臺灣高等法院93年度重上更(三)字第29號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　93年度重上更(三)字第29號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丁○○ 上　訴　人即　被　告　甲○○ 上訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　陳信亮　律師上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第五七０號，中華民國八十五年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一二三二八號、第一八九四二號，八十五年度偵字第五五四號；併辦案號：八十四年度偵字第一九七０二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丁○○、甲○○、丙○○部分撤銷。丁○○共同違反於山坡地採取、堆積土石、開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生公共危險，處有期徒刑捌月。甲○○、丙○○無罪。事實一、甲○○、林景世、丙○○均係台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號土地之共有人之一（所有權應有部分依序分別為一萬分之一八七三、一萬分之八五、一萬分之一二二八，三人合計應有部分為百分之三一‧八六），上揭土地及其鄰近同小段四０─一號、五０─一號土地均屬山坡地保育利用條例規定之山坡地，甲○○、林景世、丙○○三人於民國八十二年十一月一日將上開三筆土地以每月新臺幣（下同）八萬元之代價出租予丁○○，與丁○○簽訂土地租賃契約書，丁○○明知上開三筆土地係屬山坡地保育利用條例規定之山坡地及於山坡地採取、堆積土石、開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，竟意圖為自己不法之利益基於單一之犯意，自八十三年九月間起，違反上開之規定，未先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，在上開三筆土地之山坡地開挖整地、堆積、採取土石，分類販賣予他人牟利，於八十四年七月十日起，以每日八千元之代價（含工資及挖土機具費用）僱請知情且有犯意聯絡之羅金標駕駛挖土機，在上述土地挖掘堆積採取土石並裝載於前來載運之大卡車（或曳引車）上，載往他處；丁○○自八十四年七月十一日起，以每車四百五十元之代價，僱請知情且有犯意聯絡之龔照恆駕駛車號ＧＪ─二一五號大卡車載運所挖掘之土石，前往臺北市○○○路臺電大樓前回填馬路，惟因丁○○、羅金標、龔照恆等人未實施水土保持之處理，在上述土地內從事開挖整地，堆積採取土石，使該經開挖之坡面被挖成一平臺狀，土質鬆動、覆石裸露，開挖坡面邊緣，下雨沖刷，產生沖蝕、塌方現象，致生公共危險，丁○○、羅金標、龔照恆等人所開挖整地及堆積採取土石之地號、位置、面積詳如附圖斜線部分所示（即一二九地號中之一部計二．四二一九公頃，及四０之一、五０之一地號之全部）。嗣於八十四年七月十五日凌晨二時三十分許，丁○○出面僱請之羅金標駕駛ＰＣ三００型挖土機（俗稱怪手）在上述山坡地上開挖、堆積、採取土石，裝載於龔照恆所駕駛之車號ＧＪ─二一五號大卡車時（按龔照恆該次係載運第十二車次），當場為警查獲，並扣得所使用之機具上開挖土機一部；又於八十四年十月九日十時許，在上述山坡地查獲丁○○、羅金標；丁○○又於八十四年十二月二十二日晚上二十一時許，親自駕駛另一ＰＣ二００型挖土機一部，繼續在現場開挖、堆積、採取土石，裝載於初次前往載運之不知情之樂嘉陞所駕駛車號ＧＸ─Ｇ九二號（拖車車號ＭＨ─四六號）、張再成所駕駛車號ＧＸ─Ｇ六七號（拖車車號ＭＨ─二三號）之曳引車上，甫裝滿砂石時，即為警當場查獲，並扣得上開挖土機一部。二、案經台北縣警察局蘆洲分局報請及臺北縣政府移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經台北縣政府先後於八十七年十月二十三日、八十八年一月十六日、八十七年十月二十三日至現場會勘，暨由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年一月十六日至現場勘驗，分別移送法院併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一九四六號、八十七年度偵字第二五四一八號、八十八年度偵字第七一二九號）。