93年度重上更（四）字第213 號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：94 年 06 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　93年度重上更（四）字第213 號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　張玉希律師薛松雨律師王玫珺律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院84年度訴字第911 號，中華民國85年8 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第19996 號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第4 次發回更審，本院更為判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○共同行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，緩刑貳年。事實一、甲○○原係臺北市政府環境保護局（以下簡稱環保局）總務室科員（於民國〈下同〉83年2 月調任技術士），為依據法令從事公務之人員。於81年3 、4 月間，環保局欲採購消毒殺菌劑20253 公升（起訴書誤載為20.253公升），甲○○負責該採購案招標業務之文字流程作業，依規格小組核定該消毒殺菌劑副成分規格為「水成分百分之七十四點五至百分之八十四點五，藥用酒精成分百分之五」，甲○○明知前開規格經核定後，不得擅自變更，竟與負責承辦該採購案之環保局業務科（二科）科長兼總務室主任謝卓倫共同基於行使不實登載公文書之犯意聯絡，由謝卓倫於未提交規格小組審議同意變更之情況下，擅自變更上開副成分規格為「水成分百分之七十四點五至百分之八十八，藥用酒精成分百分之二至百分之五」，並將經繕打之變更上開副成分規格後之紙條，交由甲○○黏貼（起訴書及原審判決書誤載為浮貼）於81年3 月31日其職務上所掌簽請核定辦理上開消毒殺菌劑 20253公升採購案第3 次公開招標（預定招標日期為81年4 月22日）之簽稿中所附招標公告補充說明之「規格成分」欄內，甲○○黏妥並以立可白塗去該紙條四周多餘之文字痕跡後，即將該簽稿上呈並會簽環保局其他科室承辦人員，嗣因相關科室承辦人員及主管均疏未注意該消毒殺菌劑副成分規格已有變更，致該簽稿終經批示核定。甲○○明知上開簽稿經核定後，該招標公告將公告之，猶與謝卓倫共同利用辦理公告之不知情之姓名年籍不詳之人將該招標公告向社會大眾或不特定之投標者發布行使，足以生損害於環保局招標之公信力及公文書之正確性。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地，將更改過之副成分規格紙條黏貼於招標公告補充說明「規格成分」欄內之事實，惟矢口否認有何行使不實登載公文書之犯行，辯稱：其僅負責審查廠商之投標資格，即審查廠商的營利事業登記證、納稅證明及是否有授權書等，並不負責審查廠商產品的規格成分，自無故意登載不實的犯罪動機；且該變更副成分規格之紙條，係由主管謝卓倫所交付，伊依長官之指示黏貼，並經會簽核准，所為自符合行政程序；況有關殺菌劑副成分規格部分，並不影響廠商投標資格之判定，伊所為自不足生損害於公眾或他人，不該當公務員登載不實罪之構成要件云云。