嫌之最主要癥結點在於郭武博等五人核准業主闕進益等人八十一年十二月十八日第二次之汐止博愛案，是否符合法令？或其同意合併開發是否屬違背職務？若郭武博等五人之同意合併開發行為屬違背法令，而有違背彼等職務上之作為義務，始有涉犯偽造文書及圖利罪之可能。反之，若郭武博等五人之同意合併開發行為屬合法之職務上行為，自無成立偽造文書或圖利罪之餘地。對於郭武博等五人核准立昌公司八十一年十二月十八日第二次之汐止博愛案，而同意合併開發是否違法之判斷，首須究明前開合併開發案件處理要點第二條所規定之規範意涵為何，進而以立昌公司八十一年十二月十八日第二次之汐止博愛案申請內容，予以具體適用，再據以判斷其適用法令是否有違法之處。茲分述如下： ⑴依前揭合併開發案件處理要點第二條規定「依山坡地開發建築管理辦法規定申請整體開發山坡地，其範圍內之國有土地有左列情形之一者，得依本要點處理：㈠地形狹長或零星分散，其面積合計不超過開發範圍總面積二分之一者。㈡地形方整或坵塊集中，其面積合計小於十公頃，並不超過開發範圍總面積十分之一者」。依上開規範可知，凡申請整體開發山坡地，其申請開發範圍內如有國有土地，而申請合併國有土地開發，且符合前開第二條第㈠、㈡目中之一目者，即有前開合併開發案件處理要點之適用，另依上開要點第三條規定，受理申請之國產局北辦處，於受理後辦理勘查結果，認所申請合併開發之國有土地確在申請整體開發範圍內，且符合同要點第二條所示第㈠或㈡目規定者，得與申請人簽訂契約，於申請人預繳保證金後發給同意合併開發證明書。初無另外設定申請人所申請合併開發之國有土地必須「全面或多面被私有土地包夾」始可同意合併開發之條件限制，此觀諸上開要點第二、三條自明。然因上開要點名稱中有「開發範圍內所夾國有土地」及同要點第一條規定有「為便利山坡地夾有國有土地之開發」等文字，其上有「所夾」及「夾有」之字眼，則易啟人疑慮，認依該要點申請合併開發之國有土地必須為私有土地所夾始可同意合併開發。此種見解不惟因「所夾」或「夾有」之文義內涵為何不夠明確，易生爭議，且與同要點第二、三條所明定之文義有所衝突，應認並非良善之立法文字。而參諸同要點第二、三條關於許可同意合併開發要件之記載，該第一條及名稱用語中之「夾有」、「所夾」二字應解為包括「全筆被包夾」、「部分被包夾」、「僅一部相鄰」或「國有土地分散在私有土地之間」等情況在內，始比較能符合該要點之立法原意，即掌理國有財管理、利用之最高行政機關財政部亦同此看法，此有財政部八十五年九月七日台財產二字第八五○二○一二○號函在卷可稽（見原審卷第七宗第六四至六六頁）。此外，為免因上開要點第一條及名稱之文義不明，造成實務上執行機關執行困擾，財政部已於八十一年九月四日（即被告等五人受理本件合併開發申請案之前）會商決議刪除該要點第一條「夾有」二字，修正為「範圍內」三字。此亦有上開財政部函附件一修正草案會議紀錄及附件二行政院核定准予修正函附卷（見同上卷第六十六之一頁至八十九頁）可稽。 ⑵依上開財政部函示，申請人申請山坡地開發，其申請範圍內如有國有土地且該申請範圍內之國有土地符合處理要點第二條規定者，自可同意合併開發，處理要點並無非農地之國有土地需整筆納入開發範圍，不得分割之限制，況國有財產局對此類申請部分合併開發，嗣於地方政府主管建築機關發給開發許可，並持向國有財產局申購國有土地時，再由國有財產局按開發許可範圍洽地政機關辦理分割等作業處理流程，亦存有先例，併經財政部以上開函說明在案。 ⑶關於山坡地開發範圍內所夾國有土地是否認屬坵塊集中或地形方整，依同要點第二條規定觀之，應以業者申請合併開發部分來判斷，而非以該國有土地全筆（含未申請合併開發部分）來觀察。