理由一、訊據被告丁○○坦承於八十二年十一月一日有與甲○○、林景世、丙○○等三人簽定書面租約承租上開之土地，及於前揭時地以每天八千元之代價雇請被告羅金標駕駛挖土機、以每車載運費四百五十元之代價僱請龔照恆駕車載運土石，前往臺北市○○○路臺電大樓回填馬路等情，惟否認有何前揭事實之犯行，辯稱當初不知這樣是犯法的云云，然查坐落於台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號、同小段四０─一地號、五０─一地號土地，均屬山坡地，此有台北縣政府八十四年十月二十一日八四北府農六字第三八八一九號函在卷可稽；又前述台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號土地，乃被告甲○○、林景世、丙○○及案外人藍琦傑等二十四人所共有（共有人、所有權應有部分各詳如後附複丈成果圖中附表所示），鄰近同小段四０─一地號、五０─一地號土地二筆乃案外人曾滄浪等十人所共有（共有人、所有權應有部分各詳如附圖即複丈成果圖中附表所示）；此亦有臺北縣新莊地政事務所測量人員所繪製之複丈成果圖如附圖中之附表及土地登記簿謄本三份附卷足憑（原審卷一第七十七頁、原審卷二第十九頁以下）。被告丁○○在上述一二九地號、四０─一地號、五０─一地號等土地上開挖整地、堆積採取土石，是由被告丁○○向被告甲○○、林景世、丙○○簽訂租約書面，且係被告丁○○僱請羅金標駕駛挖土機或由被告丁○○親自操作挖土機，在前揭土地上開挖並將採得之土石裝載於前來載運之大卡車（或曳引車）上，再運往買受土石者所指定之地點，此為被告丁○○、甲○○，及證人林景世、羅金標、龔照恆、樂嘉陞、張再成分別在警訊、偵查供明，並有土地租賃契約書影本乙紙在卷可按（八十四年度偵字第一二三二八號卷第二十四頁）。被告丁○○於警訊供稱簽約時地主甲○○、林景世、丙○○有拿權狀給伊看，月租金八萬元，都是每月的三號交給其中一個地主甲○○，都是甲○○到上述土地來收取（見同偵查卷第八頁）；被告甲○○於偵查中亦坦承確有收到丁○○之租金等，又於八十四年十月九日十時為警查獲時扣案之土尾單（聯）、提運聯、存根聯等其中二十八張上各載有日期、車號、品名、數量、地點、時間、簽收各欄等情，有各該單據附於併案之八十四年度偵字第一九七０二號影印卷可稽（見該偵查卷第九頁至第十一頁及第十四頁），且被告丁○○於原審並自承這是車子從我這裡載走土石，我並非立即給現金，先交予提運單，晚上再找我算錢，可能一天載好幾次，最後不載運時，再一起算錢‧‧‧因為有的人要粗一點，有的人要細一點的石頭，我們就分開給予，是應他們要求區別等（見原審卷第一六三頁背面至第一六四頁，八十五年八月八日訊問筆錄）；且上述土地上並未置放模板等情，除為被告丁○○所自承，並經原審赴現場勘驗屬實，有照片八張在卷足稽（原審卷㈠七十四頁以下）；綜上，被告丁○○既係以月租八萬元承租土地，又自費僱請挖土機，且應他人之要求而將採得之土石分類（即大石、中石、卵石）後，裝載於前來載運之車輛上，運往指定之地點，每輛車尚需支付三百元、四百五十元不等之載運費用（按樂嘉陞於原審供稱丁○○以一車三百元之代價叫伊及張再成去載土石，見原審卷一第一六四頁背面），其所花費可謂甚鉅，惟其自八十二年十一月一日承租上述土地後並未供人置放模板以收取費用，足見被告丁○○所稱伊係要承租土地用作供人置放模板乙節，應係遁詞，不足採信，再上開三地號之山坡地於八十一年間固經案外人乙○○採取土石、變更地形，業經台灣板橋地方法院判處罪刑，有該院八十二年度易字第二九五四號判決書一紙可稽（八十四年度偵字第一二三二八號卷第八十二頁），惟乙○○之犯罪時間為八十一年四月間，而本案之犯罪時間係自八十二年十一月間起，二者時間相差年餘，乙○○係違反都市計劃法，當時僅有拍照，並未測量，有該卷可稽，且被告丁○○於他人開挖過之土地，再行開挖，並無積極具體之事證足資證明其當時現場所開挖堆積土石等情事，係他人開挖後所留，被告丁○○自仍須就其違法再行開挖等之行為負責，被告丁○○確有於上開三地號之山坡地內開挖整地、堆積採取土石之事實，並無積極之事證足資證明其所為之部分係他人或乙○○所遺留，是尚難以乙○○前有違反都市計劃法受罰而影響被告丁○○部分之認定。