二、經查：（一）上開消毒殺菌劑20253 公升採購案依規格小組原核定之副成分規格為「水成分百分之七十四點五至百分之八十四點五，藥用酒精成分百分之五」，嗣招標公告中補充說明之「規格成分」欄內經黏貼後之副成分規格，未經規格小組審議同意變更，即被更改為「水成分百分之七十四點五至百分之八十八，藥用酒精成分百分之二至百分之五」，此觀諸本案採購之規格小組歷次委員審查會議紀錄、歷次招標開標卷證（附於環保局81年環總字第17373 號採購卷內）綦明，並為被告甲○○所是認，且經證人即環保局業務科技正翁秀蕙、技士林杏良證述屬實（83年度他字第 301號卷第100 頁至第101 頁反面、第107 頁至第108 頁）。（二）次查，被告甲○○自承係承辦本件環保局消毒殺菌劑20253 公升採購案之文書作業人員，招標公告之補充說明為其職務上所製作之文書，核與其業務主管即環保局業務科科長兼總務室主任謝卓倫、證人翁秀蕙、林杏良所述相符；被告甲○○復供稱上開消毒殺菌劑規格成分變更，並未提交規格小組審議（83年度他字第301 號卷第118 頁、83年度偵字第19996 號卷第5 頁）；而本件經繕打變更消毒殺菌劑副成分規格之紙條，係被告甲○○黏貼於招標公告中補充說明之「規格成分」欄內，並以立可白塗去該紙條四周多餘之文字痕跡後，將簽稿上呈並會簽環保局其他科室承辦人員等情，亦據被告甲○○供承不諱（原審卷第 153頁、第319 頁），且有環保局81年環總字第17373 號採購卷內所附該經立可白塗抹紙條四周尚留痕跡之補充說明乙份可資佐證。且該項黏貼之成分與該補充說明依規格小組原核定而事先擬妥之成分，百分比明顯不同，而該百分比不同之認識，僅係數字之不同，並無須任何專業知識，被告復自承該消毒殺菌劑前幾次招標均由其負責招標業務之文字流程作業，則關於上開消毒殺菌劑副成分部分幾次招標既均由被告負責擬就校對，對於該副成分原有之規格為何，自知之甚詳，焉能諉為不知？堪認被告甲○○於黏貼上開經繕打變更副成分規格之紙條於招標公告中補充說明之規格成分欄內時，即已明知所黏貼之內容與原經業務科規格小組核定之內容不同。至被告甲○○雖辯稱：上開紙條係其主管謝卓倫交予伊黏貼，告以為正式規格，嗣並經會簽核准，所為自符合行政程序云云，惟被告甲○○於本案招標業務之文字流程作業上既能查覺前開規格已有變更，即有查證或加註意見之必要，豈能以上屬長官交辦或嗣後經會簽核准為搪塞？足見其明知規格變更不符規定，猶將該經繕打變更規格之紙條黏貼於招標公告中補充說明之規格成分欄內，殆無疑義。（三）上開經繕打變更規格之紙條，係由謝卓倫交予被告甲○○黏貼乙節，迭據被告甲○○於第2 次調查局調查、檢察官偵訊、原審迄本院審理中供明在卷（83年度偵字第 19996號卷第4 頁反面、第5 頁正、反面、第86頁反面；原審卷第22頁、第79頁、第110 頁反面；本院上訴卷第47頁；本院上更〈二〉卷第24頁、第142 頁；本院卷附93年12月20日準備程序筆錄第3 頁、94年3 月7 日準備程序筆錄第 3頁）。雖被告甲○○於83年5 月17日在調查局初次應訊時供稱：「藥劑成分的變更是由業務科人員決定，並提供給我浮貼，當時本案業務科承辦人員為第2 科林杏良、第 3科吳連塔，但我無法確定是誰交給我的」（83年度他字第301 號卷第118 頁反面），嗣於83年7 月26日在調查局第2 次應訊時復改稱：「我肯定是他們（指林杏良及謝卓倫）其中一人（將變更規格成分）交給我」，繼又稱：「因為當時身兼第2 科科長及總務室主任的謝卓倫將更改後的規格交給我，並向我表示係訂正的資料，因他是我的主管，我必須服從他的指示照辦」、「他（指謝卓倫）的指示我有服從的義務」等語（83年度偵字第19996 號卷第4 頁反面、第5 頁正、反面），其所供先後不一，然此業據其於檢察官偵訊中供陳：「…我到調查站之前，局裡長官羅主任秘書啟維、技正翁秀蕙要求我說審標是依據環保署的來文，如果在調查局約談後再約談其他同仁，他們要報復…」（83年度偵字第19996 