九十三年度重上更(五)字第一０一號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：93 年 10 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　九十三年度重上更(五)字第一０一號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　彭火炎律師張玉琳律師右上訴人因被告貪污等罪案件，不服臺灣新竹地方法院，八十三年度訴字第一０八二號，中華民國八十四年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第二五０、六五七六、七八八一號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。理由 公訴要旨：檢察官第一審起訴，以被告甲○○於民國七十九年六月一日，就任公法人臺灣省苗栗農田水利會會長，依據農田水利會組織通則第二十三條視同刑法上之公務員，對於主管該水利會輔助員工購建住宅之事務，明知該水利會會有土地僅按公告現值售予員工用以輔建住宅，必須限制係以該會編制內現職一年以上員工為輔建對象，竟於自己任職未滿一年而不具申請輔建資格之情形下，與該會財務組長胡正次、股長曾應昌合謀，由胡正次出面商請具有申請輔導資格之員工聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君同意，出借名義申請輔建，再迂迴移轉於被告之子楊琮階名下，藉此圖謀不法利益。先由胡正次於七十九年九月十五日，以聶緒華等四人名義，撰文簽敘擬利用坐落苗栗縣竹南鎮○○段中興小段三五六地號會有土地申請輔建住宅，經甲○ ○提交會員代表大會審議通過，繼於同年十月十六日，以苗農水財字第五○三八號函報請臺灣省水利局核准，以聶緒華等四人名義繳付所申購之土地價款共新臺幣（下同）一百五十一萬二千元。再由胡正次、曾應昌覓得不知情之徐文根與連成營造有限公司簽約，以示業已完成設計，取得建照，並訂於八十年六月五日開工。彼等明知並無實際土地買賣，而於八十年六月十四日向苗栗縣竹南地政事務所申辦土地所有權移轉登記，將前述土地移轉登記為聶緒華等四人共有（各人應有部分四分之一），以明知不實之事項，使該管地政人員登載於職務上所掌之土地登記簿及土地所有權狀；復於八十年六月廿七日，承前使公務員登載不實之概括犯意，再由聶緒華等四人假託買賣，委由曾應昌代為申辦所有權移轉登記，將前述輔建土地全筆移轉登記為楊琮階名義所有，使不知情之地政人員再次於八十年七月三日於職務上所掌之公文書內為不實之登載，足以生損害於該所管理土地買賣登記之正確性，指被告甲○○因此圖謀土地市價與公告現值差額之不法利益約七百九十萬元，依據刑法第二百十四條、行為時有效之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款罪名訴請從一重處斷。 本院之判斷：㈠按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件被告甲○○被訴犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之條文，已於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」（併刪除原條文第二項關於第四、五款處罰未遂犯之規定）。其犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要。並將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，且明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，不罰未遂犯。所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言，分經最高法院九十一年台上字第三九二九號、九十一年台上字第四七五八號判決闡釋甚明。而修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之直接圖利罪，係指其行為可使自己或第三人直接獲得不法利益、無須迂迴假手他人，若以迂迴曲折之方法或須假手他人，中間介以其他事實而使利益歸屬於自己或第三人，即為間接圖利而非直接圖利。