再被告丁○○所僱用之挖土機司機羅金標於八十四年七月十五日凌晨二時三十分許被查獲時，正駕駛ＰＣ三００型挖土機一部在現場開挖堆積並裝載土石於司機龔照恆所駕駛之車號ＧＪ─二一五號曳引車（按龔照恆該次係載運第十二車次），此有現場照片十九幀附卷可稽（見八十四年度偵字第一二三二八號卷第二十五頁、第二十六頁）；被告丁○○於八十四年十二月二十二日晚上二十一時許，親自駕駛另一ＰＣ二００型挖土機一部，繼續在現場開挖裝載土石於初次前往載運之司機樂嘉陞所駕駛車號ＧＸ ─Ｇ九二號（拖車車號ＭＨ─四六號）、司機張再成所駕駛車號ＧＸ─Ｇ六七號（拖車車號ＭＨ─二三號）之曳引車上，甫裝滿砂石時，即為警當場查獲，亦有照片十張在卷足憑（見八十五年度偵字第五五四號卷第十頁、第四十二頁至第四十五頁），並有上開挖土機二部、曳引車三輛扣案可佐，並有台北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件改善情形會勘記錄在卷（見八十四年度偵字第一八九四二號卷第八頁）。且被告丁○○親自或僱請羅金標開挖堆積採取土石土地之坐落、位置、面積等詳情，除已經檢察官於偵查中前往現場履勘外，並經原審親赴現場履勘並囑託台北縣新莊地政事務所測量人員實施測量，各有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片八張在卷可按（見八十四年度偵字第一二三二八號第六十七頁，原審卷第六十九頁至第七十八頁，八十五年五月十七日勘驗筆錄）。被告丁○○在上述土地上開挖整地，採取堆積土石行為，未先擬具水土保持計畫經主管機關核定，其所為使已開挖坡面已被挖成一平臺狀，土質鬆動、覆石裸露，開挖坡面高低差約七、八十公尺，開挖坡面邊緣至下方道路亦有約十五公尺高低差，路旁二側並有民房、違建工廠數間等情，業經原審勘驗屬實，製有前述勘驗筆錄、照片八張附卷，並經台北縣新莊地政事務所測量人員楊賢誨證述屬實，被告丁○○於原審勘驗現場時亦自承伊於承租後被臺北縣政府取締過二次，共罰四萬元，二次被取締均係因為下雨時，沖刷水土，使土石流到下方的馬路上，擋到馬路上行車，經人打電話至臺北縣政府來取締，取締人員要伊把路洗乾淨等語（見原審卷一第六十七頁至第七十七頁），足見被告丁○○在上述土地內從事開挖整地，堆積採取土石，因未依規定先擬具水土保持計畫，未做好坡面保護措施，土石遭下雨沖刷而下、有造成沖蝕、塌方現象，其所為已致生公共之危險。被告丁○○前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告丁○○之犯行堪以認定。二、因前揭之土地係甲○○、林景世、丙○○等三人所租予，有土地租賃契約書在卷可證，被告丁○○主觀上認係有權使用，按於山坡地採取、堆積土石、開挖整地，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定監督，修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項定有明文。核被告丁○○違反於山坡地採取、堆積土石、開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生公共危險，應依修正前同條例第三十五條第三項處罰，查被告行為後，山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正公布，於八十七年一月九日生效，其第三十五條第三項前段之罪修正後之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科六十萬元以下罰金，較修正前所定之法定刑，六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金為重，比較新舊法之適用，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用舊法，又水土保持法第三條所定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。而山坡地保育利用條例第三條所定之山坡地，並不包括國有林事業區、試驗用林地及保安林地，二者範圍不盡相同，故前依山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後，仍應依水土保持法第三條第三款規定，由主管機關報請行政院核定公告，始屬水土保持法所指之山坡地，方有水土保持法之適用，在未完成公告程序前發生之山坡地範圍內違規行為，應依山坡地保育利用條例規定處理始為適法。