號卷第87頁反面），於原審調查中亦供陳：「…調查筆錄時我受到很大壓力，翁秀蕙有向我說如說出謝（卓倫）涉案，會對我不利…」（原審卷第79頁反面），其於本院前審調查中亦稱：「我在調查局所言反反覆覆，是因長官聲言報復我，不可牽連到他，我因害怕才前後矛盾」（本院上訴卷第48頁正、反面），嗣其於本院準備程序中亦稱：「…當時翁秀蕙把殺蟲劑20253 案件4 次規格給我看，他告訴我，調查局會問這個案子，當時我莫名其妙，我認為我沒有怎麼樣，他告訴我這案子有很多問題，造成我心理上很大壓力，當時很多長官透過翁秀蕙告訴我，不要說出是謝卓倫把浮貼的資料交給我的，他是常常打電話跟我講，後來我到調查局我沒有（牽）扯任何人」（本院卷附94年3 月7 日準備程序筆錄第 2頁至第3 頁）、「…謝卓倫後來確實有向翁秀蕙提到不能說浮貼資料是他給我的，否則他要報復我…」（本院卷附94年4 月11日準備程序筆錄）等語，復參諸被告甲○○於本院前審所提出其與證人翁秀蕙之談話錄音及其譯文（本院上訴卷第94頁至第113 頁。上開錄音經本院前審勘驗結果，其內容與譯文相同，亦有勘驗筆錄在卷可憑〈本院上訴卷第137 頁〉），其中渠二人多次提及謝卓倫、林杏良對於變更規格一事均屬知情，足見被告甲○○於調查局應訊時，屢屢對謝卓倫涉案情節語帶保留，確係因其與謝卓倫具有下屬與主管之關係，而遭到上級施壓所致；況依被告甲○○於調查局之供述，多以不確定之用語為之，然並未否認謝卓倫涉案，自難以其供述前後矛盾即完全不予憑信。本院綜觀上開事證，認被告甲○○嗣後所供謝卓倫擅自變更上開消毒殺菌劑副成分規格，並將經繕打之變更上開副成分規格後之紙條，交由其黏貼於簽稿中所附招標公告補充說明之「規格成分」欄內等情，確與事實相符，堪以採信。（四）再者，關於殺菌劑副成分規格部分，環保局業務科規格小組既將之列為招標內容之一，即不容任意更改。且規格如有變更，應將原因簽註於公文上，提交規格小組審查，經小組核定，再移請總務室辦理招標程序等情節，亦經證人謝卓倫、翁秀蕙、林杏良及環保局第2 科股長夏維泰於調查局調查時證述綦詳（83年度他字第301 號卷第94頁反面、第98頁、第101 頁反面；83年度偵字第19996 號卷第 6頁反面）。又該變更後之副成分規格既經公告，有意投標者於審酌是否投標時，自會以該副成分規格為投標條件之一，而決定是否參與投標，此關乎是否符合投標資格，對於招標作業不能謂無影響，被告甲○○將謝卓倫所交付變更副成分規格後之紙條，黏貼於招標公告中補充說明之「規格成分」欄內，足使外界以為招標資格已變更，對於招標機關之公信力自有影響，且有損害於招標文書之正確性，至為灼然。（五）本件經繕打變更消毒殺菌劑副成分規格之紙條，係由謝卓倫於未提交規格小組審議同意變更之情況下，擅自變更該消毒殺菌劑副成分規格，並將之交予被告甲○○黏貼於招標公告中補充說明之「規格成分」欄內，被告甲○○黏妥並以立可白塗去該紙條四周多餘之文字痕跡後，即將辦理上開消毒殺菌劑20253 公升採購案第3 次公開招標之簽稿上呈並會簽環保局其他科室承辦人員等情，業據被告甲○○供明在卷（原審卷第153 頁、第319 頁），已如前述。雖被告甲○○於本院前審供稱卷外所附環保局81年度環總字第17373 號採購卷第2 宗係其自行歸檔作為參考用，並非該機關正式歸檔卷宗（本院更〈三〉卷第143 頁、第144 頁辯護意旨狀），而經本院向環保局調閱所謂之正式歸檔卷宗結果，該局覆以：「…因本局86年以前之歸檔卷宗已於90年納莉風災時全數淹沒銷毀，致無法提供前開資料…」等語（見本院卷附環保局94年3 月16日北市環秘字第09430864100 號函），致本院無從依正式歸檔卷宗判斷被告甲○○黏貼紙條變更規格，究係在簽辦之初即出於己意擅自變更，抑或在簽辦時即經謝卓倫授意為之，再會辦各科室承辦人員，甚或於簽稿已呈報環保局長核定後始自行黏貼變更。