又開發計畫中列為「保育區不可開發區」者，係依首揭「本件審議規範」第九條規定「基地之原地形在坵塊圖上之平均坡度超過百分之五十以上之地區，其面積之百分八十以上土地應維持原始之地形地貌，為不可開發區。其餘部分得就整體規劃需要而開發建築」而標示於開發計劃內，換言之，「不可開發區」仍可屬於開發基地範圍內，僅其使用受限制，應維持原始之地形地貌，尚難謂「不可開發區」非屬山坡地開發範圍等情，亦據財政部以上開函示說明在卷。 ⑷由上，足見公訴人認申請合併開發範圍之國有土地不得分割；申請案中載明三九五地號之私有土地為「保育區不可開發區」故無合併開發國有土地第三九三、三九四地號以為聯絡帶之必要；以及認為國有土地三九三及三九四二筆地號面積甚大，屬坵塊集中、地形方整，如被割裂將嚴重損及國家利益；併申請開發之國有土地必須全筆被私有土地所包夾始可申請等論證，均不能成立，其進而據以判斷被告等五人核准同意合併開發為違背法令之行為云云，即屬無稽。 ⒊本件業主闕進益等於八十一年十二月十八日第二次提出申請之汐止博愛案，經核與第一次（八十一年十月二十日）所提之申請案比較結果，其申請之國有土地範圍或申請合併開發之國有土地總面積、國有土地坐落位置等均大不相同。由於其中三七○、三七六─一、三八九、三九四、三九七─一地號等五筆國有土地均改為一部申請合併開發，而且面積大幅縮小，又刪除三九六 ─一、三七五、三九六、三九七地號等四筆國有土地之合併開發申請，且增加三六一地號國有土地及三九三、三六○、三六二地號等三筆之部分國有土地之合併開發申請，非但申請合併開發之國有土地總面積由第一次申請之九點七六一八公頃，大幅減為四點四八二二平方公頃，以如附圖四所示，上開國有土地實分布在本件開發範圍內，且從整體觀察結果，上開申請合併開發之國有土地，其地貌實呈零星分散狀，公訴人認呈坵塊集中，容有誤會。而上開各筆國有土地為業主私有土地包夾之情形為：三八○、三八一、三九○地號國有土地為六四─一一、三八二、六四─一三、三八三、六三─五、三九一、六三─四、六三─三地號私有土地所夾；三九三、三九四地號國有土地為三九九、六三─一一、三九五、三九五─三地號私有土地所夾；三六○、三六二、三六一地號國有土地為六七─一、六五─一、六六、六七地號私有土地所夾；三七○、三七六─一地號國有土地為六四─八、三七六、六四─一一、六三、六三─二、六三─三、六三─四、六五、六五─一、六六、四○○、三九九、六七─四、六七─二、四○四地號私有土地所夾；三八九地號國有土地為六三─五地號私有土地所夾；三九七─地號國有土地為六五─四、三九九、六五─三、三九八、四○五地號私有土地所夾，此有財政部國有財產局八十五年五月八日台財產局二第八五○一○一○三號函在卷為證（見原審卷第四宗第一二三至一二五頁）。以本件國有土地呈零星分散地形且面積合計未超過總開發面積二分之一，僅佔開發總面積之百分十七點四二之比例觀察，核與前開合併開發案件處理要點第二條第㈠目之規定相符，是被告郭武博、李寶林、林懋傑、張素靜、周麗芬等五人引用該要點第二條第㈠目所規定「零星分散，其面積合計不超過開發範圍總面積二分之一者，得依本要點處理」之規定，而同意合併開發，與業主即申請人簽訂契約，並於業主預繳保證金後發給同意合併開發證明書，於法並無違誤。再附圖四左下方由三九五、三九五─三、三九五─一、三九五─四、三九五─二、三九五─五地號私有地所形成之黃色坵塊，與六三─一一地號私有地間夾有三九三、三九四二筆國有土地，申請人就該二筆申請部分（畫為長條狀）合併開發，俾作為聯絡帶，依前揭釋示說明亦無何不可，尚無何違誤之處，公訴人以此認郭武博無端代為找尋「法源」，截割國有土地，損及國家利益，實有誤會。況前揭合併開發案件處理要點訂頒宗旨，同意合併開發國家未必受害。