查前揭地號之土地，係行政院依水土保持法之規定，於八十五年一月十三日台八十五農○一三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地，有臺北縣政府九十三年四月十三日北府農山字第○九三○一九六五四○號函及所附之行政院函、臺灣省政府公告等在卷可稽，是被告丁○○前揭所為之時間係在主管機關依水土保持法之規定公告為山坡地之前所為，其在未依水土保持法完成公告程序前發生之山坡地範圍內之違規行為，應依山坡地保育利用條例規定處理，尚無水土保持法之適用，起訴之意旨認被告丁○○前揭之所為，尚犯有水土保持法第三十二條第一項之罪，尚有未洽，此部分起訴意旨認與前揭經起訴論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。被告丁○○前揭所為之目的係於山坡地內開挖整地、堆積採取土石，雖先後為警查獲盜採砂石之行為，仍係基於單一犯意之接續行為，為單純之一罪，起訴意旨認係連續犯，尚有未合，被告丁○○與羅金標、龔照恆間，就前揭事實其相互共同涉案之部分，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人雖未就被告丁○○、羅金標於八十四年十月九日十時許，在上述土地上被警查獲之犯行部分起訴（業經併案審理），惟該部分與被告丁○○前揭已起訴論罪科刑之部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。公訴意旨另略以被告丁○○與甲○○、丙○○、林景世三人共同基於犯意聯絡，於八十二年十一月一日簽定土地租賃契約，至八十三年九月間止（不含前開被告丁○○已論罪科刑之部分），涉有山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十二條第一項之罪嫌等，經查此部分並無具體之事證足資證明被告丁○○有違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十二條第一項之情事，且前揭地號之土地，係行政院依水土保持法之規定，於八十五年一月十三日台八十五農○一三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地，有臺北縣政府九十三年四月十三日北府農山字第○九三○一九六五四○號函及所附之行政院函、臺灣省政府公告等在卷可稽，亦無水土保持法之適用，是尚無積極之事證足資證明被告丁○○有公訴人所指之此部分犯行，惟此部分起訴意旨認與前揭經起訴論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。三、公訴意旨另略以甲○○、丙○○明知其所有坐落台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九、四０─一、五０─一地號山坡地土地，為山坡地保育利用條例所規定之山坡地，關於山坡地開發、堆積土石或處理垃圾等廢棄物，應先擬具水土保持計畫，送請各目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，竟未依山坡地保育利用條例或水土保持法相關規定辦理，二人私自與丁○○共同基於犯意之聯絡，於八十二年十一月一日簽訂土地租賃契約書，將上開土地以每月新臺幣八萬元之代價出租予丁○○，丁○○租得後，自八十三年九月間起，即在該山坡地從事砂石開採工作，且於八十四年七月十日起，以每日八千元之代價僱用羅金標駕駛挖土機，挖掘砂石裝載在大貨車上，嗣於八十四年七月十五日凌晨二時三十分許，適龔照恆駕駛車號ＧＪ─二一五號大卡車前往載運第十二車次砂石時，為警當場查獲，丁○○不甘須付每月高達八萬元租金，再於八十四年十二月二十二日晚上二十一時起，亦在同一山坡地自己駕駛挖土機開挖砂石，嗣於同日晚上二十三時許，有樂嘉陞、張再成分別駕駛車號ＧＸ─Ｇ九二號、ＧＸ─Ｇ六七號曳引車裝滿砂石時為警查獲，而該處山坡地經連續開採砂石，已生水土流失之公共危險，因認被告甲○○、丙○○涉有違反山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，而均犯同條例第三十五條第三項及水土保持法第三十二條第一項之罪嫌等。