惟查，被告甲○○既僅係承辦本件環保局消毒殺菌劑20253 公升採購案之文書作業人員，負責該採購案招標業務之文字流程作業，若非在簽辦時即經其主管謝卓倫授意，實無自行於該採購案簽請核定之初甚或待簽稿已呈報環保局長核定後擅自變更招標公告補充說明中消毒殺菌劑副成分規格之動機與目的，衡諸上情，本院認被告甲○○所稱上開經繕打變更消毒殺菌劑副成分規格之紙條，係於簽辦時由謝卓倫交予其黏貼於招標公告中補充說明之「規格成分」欄內，嗣其黏妥並以立可白塗去該紙條四周多餘之文字痕跡後，即將簽稿上呈並會簽環保局其他科室承辦人員等情，確與事實相符，自堪憑信。又或因該殺菌劑副成分規格部分，在前幾次招標過程中並未發現異狀，故於被告甲○○擬妥簽呈，先後會簽該局第2 、3 科、會計室、人事室（二）等科室承辦人員時，該等會簽人員未留意該規格已變更，致未發現前開弊端，惟既無證據證明被告係於會簽各該承辦人員，並經環保局副局長、局長批准後，始變更上開規格，是不能因無人發現副成分規格變更，即謂被告甲○○係於該簽呈經簽准後始自行將之變更黏貼。至被告甲○○於本院前審供稱卷外所附環保局81年度環總字第17373 號採購卷第2 宗係其自行歸檔作為參考用，並非該機關正式歸檔卷宗，且環保局81年4 月14日北市環總字第10648 號函（即致臺灣區製藥工業同業公會招標公告函）內所附補充說明記載之副成分規格係其於歸檔時發現並未檢附該成分規格，故將舊有之副成分規格附於該公告內等語（本院更〈三〉卷第143 頁、第144 頁辯護意旨狀），經本院再度向臺灣區製藥工業同業公會函調上開第10648 號函，並與本院前審函調之同一函文（見本院上更〈二〉卷第61頁至第62頁）加以比較結果，發現上開函文除招標公告外，別無其他補充說明之類的附件，且臺灣區製藥工業同業公會收受上開函文後，承辦人尚在該函上簽註：「本案無告知該批藥品主成分、規格，無法函轉，擬存」等語（本院上更〈二〉卷第61頁），足見上開臺灣區製藥工業同業公會所收受之第10648 號函，其附件根本不包括記載消毒殺菌劑副成分規格之補充說明；再稽以本院前審向臺北市政府函調之環保局函請臺北市政府派員會同辦理該次招標及公告之招標須知、合約及招標公告等文件（即環保局致臺北市政府之81年4 月14日北市環總字第10649 號函，見本院上更〈二〉卷第108 頁至第120 頁），其中關於消毒殺菌劑副成分部分，所標示者係經變更後之規格等情，益證環保局承辦該次招標，對於同一份招標公告及其餘附件，竟悖離常情以2 個文號分別發函予臺灣區製藥工業同業公會及臺北市政府，而致臺灣區製藥工業同業公會之函文卻未附上消毒殺菌劑副成分規格變更後之補充說明，其目的顯然係擔心臺灣區製藥工業同業公會發覺上開副成分規格經變更而東窗事發，遂刻意以一獨立之文號將記載副成分規格變更後之補充說明摘除而加以掩飾。被告雖於本院審理中辯稱不知其原因，然以其既負責該採購案招標業務之文字流程作業，對於上情焉能諉為不知？又被告若不知補充說明之副成分規格係登載不實，又何須將補充說明摘除而刻意隱瞞臺灣區製藥工業同業公會？益證被告甲○○明知遭謝卓倫變更後之消毒殺菌劑副成分規格係屬不實之事項，彰彰明甚。（六）綜上所述，被告甲○○所辯均係推諉卸責之詞，不足採信，事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應依法論科。三、核被告甲○○所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪。被告甲○○登載不實事項於公文書後，復據以公告行使，其所犯公務員登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○行使部分之犯行，雖未據檢察官起訴，然與其所犯登載不實事項於公文書之犯行，具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告甲○○將謝卓倫所交付變更消毒殺菌劑副成分規格之紙條，黏貼於其職務上所掌簽請核定辦理公開招標之簽稿中所附招標公告補充說明之「規格成分」欄內，並以立可白塗去該紙條四周多餘之文字痕跡後，將該簽稿上呈並會簽環保局其他科室承辦人員，嗣經局長核定後，據以公告行使，其與謝卓倫就本件行使公務員登載不實公文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。