但無論直接圖利或間接圖利，其前提均在於藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖，行為人究竟有無此種意圖，在訴訟上必須依憑確實之積極證據而為認定，不能憑空臆斷（參考最高法院八十年度台上字第四一四號、八十六年度台上字第六八七四號判決意旨）。又所謂不法利益，須以具備實質不法之內涵為要件，若受益人所受利益尚非法之所禁，縱使於利益歸屬之過程中涉及取巧圖便或其他違背正常手續規定情形，亦難僅因程序上不無瑕疵而繩以圖利罪名。㈡公訴人指被告於七十九年九月間，與胡正次等人合謀，使聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君先循申請輔建管道，獲得以公告現值購買水利會所有土地之機會，再於受土地所有權移轉後之八十年六、七月間，輾轉登記於其子楊琮階名下，藉此圖使自己獲得不當申購輔建土地之利益。惟查：聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君等四人（下稱聶緒華等四人）在七十九年具名申請輔建當時，既已具備相當申請資格，固不得指其以公告現值申購會有輔建土地為不法。而本案土地在八十年六、七月間辦理移轉登記當時，距其七十九年六月一日就任苗栗農田水利會長已滿一年，檢察官起訴被告因服務年限未滿，意圖規避申請輔建資格之法令限制，輾轉借用他人名義辦理相關手續，再迂迴移轉為自己指定之人所有，涉及不法圖利之罪嫌，所謂圖得不法利益，倘係即指任滿一年之後輾轉受讓本案輔建土地所有權而言，則此項利益依據當時條件並非被告所不得合法享有，謂其圖謀自己不法之利益，在論理上顯欠周延，先予指明。㈢本案所應審究者，乃在於被告是否違背何種法令，從而獲得如何之不法利益，以及胡正次於七十九年至八十年間，為聶緒華等四人經手申購苗栗農田水利會所有輔建土地、輾轉移至楊琮階名下一事，究竟是否由於楊琮階並非該會適格輔建對象而受實質不法之評價，以及被告對於胡正次經手所為前述行為，能否積極證明其曾為同謀造意或分擔實施。經查： ⒈臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點之性質，僅為該會參照臺灣省公教人員購置住宅輔助要點之內部單行規定（見上更㈠卷第卅九頁臺灣省政府八六府水農字第一一五八二九號函），對內雖非不得據為所屬人員之作業準則，對外則無限制或禁止財產權利變動之作用，故該輔助員工購建住宅要點並非貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之法令，觀之前揭立法理由之說明，至為明白。而會務人員如違反上述規定，將會有土地直接移轉於不具輔建對象適格之人，固因損公益私而應受不法評價；若移轉對象依該要點非無申購權利，縱使濫用此項權利，將請購之不動產復行讓與他人，茍依私法自治原則自行吸收相關財產利益損失，則此等間接轉讓行為於法既無所禁，自不得指間接受讓之人受有不法利益。 ⒉前述輔助員工購建住宅要點第十二則明定：該會員工「每人以享受輔建一次為原則，承受會有土地輔建之住宅在職內不得出售，但售與本會員工者不在此限，出售人及承受人並喪失以後再行申請輔建之權利。」殊可證明該會員工申請以會有土地輔建住宅而取得房地所有權乃其權利，亦可證明聶緒華等四人將其具名申購之會有輔建土地轉讓他人，除使其本人喪失以後申請輔建之機會外，對於公法人苗栗農田水利會並未造成何等不利益，委不足以影響土地轉讓行為之適法性。至於該要點第十二則同時規定「承受會有土地輔建之住宅在職內不得出售」，但此項內規所限制之對象為輔建房屋而非土地，且在財產關係上亦僅具對人之債權本質，並無對世之物權效力。從而楊琮階與聶緒華等四人間就後者具名申購本案農田水利會輔建土地所為移轉行為，自難指為不法。 ⒊聶緒華等四人向苗栗農田水利會申購輔建土地之資金，固係出自楊琮階母子實際支付，但前述臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點對於員工申購輔建土地，並未限制須以自有資金支付。自亦不得由於聶緒華等四人實際上並未負擔購地資金，犧牲自己嗣後輔建機會，出具名義申購，認為楊琮階因輾轉受讓本案土地而獲不法利益。