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可資參照，查被告甲○○、丙○○與丁○○係於八十二年十一月一日簽訂土地租賃契約書，將本案土地出租予丁○○至八十三年九月間止，經查此部分並無具體之事證足資證明被告甲○○、丙○○有違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十二條第一項之情事，且前揭地號之土地，係行政院依水土保持法之規定，於八十五年一月十三日台八十五農○一三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地，有臺北縣政府九十三年四月十三日北府農山字第○九三○一九六五四○號函及所附之行政院函、臺灣省政府公告等在卷可稽，此部分亦無水土保持法之適用，是尚無積極之事證足資證明被告甲○○、丙○○有公訴人所指之此部分犯行，又被告丁○○是遲至八十三年九月間起始在本案土地上開挖整地及堆積、採取土石，並分類販賣予他人牟利，被告丁○○自八十二年十一月間起至八十三年九月間止（不含前開被告丁○○已論罪科刑之部分），尚未在本案土地上挖採土石出賣他人牟利，然其仍按月支付租金，且縱認被告甲○○在此期間內有至本案土地現場向丁○○收取租金，其應尚未能見被告丁○○有在本案土地上挖採土石之行為，是被告甲○○、丙○○自無於被告丁○○挖採本件土石十個月前之簽訂租約時，即知被告丁○○將有本件犯行，已難認其與被告丁○○有犯意之聯絡及行為之分擔，再依被告甲○○、丙○○與丁○○所訂之該土地租賃契約書第七條記載：「土地不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全」等語（見偵字第一二三二八號卷第二十四頁），已明定被告丁○○承租本案土地不得供非法使用。又台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號土地之共有人於八十二年三月八日曾訂立開發及分配協議，旋即共同委由日利工程行進行水土保持綠化及復建工程，共有人並已將所分攤之工程款以支票交付日利工程行，惟日利工程行未依約施作，足見被告甲○○、丙○○無意濫墾破壞該土地之水土保持等，有其合約書、綠化與復建契約書及支票等件影本可證（見本院上更二卷第一０八頁至第一二八頁），是難認被告甲○○、丙○○就本件犯行與丁○○有犯意聯絡之情形，尚難認被告甲○○、丙○○與丁○○有共犯本件之犯行，且前揭地號之土地，係行政院依水土保持法之規定，於八十五年一月十三日台八十五農○一三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地，有臺北縣政府九十三年四月十三日北府農山字第○九三○一九六五四○號函及所附之行政院函、臺灣省政府公告等在卷可稽，此部分亦無水土保持法之適用，此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○、丙○○有何公訴人所指之前揭此部分之犯行，揆諸前揭判例說明，自應為被告甲○○、丙○○無罪之諭知。五、原審以被告丁○○罪證明確予以論科，固非無見。惟查被告丁○○之前揭違法行為，係在主管機關依水土保持法之規定公告為山坡地之前所為，其在未依水土保持法完成公告程序前發生之山坡地範圍內之違規行為，應依山坡地保育利用條例規定處理，尚無水土保持法之適用，原判決論以水土保持法第三十二條第一項之罪刑，尚有未洽，再按刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法第十一條前段定有明文。又供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第三十八條第一項第二款、第三項規定，以屬於犯人者為限，始得予以沒收。經查扣押之挖土機二部，其中於八十四年七月十五日經警查扣保管之ＰＣ三００型挖土機（保管條見八十四年度偵字第一二三二八號卷第二十七頁），屬獨資經營之行號威泰企業社（設：台北縣五股鄉○○路一０九巷四十之五號，負責人係羅金標之妻吳艶秋）所有，此有威泰企業社所具聲請狀檢附進口證明書影本乙紙，附於八十四年聲他字第四六０號卷可查（見該卷第一頁至第三頁），並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十四年八月二日履勘時，當場諭知發還，亦有履勘筆錄附卷可稽（同前卷第四頁）。