再被告甲○○與謝卓倫共同利用辦理公告之不知情之姓名年籍不詳之人將該招標公告向社會大眾或不特定之投標者發布行使，係屬間接正犯。四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告甲○○係以將變更副成分規格之紙條黏貼於補充說明之方式，登載不實公文書，原判決認係浮貼，與事實不符。（二）原判決就被告甲○○利用辦理公告之不知情之姓名年籍不詳之人將該招標公告向社會大眾或不特定之投標者發布行使之行為，未論以間接正犯，亦有未洽。（三）被告甲○○之行為並不構成圖利罪，原審認被告所為，另構成圖利罪，並依牽連犯之規定從一重之圖利罪論處，亦有未合（詳如後述）。被告甲○○上訴意旨，否認於所掌公文書登載不實並據以行使，固無足取，惟原判決既有前揭可議，加之被告甲○○提起上訴否認採購消毒殺菌劑圖利部分之犯行，為有理由（詳如後述），自應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告甲○○與謝卓倫具有下屬與主管之關係，係因謝卓倫之授意始為本件犯行，所犯雖足以生損害於環保局招標之公信力及文書之正確性，惟尚未造成重大損害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表乙份在卷可按，此次因一時失慮，致罹重典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑2年，用啟自新。貳、被告甲○○被訴採購消毒殺菌劑圖利部分：一、公訴意旨另以：環保局兼任總務室主任謝卓倫於81年 3 、4月間負責承辦該年度消毒殺菌劑20253 公升（起訴書誤載為20.253公升）採購案，意圖使參加投標之榮民化工廠符合投標資格，竟未經簽准，擅自將原規格「水」百分之七十四點五至八十四點五及「藥用酒精」成分百分之五，分別變更為「水」百分之七十四點五至八十八及「藥用酒精」成分百分之二至五，經繕打於紙條後，交由知情之被告甲○○，浮貼於其職務上所掌原招標公告補充說明之「規格成分」欄內，使榮民化工廠符合投標資格，不致因其資格不符而無法湊足3 家廠商，進而使薇爾登公司於81年4 月22日以951 萬8910元順利得標，足以生損害於投標之正確性。因認被告甲○○涉有修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌云云。二、訊據被告甲○○堅詞否認有何圖利犯行，辯稱伊不負責殺菌劑副成分規格之審核，且該副成分亦非審標時應審查之項目，本次以前之數次投標，榮民化工廠均有參與，亦從未因副成分規格不符而被取消資格；又其與榮民化工廠及薇爾登公司既無關係，又不熟識，於81年4 月擬寫簽呈時，並不知有多少廠商參與投標，又何以得知榮民化工廠日後會因資格不合，導致薇爾登公司無法得標等語。三、經查：（一）被告甲○○係環保局總務室科員，負責該採購案招標業務之文字流程作業，將謝卓倫所交付變更消毒殺菌劑副成分規格之紙條，黏貼於其職務上所掌簽請核定辦理公開招標之簽稿中所附招標公告補充說明之「規格成分」欄內，並以立可白塗去該紙條四周多餘之文字痕跡後，將該簽稿上呈並會簽環保局其他科室承辦人員等情，業據被告甲○○自白不諱，並有招標開標卷證（環保局81年度環總字第17373 號卷宗第2 宗）可按，固如前述。