公訴人未能體察業者二次申請之土地地號、坐落位置等均不相同，其審查結果所適用之法條亦屬有別，逕以第一次遭駁，第二次卻准，認郭武博等公務員涉嫌不實登載及圖利罪，實有誤解。 ⒋綜上所述，郭武博、李寶林、林懋傑、張素靜、周麗芬等五人之發給同意合併開發證明書，並無違背職務，自無偽造文書及圖利犯行可言；被告丁○○亦不成立違背職務行賄罪。㈢關於被告丁○○是否對郭武博有期約、收受賄賂部分： ⒈公訴人認郭武博涉有對於違背職務之行為期約及收受賄賂罪嫌，就郭武博是否有期約及收受一百萬元部分之認定，無非以：⑴劉國基於北機組調查時之自白；⑵被告乙○○坦承曾受丁○○之託電詢劉國基可有熟人在國產局北辦處任事；⑶洪貞太於北機組調查時自白曾交付一百萬元現金予劉國基；㈣被告丁○○及洪貞太、吳權銘、王儀婷等人其後於八十二年六月間，與柳清元商議是否給付二百萬元活動費用時，曾當著柳清元之面稱本件汐止博愛案是由洪貞太透過處長郭武博之同學向處長行求、期約並交付賄賂一百萬元，足見柳清元、蔡秋桂二人辦事不力，不能再付餘款一節，已據洪貞太及立昌公司職員王儀婷證實其事等情為論據。 ⒉訊之郭武博自始即堅決否認有與劉國基期約或收受一百萬元之情事，於原審辯稱：劉國基只來過辦公室一次，並非二次，劉國基到辦公室時僅查詢該案處理情形，該處依局裡之作業規定，對於每一個民眾申請案都是公開作業，並公告其進行進度，民眾可自行查看，亦可前來查詢，故劉國基前來查詢，乃視同民眾之查詢，告以案件正在處理中，若一切合法，應會許可。又當天劉國基帶來一包東西，並未打開來看即要求劉國基帶回去，並不知東西內容為何，況八十二年五月十八日至八十二年五月二十日三日在金門出差；八十二年五月二十日自金門搭乘遠東航空公司下午四時五分班機返回臺北松山機場，經領取託運物品後出境，早逾下午五時三十分，並未返回辦公室等語。經查： ⑴劉國基於調查局北部機動組調查時固供稱：八十二年某日現任台北縣政府秘書乙○○（係我十餘年舊識）曾打電話告訴我，有一個山坡地合併開發案件，去向郭武博瞭解，已簽到那裡，我告訴他電話中講不清楚，要他到畫廊來詳談，當天乙○○便帶二位男士到甄雅堂，經由他們說明案情及案件號碼後我當場聯繫正在辦公室的郭武博，並表示馬上到他辦公室詢問汐止博愛世界國有土地合併開發案簽辦情形；因國有財產局北區辦事處距離甄雅堂僅二、三分鐘之路程，我隨即到郭武博辦公室與郭武博討論，郭武博與我研究約二十分鐘後表示該案沒問題，我返回甄雅堂告知邱坤武等三人，他們獲知汐止博愛世界國有土地合併開發案沒問題後，便告辭離去，從此便未再提及本案云云（見第一○三三一號偵查卷第九頁）。在檢察官偵查中亦供稱：八十二年間某日乙○○打電話給我說他有一個國有土地合併開發案要我找郭武博處長瞭解，我說你也認識他，你為何不去找他，他說他很久沒有跟他連絡，我就請他到甄雅堂來找我，乙○○帶二名男子來，其中一人是洪貞太；他們說明案子情形後，我就當場打電話給郭武博處長，隨後就到他的辦公室，當時該案卷已經放在他的桌上，我們一起討論研究，他也拿申請的位置圖給我看；其中有一個五十米的聯繫帶，郭武博也說沒問題；... 我並未關說博愛世界開發案而送畫給郭武博，其他我也未曾送畫或賄錢給郭武博等語（見同上卷第六七頁反面至六九頁）。依劉國基上開所供，劉國基曾接受乙○○之委託代向郭武博詢問本案進程，然並未談及期約郭武博違法許可及交付賄賂一百萬元之情事，即卷附劉國基於八十四年六月二十六日調查中所出具之自白書，亦未見此段期約或交付賄賂之事實（見同上偵查卷第八一頁）。且劉國基於八十四年六月二十六日偵查中一再供稱：八十二年五月二十日下午洪貞太和另一男子有拿一百萬元到甄雅堂給我，叫我拿給郭武博，答謝他的幫忙博愛世界國有土地合併開發案；洪貞太說當時是他們老闆的意思，我就用紙把一本書及一百萬元包起來，拿到郭武博辦公室給郭武博；我向郭某表示這是博愛世界老闆的意思，郭某連看都沒看就叫我拿回去，我就拿回去還給洪貞太云云（見同上偵查卷第七七頁反面及第八三頁反面）。