要之，聶緒華等四人合法具名申購本案農田水利會輔建土地所為移轉行為和渠等嗣後轉讓予楊琮階之行為，既皆無不法，則渠等雙方因授受行為而產生之法律關係，既未涉犯罪而無任何非難性，即無由刑罰予以介入之理。 ⒋查被告自調查而偵查而法院審判時，始終否認有何犯行，並供陳：輔建之事係依公文程序批過後，他們自行買賣，伊並不知情，自己也有輔建資格，如果有利用職權就不必用員工名義，可挑一塊好的土地，事後伊子楊琮階告知此事，伊是謝謝邱雯如等人向伊子買回該土地，而非謝謝渠等申請輔建，沒有涉及不法行為，乙○○因伊選國代時有點政治糾紛，才亂檢舉等語。是關於被告是否明知聶緒華等人無意申請輔建、而由胡正次出面斡旋購地讓售楊琮階之經過，以其身居苗栗農田水利會會長及與楊琮階父子至親，固難免瓜田李下之嫌，但刑事訴訟據以認定犯罪之證據，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人無所懷疑而得確信其為真實之程度，始得採為有罪判斷之基礎，若其證明未達此一程度而有合理之懷疑存在，根據「罪證有疑，利歸被告」之無罪推定原則，仍應儘先為有利被告之推斷。本案公訴人起訴被告知情而與胡正次、楊琮階、曾應昌、聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君同謀犯罪，無非引用告發人乙○○及證人李明儒、徐文根、羅吉騰及原審共同被告楊琮階、聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君在司法警察機關詢問及檢察官偵查中之陳述，為其論據，但告發人乙○○並未親身經歷本案土地讓售移轉經過，其憑事後轉據傳聞而為不利被告之指訴，請求予以訴追處罰，所為目的性之訴訟陳述，自始不具證據價值；且徧查李明儒、徐文根、羅吉騰、楊琮階、聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君及胡正次歷次之陳述，均未提及被告就楊琮階與聶緒華等四人間有關本案土地申購、移轉經過作何介入或指使。聶緒華等四人雖謂胡正次向其要求將申購權利讓與會長云云，但亦陳明被告始終並未出面交涉。被告既否認知情而為參與，自不得僅因胡正次曾向聶緒華等片面表示會長請求讓與權利，而為對其不利之認定。 ⒌原審共同被告邱雯如、陳昶君在法務部調查局苗栗調查站受司法警察人員詢問時，雖各陳稱被告曾在事後向其道謝，但對於所陳道謝之原因及經過，並未具體詳為供述。被告在審理中，雖不詳實交代其向邱雯如等道謝之緣由，但其在訴訟上原有緘默之權，亦不得因其所辯不盡不實而為有罪之推定（參考最高法院二十七年上字第四七四號判例）。而邱雯如等在偵審中對於前述道謝情詞，復已附會被告所辯而未提供其他詳情以供職權調查，事證既有存疑，亦無從遽行採為認定犯罪之依據。又檢察官指楊琮階年輕閱淺資力不足，其所支付購地資金係胡正次向被告配偶取得，主張本案應係出自被告知情授意。但情況證據在刑事訴訟上之運用，仍應達於論理上所必然之程度，始符入罪判斷須經嚴格證明之要求。楊琮階之購地資金縱由其母支付，與本案是否出於被告知情授意，在論理上並無必然之關連，不能僅憑具有蓋然性之推測入罪。 ⒍復查證人即苗栗農田水利會財務組長胡正次於本院更三審九十年三月十二日到庭，於訊問筆錄第六至七頁結證證稱「本件被告到任前，前任謝會長是否就苗栗段一一六五及一一八五土地為輔建？答：有的。一共是五十二戶。」、「問：依照水利會的輔建要點第十二點規定　有關住宅的規範你是否記得？答：記得該條規定輔建房屋不得移轉，這是因為房屋有接受貸款所以不得移轉，但土地是沒有禁止移轉的。」、「問：所謂房屋有接受貸款不得移轉是接受何機關的貸款？答：是指接受農田水利會的貸款。」、「問：土地不可以接受農田水利會的貸款嗎？答：不可以。」、「問：方才所指的前任謝會長輔建的第一一六五及一一八五號土地到目前為止有無移轉的紀錄？答：根據地政機關的資料，有將近五分之二的土地已經移轉。」並有該證人庭提土地使用執照及登記簿各乙件附卷可證，更明該會員工輔建要點確係規定輔建住宅不得移轉、承購之土地則無不得移轉之禁制及何以禁制之原由。證人胡正次亦同時證稱：在該前會長謝（淼才）任內所為苗栗段一一六五號（合併自一一八五號）土地，其上申請輔建之員工至本院更二審庭訊時，已有近五分之二之員工已將土地移轉予他人，觀諸卷附之上開土地登記簿謄本記載，所有權部主登記字號第二至五三號之原為苗栗農田水利會輔建移轉予彭增興之五十二戶移轉登記，其後除繼承外，亦確有輔建員工何光正、陳東輝、范壁如、黃相蘭、黃桂慶、陳鏡麟、黃圓安、徐阿泉、劉志義、陳萬全、徐開林等十一人將輔建土地（持分）移轉予非員工之他人成淑梅、邱玉霞、詹秀英、羅邱春英、羅玉媛、徐瑞敏、陳肇榮、鍾青平等多人，更明輔建土地應確可移轉無誤。