（二）有關環保局消毒殺菌劑之採購案，自80年至81年間，先後於80年12月10日、81年1 月21日、81年3 月24日及81年 4月22日，共4 次招標，其中第1 次係第2 科請購18053 公升，其餘3 次均係第2 科及第3 科合併請購20253 公升，所採購之消毒殺菌劑均相同，而前後4 次榮民化工廠均參與投標，此有環保局上開招標等相關文件在卷可查（見卷附環保局81年度環總字第17373 號卷宗第2 宗），除第 4次投標由薇爾登公司得標外，前3 次均廢標，其原因依序分別為：「榮民化工廠標單與切結書未依標單說明欄規定總領欄需用大寫書寫，標單無效，未達法定家數3 家」、「各廠商報價均超過共同核定底價」、「各廠商報價均超過共同核定底價」，並無因榮民化工廠之副成分規格不合而廢標之情事。被告甲○○亦供稱審標時，副成分無須審查等語，雖證人即環保局從事審標之人員翁秀蕙於原審調查時證稱：「（招標公告有列副成分，審核時副成分須符合否？）公告上有列，審查時即須審核，81年1 月21日因未拿給我審核，我才未審到」（見原審卷第143 頁正、反面），然另一環保局審標之證人林杏良於原審及本院上訴審調查時，則分別結證稱：「我只審藥品主要成分部分，水和酒精部分未審」（原審卷第109 頁反面）、「（平時審標時有無檢查副成分？）通常沒檢查（應係審查之誤）副成分，因環保署沒規定，故我們只檢查主要成分」（本院上訴卷第124 頁反面至第125 頁），二者已有不同。而環保局因副成分檢驗問題發生困擾，曾於80年9 月10日致函行政院環境保護署詢以：「：：：是否只檢驗大署函示之『有效成分』，其他成分無須檢驗，若不必檢驗，如何確認其與許可證之成分相符，請釋示確認方法」，該署則於80年9 月24日函覆：「二、環境衛生用藥有效成分指含有目的用途藥效及增強其藥效之成分，依環境衛生用藥管理辦法第8 條規定，容器或包裝應標明有效成分之種類與含量，因此，亦可由標示上辨別有效成分之種類。三、目前環境衛生用藥查驗登記核發許可證，本署檢驗所檢驗之項目係以有效成分及協力劑為主，有效成分以外之溶劑、賦形劑，依例不做檢驗分析」，此有該2 公函在卷可查（見83年度偵字第19996 號卷第89頁至第90頁），足徵環境用藥於檢驗時，依例祇檢驗主要成分，副成分不列入檢驗，即行政院環境保護署亦無檢驗方法，則於審標時，僅審查有效成分，並不及於副成分，即非無正當理由。況由環保局前開4 次招標及開標過程以觀，榮民化工廠均參與投標，於審查資格標時，其產品均符合資格標，而第1 次及第2 次開標之審標人即證人翁秀蕙，亦未以榮民化工廠之產品不符合規格而使其喪失投標資格，則事後再反稱副成分應審查云云，即非可採，是應以證人林杏良所證述不必審查副成分為可採。另依環保局83年7 月21日（83）北市環總字第21380 號函所示：「一、（略）二、按『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』及本府頒訂之『臺北市政府暨所屬機關辦理採購變賣及營繕工程補充規定』、『統一投標須知』等法規，對於廠商資格，規格審查，並無明文規範。三、本局辦理『環境衛生用藥』公開招標程序，依慣例實務上規格（技術條款）資格（商業條款）審查分屬業務科及總務室；總務室承辦開標人員審查資格證件如營利事業登記證、公會會員證，最近一期納稅資料等之相關規定項目，另業務科參與開標人員審查規格證件等之有關規定項目」，此有該函在卷可查（同上偵查卷第13頁反面），堪徵有關審標時，究應審核何種項目，行政機關並無統一規定。而環保局於審標時，有關規格問題，則由業務科人員審查，至其應審查之範圍如何，亦無明確規定，本案之開標作業，既係由證人林杏良主持，有關本案是否應審查副成分，自應以林杏良之證言為可採。又依卷附環保局業務科致總務科之便條所載，不僅於法令上無檢驗副成分之規定，即實際上，環保局於驗收消毒殺菌劑時，經抽樣送請經濟部商品檢驗局檢驗，其檢驗報告中僅有「有效成份」之檢驗，至Water，Ethyl Alcohol等副成分，因無適當分離定量方法，不予試驗，惟該項成分業於監製紀錄中載明，故本案藥品符合合約規定（原審卷第194 頁）。