於原審審理時亦一再陳稱：八十四年六月十六日調查筆錄係因當時遭羈押及調查人員誘導謂若承認送錢即可獲釋，否則要捉我太太，查我公司，致為不實之陳述，事實上本案僅去郭武博之辦公室一次，是八十二年五月間，洪貞太及吳權銘二人來甄雅堂的那一次，我瞭解案情之後，即電詢郭武博在不在，我要過去看他，郭武博說好，因久未拜訪郭武博，乃順手將店裡為推銷畫作所出版價值六百元之畫冊選輯一本放在袋子裡當禮物，準備要送給郭武博，但到了辦公室，郭武博只說案子還要補件，若能准就會准，並拒收我帶去的東西，要求將東西帶走，我從未自洪貞太處收受一百萬元等語。查劉國基前開調查局非法取供之抗辯，固無證據以實其說；惟依新修正之刑事訴訟法第一百五十九條第一項（自九十二年九月一日起施行）規定：被告以外之人（含同案被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律令有規定外，不得作為證據。而依劉國基、郭武博之歷次供詞，均無關於二人有何期約賄賂之情事。另遍查卷內證人證詞或共同被告之供詞，亦無提及彼二人有何期約賄賂之事證。再劉國基於八十四年六月十六日調查局人員訊及乙○○離開甄堂時有無其他表示（指乙○○帶洪貞太、吳權銘二人至甄雅堂那一次）時；據答稱：乙○○等人離開時，曾問我需不需要給郭武博意思意思（意即行賄），我表示本案郭武博表示沒問題，不需要云云（見同上偵查卷第十一頁）。另於同月二十六日所提出之自白書亦明載郭武博看了申請圖後表示「本案依法有據，應該可以簽」；事後受託拿錢給郭武博時，郭武博連看都沒看而拒收等語（見同上偵查卷第八十一頁）。是依上開調查筆錄及自白書，劉國基或稱於八十二年五月二十日有自洪貞太處拿到一百萬元現金，隨即送至郭武博處，但遭郭武博拒絕；或稱乙○○帶洪、吳二人至甄雅堂後，有向乙○○言明郭武博表示本案依法有據，不必行賄。本件並無積極證據足資認定郭武博有違背職務收受賄賂情事，自難因事後劉國基受託致贈款項被拒，即任意推斷劉國基與郭武博二人於辦公室談話時，有期約賄賂在先。 ⑵劉國基雖於八十四年六月二十六日調查局及偵查中自白：於八十二年五月二十日自洪貞太處收到一百萬元，即電郭武博，並立即赴其辦公室致送，但遭郭武博拒絕，遂退還給洪貞太云云（見同上偵查卷第七七頁反面及第八三頁反面）。而洪貞太於調查及偵查中亦供稱：八十二年五月十九日丁○○來電要求支付一百萬元，遂電闕進益並取得一百萬元支票，次日提領後即送至甄雅堂交付劉國基，而劉國基並未退還；另王儀婷、丁○○及洪貞太另於八十二年六月中旬某日，在國產局北辦處後面某日本料理店內，亦曾向柳清元告白彼等透過郭武博同學向郭武博行賄一百萬元等語（見第九○四一號偵查二卷第三八四頁反面及第三九一頁）。惟關於業者闕進益如何向郭武博行賄交付賄款一百萬元予郭武博之情狀，除前述透過劉國基持一百萬元現金於八十二年五月二十日（詳確時間未供明）親至郭武博辦公室交付外。尚據證人王儀婷於調查局供稱：丁○○有在大富豪酒店當面致送郭武博一百萬元賄款（見同上偵查卷第二一六頁反面）；及於檢察官偵查中供稱：丁○○告訴我的，詳情我並不清楚云云（見同上卷第九十二頁、一一四頁、二二一頁）。證人魏雅芬於調查局證稱：八十二年五月間我依羅惠斌之指示聯繫汐止博愛世界山坡地開發案之仲介人洪貞太，要渠轉知闕進益支付一百五十萬元，數日後丁○○便交給我二張支票，一張九十萬元係闕進益開立台北區中小企業銀行內湖分行一一五三八五號帳戶九十萬元支票，票號0000000，另一張支票則六十萬元，但係何人開立我已忘記（見同上偵查卷第一九七頁反面）。