關於此節，亦經羅金標於本院更一審調查時，到庭結證該挖土機已由其妻吳艶秋辦理領回手續；而該部ＰＣ三００型挖土機已經壞掉，且於羅金標服刑前就當廢鐵賣掉了，但因當初是買中古的，所以買賣時並未書寫讓渡書等語明確（見本院更一審卷第五十二頁背面及第五十三頁）。足見該部ＰＣ三００型挖土機已非屬本案共犯中之任何一人所有，其又非違禁物，自不得逕予宣告沒收。另外，於八十四年十二月二十二日為警查獲而代保管之ＰＣ二００型挖土機（保管條見八十五年度偵字第五五四號卷第二十二頁），業經蘆洲警察分局依板橋地檢署之函囑，由丁○○於八十五年一月三十日簽立領據領回（同前卷第三十九、四十頁），復據羅金標於本院更一審調查時，到庭結證該挖土機原係伊所有，嗣因伊投資憶銘開發股份有限公司而持以充抵股款，屬該公司所有。該挖土機發還於丁○○後，因憶銘開發股份有限公司積欠混凝土預拌廠二百八十餘萬元，遭債權人取走抵債等語（見本院更一審卷第五十一頁至第五十三頁背面），質諸被告丁○○亦為相同之供述，足見此部ＰＣ二００型挖土機亦非屬本案共犯中之任何一人所有，自亦不得逕予宣告沒收。原審未予詳察，逕將被告丁○○供開挖整地、採取土石所使用之挖土機二部，予以宣告沒收，自有未洽。被告丁○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，指摘原判決上開部分不當，固無理由，惟原判決此部分既有前述可議之處，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告丁○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害，涉案程度，取締後仍接續犯及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，至於挖土機二部，固係被告丁○○開挖整地、採取土石所使用之機具，但已均非屬本案共犯中之任何一人所有，自不得逕予宣告沒收。另被告甲○○、丙○○部分，尚無積極之事證足以證明其二人與被告丁○○有共犯之關係或有何違反山坡地保育利用條例等之事實，原判決予以論罪科刑，尚有未洽，被告甲○○、丙○○二人之上訴尚非無理由，公訴人就被告甲○○部分提起上訴，認被告甲○○另於八十五年十一月七日十四時，在台北縣五股鄉○○路一一八號後山亦涉有違反山坡地保育條例之罪嫌而與本案有連續犯之裁判上一罪之關係等，因二案相距近年，且被告甲○○就本案部分應為無罪之諭知，是尚難認有連續犯之情形，是公訴人就此部分之上訴為無理由，惟原判決就此部分既有前揭之可議，應由本院就被告甲○○、丙○○此部分予以撤銷改判，而為被告甲○○、丙○○無罪之諭知。被告丁○○請求傳訊地主，要與地主對質，因本件事證已明，核無必要。六、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前之山坡地保育利用條例第35條第3項，刑法第11條前段、第28條、第2條第1項但書判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　23　　日刑事第十庭審判長法官陳正雄法官黃金富法官許宗和以上正本證明與原本無異。甲○○、丙○○不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官沈秀容中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條：修正前山坡地保育利用條例第35條 ①有下列情形之一者，處5000元以上1萬5000元以下罰鍰︰一違反第12條第1項規定者。二違反第20條第2項規定者。三違反第25條第1項規定，未在期限內改正者。四違反第30條第1項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者。 ②前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。 ③第1項第4款情形致生公共危險者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。

臺灣高等法院93年度重上更(三)字第29號

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