又依卷附苗栗縣竹南鎮○○段中興小段二九九號土地登記簿謄本記載，苗栗農田水利會於八十年六月二十六日出售予員工葉德鏵、蕭奕輝、洪玉葉、陳文雄之輔建土地，亦於八十一年十月八日出售予非員工之陳李美娥、鄧文陵、楊素美、陳自法、李曾金珠、林保欽等人。（以上關於苗栗農田水利會輔建員工於申得輔建會有土地後移轉土地於他人之情形及證據出處均詳附件所示）益發足證本案輔建要點確非規範輔建土地不得移轉暨各員工所購土地確有甚多出售他人事實。復依前揭證人胡正次到庭證述內容「這筆土地要列為輔建的案子是在甲○○會長到任之前就已經決定的事」（見該筆錄第十行），且系爭土地業經楊琮階於告發人乙○○於八十二年八月三十日向法務部調查局苗栗縣調查站舉發前之八十二年七月三十日賣回給聶緒華等四人，並於八十二年八月十一日完成所有權移轉登記，亦有土地謄本附卷可憑（本院卷被上證二，更四審卷四五、四六頁），凡此具證被告所為上開辯解殊堪採信。 ⒎公訴人於本院前審及更審前第三審上訴程序中，另指本案買賣付款時間何以先後相距甚短，何以一經告發人查訪檢舉即將土地移轉返還原申購人，移轉登記過程中又何以未由專門人員辦理，以及本案土地未經開工輔建何以先行核准移轉登記為聶緒華等所有，據此對於原審及本院前審所為無罪判斷加以指摘。但刑事被告依法並無自證無罪之義務，與民事訴訟基於優勢證據法則得為舉證責任轉換迥不相同，倘若積極證據不足以證明被告確係犯罪，仍不得僅自主觀設疑、摭拾片段不利於被告之訴訟資料責其釋疑自清。本案被告在核准辦理土地移轉當時，是否明知聶緒華等申購之土地迄未開工，公訴人對此並未加以證明。被告辯稱當時申購人所提相關契據齊備、對於現場實地情形未再勘查瞭解，參諸卷附申報開工函文、工程合約等書證，尚非無據，且證人徐文根、許明松亦各證述本案土地確有填土整地之事實。徧查全卷，復無其他積極證據足可認定被告與胡正次、楊琮階等確曾同謀造意參與犯罪，據上說明，仍難僅憑前述主觀猜測而為有罪之臆斷。 ⒏至於最高法院於本院前審判決前發回意旨（八十七年度台上字第三六三二號），另以臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點第八則規定：三等以下人員申請輔建，每人以卅二坪為限，本案聶緒華等四人職級俱在三等以下，據其向苗栗縣政府建設局申請核發之建造執照所載，每人擬建房屋建築面積為一二一點九平方公尺，約合卅七點五建坪，指示查明被告究竟有無逾越各人申請輔建坪數而為核准之情形。但細繹此項規定內容，僅在限制員工向該水利會申購會有輔建土地之坪數，並非據以限制員工申購土地之後對於自有房屋興建面積之大小（實則此為房屋起造人私權自由行使之範圍，依法亦非土地出賣人所得任意限制）。本案聶緒華等四人向苗栗農田水利會申購輔建土地面積共計二五二平方公尺約合七六點二三坪，換算每人獲准申購坪數僅約十九坪有餘，並無超限核准之情形。何況檢察官並未起訴被告逾越申購輔建限制條件圖利聶緒華等四人，本院自亦無從就此起訴範圍以外事項而為審判，併為說明。㈣原審因聶緒華等四人本有合法申購輔建土地之權利，認為本案並無圖利罪責可言，並以卷存積極證據不足以證明被告知情而參與使公務員登載不實之行為，因而諭知被告無罪，認事用法並無不當。檢察官上訴論旨執持前述主觀意見，任意指摘原判決不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。 依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　十四　　日臺灣高等法院刑事第四庭審判長法官陳榮　和法　官蔡　國　在法　官李英豪右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官鄭信昱中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　十八　　日

臺灣高等法院九十三年度重上更(五)字第一０一號

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