及證人陳妙玲於八十四年四月二十六日在北機組調查時，經調查人員問及「八十二年五月二十日（按起訴書所指郭武博收受賄賂當天）闕進益匯款九十萬元至立昌公司，經查前述即汐止博愛世界土地開發案闕進益受丁○○之指示欲行賄柳清元一百萬元（另十萬元現金）之記錄，你是否知情？」乙節時，陳妙玲答稱：不知情等語（見同上偵查卷第六頁正、反面）。依上開證人王儀婷等人陳述各種行賄情狀，就送賄地點、金額等均有所出入，究以何者為真正並與事實相符，自應有其他更積極事證以資佐證，始可為論罪之依據。再查，闕進益於調查局、偵查中及本院前審審理中始終堅決否認有行賄郭武博一百萬元之情事，並稱公訴人所指之臺北區中小企業銀行內湖分行八十二年五月二十日期第0000000號面額一百萬元之支票係出借洪貞太應急之借款（見偵查卷第四卷第一○二頁、第一五三頁反面）；交付洪貞太之臺北區中小企業銀行九十萬元及華南銀行面額六十萬元之支票二紙，係委請轉交丁○○支付合約第三期款，並非賄款云云（見九○四一號偵查一卷第六五至六九頁）。而洪貞太於八十四年五月三十一日調查時即否認有承丁○○之命聯絡闕進益索賄一百萬元予郭武博，旋又稱轉告闕時，闕某表示除代辦費七百五十萬元外，其餘費用應由丁○○支付，故欲行賄郭武博一百萬元之賄款闕某並未支付。雖洪貞太於八十四年八月二十四日在調查及偵查中自白曾於八十二年五月十九日向闕進益取得一百萬元支票後，於次日提領並送至劉國基處請其轉交郭武博等語（見九○四一號偵查二卷第三八四、三八五頁、第三九一頁）。但於原審及本院前審復一再否認該一事實，稱係向闕進益借來為支付另承包之填土工程款，因工地忙，故委託吳權銘代為提示兌領，並未交付劉國基一百萬元等情（見原審卷㈠第二○二頁、原審卷㈢第一八六頁反面、第一九一頁反面、原審卷㈣第六七頁、原審卷㈦第一四四頁正、反面及本院上訴卷㈡第一一六頁）。足見劉國基自白曾持一百萬元現金至郭武博辦公室行賄，反覆不一，且劉國基於調查中書立之自白書亦載明郭武博拒收賄款，自難基此認定郭武博有收受劉國基交付一百萬元賄款之事實。另證人王儀婷、吳崑光、柳清元等人之證詞，均屬傳聞證據，並未親眼目賭，亦不足以認定郭武博確有收受劉國基一百萬元。此外經原審依職權函調郭武博及劉國基所得稅申報資料，並據以向彼二人往來銀行查詢結果，郭武博於八十二年五月二十日前後相當期間內，除薪資外，並無可疑款項流入；劉國基部分則交易金額頗大，且往來頻繁，八十二年五月二十日前後之間，亦無一百萬元或接近數目之金額流入，亦有新店稽徵所八十五年八月八日北區國稅新店徵字第八五○○○七七一○五函、泛亞銀行八十五年八月二十六日八五泛亞業字第一八○四號函、同行儲蓄部泛儲字第九四二號函、新店郵局八十五年八月二十九日0000000－0等函附卷可參（見原審卷第五宗第二一三至二二四頁、原審卷第六宗第七十八至八十七頁、第二○七至二一一頁）；及劉國基金錢往來之華南銀行仁愛分行八十五年八月二十日華仁存字第一八八號函附卷可查（見原審卷第六宗第三十九至四十一頁）。足見上開事證，均無法證明郭武博有收受一百萬元賄款之情事。 ⑶洪貞太、柳清元雖均供稱：丁○○有於八十二年六月中旬某日，在國產局北辦處後面某日本料理店告白稱有向郭武博行賄一百萬元，並經證人王儀婷證述屬實。然當日係被告丁○○為談判應支付柳清元多少設計費（公訴人認含活動費），而邀約柳清元前往，業經柳清元供明在卷。而洪貞太於本院前審及原審審理中亦供稱：於出發前，丁○○有交待要這麼說，目的在冀能減少支付給柳清元之金額等語。經核該次談判目的及吾人日常生活經驗，被告丁○○自可能本於自利心態，故意為上開口徑一致之捏詞。況親自致贈款項之劉國基於偵查中復始終堅稱送去時，郭武博拒收，則該款項是否如劉國基所供已交還洪貞太，或劉國基見郭武博拒收，乃私吞據為己有，亦屬可能，自不得僅憑洪貞太、柳清元及王儀婷三人於該日之說詞，即逕行認定郭武博確有收受一百萬元之賄款。 ⑷郭武博確有於八十二年五月十八日至二十日率建築師陳有進等五人出差至金門，於八十五年五月二十日搭遠東航空公司下午四時五分之班機一齊返回臺北，此經本院更審前向國產局北辦處函查屬實，有卷附該處八十五年三月七日台財產北人字第八五○○五九一五號函暨附件出差旅費報告表、出差費支付名冊、出差登記表、致該處人事室函（公差期間職務由李寶林代理）、陳有進八十二年五月十八日十時及八十二年五月二十日十六時零五分臺北至金門及金門至台北之飛機票可佐（見原審卷第四宗第三十三至三十八頁）。公訴人所指郭武博於八十二年五月二十日（偵查卷內查無資料判斷所供之詳確時間）收賄，是否實在，更有疑問。 ⑸綜上所述，被告丁○○被訴向郭武博期約或收受賄賂之事實，均屬不能證明。㈣本件被告丁○○與吳權銘、劉國基、乙○○、洪貞太、闕進益等人固涉有基於意思之聯絡，於事後欲致贈一百萬元予郭武博，以為答謝，卻被拒絕之行為。惟郭武博、林懋傑、張素靜、周麗芬、李寶林五人之核准前開汐止博愛案並無任何違背法令之處；被告乙○○核閱前開石碇九籙案之文稿時，所為之批註、退件等行為，核無任何違背法令，亦查無向被告丁○○收受一只大哥大賄賂，均如前述。而依卷內事證，亦無證據證明被告丁○○等人有要求或期約郭武博等人違背職務之行為。且郭武博、林懋傑、張素靜、周麗芬等人被訴圖利、收受賄賂、偽造文書；及闕進益、洪貞太、劉國基等人被訴行賄部分，均經本院判處無罪確定。依上開說明，被告丁○○自不構成貪污治罪條例第十條第一項之行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪。㈤關於被告丙○○、甲○○至桃花紅大酒家指導測繪開發基地位置喝花酒時，被告丁○○是否涉犯行賄交付不正利益部分：被告甲○○及王儀婷於調查局訊問中固曾供稱有至台北市桃花紅酒家喝酒，指導測繪開發基地位等語。然該二人於調查局訊問中之此部分供述，核與事實不符，並不足採，已如前述。自難僅據此與事實不符之陳述，執為被告丙○○、甲○○有至桃花紅大酒家喝花酒，而涉有對於違背職務之行為或對於職務上行為收受不正利益，及被告丁○○有交付不正利益之論據。 此外，又查無其他積極證據足認被告丁○○涉有公訴意旨所指之貪污治罪條例第十條第一項行賄犯行，被告丁○○之犯罪尚屬不能證明。原審因之為被告丁○○無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人之上訴意旨，仍執前詞認被告丁○○應成立行賄罪，為無理由，應予駁回。另查，被告丁○○涉犯行使公務員登載不實之文書罪部分（起訴書記載為行使偽造文書罪）並未經起訴（見起訴書第四十七頁），且本案被告丁○○被訴行賄部分業經為無罪之諭知；則前揭未經起訴之行使公務員登載不實之文書罪部分，核與本案即無牽連犯之裁判上一罪關係，本院自屬無從併予審判，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。中　　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　25 日刑事第二庭審判長法官蔡國在法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉文美中　　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　25 日

臺灣高等法院93年度重上更(三)字第240號

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