由上所述，可證副成分於技術上尚無檢驗方法，環保局實務上僅以監製過程之紀錄為憑，而監製紀錄乃廠商所製作，故行政院環境保護署函所敘副成分無檢驗規定乙節，非僅法規面，即其實際面在技術上亦無法檢驗。至本案採購招標前之80年10月28日，臺北市政府環保局儀器、材料規格小組亦作有結論：①業已將主成分、副成分均應列入規格之中。②規格中之各項成分應送公立機關、學術機構或經合法認可之代檢驗業檢驗，副成分若確實無法檢驗的話，成分認定由業務單位負責。③辦理驗收時業務科若未提出任何異議，則表示負起確認副成分責任，此有該規格小組之會議紀錄在卷可按（本院上訴卷第200 頁正、反面）。依規格小組之上開決議，固將主、副成分均納入規格中，但成分認定由業務單位負責，於成分無法檢驗且業務科未提出異議時，即須負起確認副成分之責任。副成分如何認定及認定之責任，均在業務單位，而業務單位依何標準及如何認定，亦非被告甲○○於開標時所能決定。負責審標之業務單位人員林杏良既認於開標時副成分無須審查，其後如何檢驗、驗收，自係由業務科決定，證人林杏良之證言應可採憑。（三）證人即薇爾登公司前總經理劉冠華（自66年至79年8 月間，任職榮民化工廠技師）於偵查中及原審、本院上訴審調查時，雖先後證稱：「健元公司與薇爾登公司係好朋友關係，榮民化工廠及昆言公司於投標前，與薇爾登公司已有默契，將標讓予薇爾登公司」、「（榮民化工廠有以投標成分與公告規格不符？）我印象中有討論規格問題」（同上偵查卷第24頁）、「印象中他們有討論榮化規格問題」（原審卷第110 頁）、「官員討論規格問題，為『零』字大寫或『０』而有所討論，其他事我不清楚」（本院上訴卷第47頁反面）等語，惟究竟有無討論規格問題，證人劉冠華並不確定；況官員縱有討論規格問題，究係何規格問題，與本案有何關聯，證人之證言內容均不明確，是並無證據證明證人劉冠華所稱之「規格」為消毒殺菌劑之規格，應屬投標標單上如何記載之問題。證人劉冠華之上開證言，尚不能資為對被告甲○○不利之認定。至證人劉冠華於調查時證稱其曾私下拜託昆言公司（負責人為黃吉金，與薇爾登公司責責人詹秀美為夫妻，2 家公司為家族企業）、榮民化工廠、健元公司，告知薇爾登公司有意承攬此生意，請彼等共同參加投標，並將投標機會讓給薇爾登公司（83年度他字第301 號卷第79頁）；證人黃吉金亦於調查局調查時證稱健元公司為昆言及薇爾登公司之同業，參加投標常互為陪標（同上卷第88頁），僅能證明健元公司、榮民化工廠、薇爾登公司及昆言公司等，於投標前已有默契由薇爾登公司得標，然與被告甲○○之上開行為間，並無相當之關聯，亦不得據為對被告甲○○不利之認定。（四）依卷附81年4 月22日開標記錄所載，此次採購係購買20253 公升，而薇爾登公司以951 萬8910元得標，平均每公升之價格為470 元，在底價範圍內，而本院上訴審曾向臺北市病媒防治商業同業公會函查，依本案消毒殺菌劑之規格，1 公升保特瓶裝之單價在460 元至500 元之間，此有該公會86年4 月30日（86）北市公生字第011 號函附卷可憑（本院上訴卷第169 頁），則薇爾登公司得標在價格上並無高出一般市面之價格，其價格尚稱合理，難認有何不法之利益。（五）又被告甲○○將謝卓倫所交予變更消毒殺菌劑副成分規格之紙條黏貼於招標公告中補充說明之規格成分欄內時，招標程序既尚未開始，豈可能得知該次招標會有幾家廠商前來投標，又何以得預料開標到時僅有3 家廠商前來投標，而其中榮民化工廠又會因副成分規格不符，無法投標，導致無3 家以上廠商投標，而薇爾登公司因而無法得標等情，是公訴意旨之指訴顯有悖於常情。四、綜上所述，被告甲○○雖將謝卓倫所交予變更消毒殺菌劑副成分規格之紙條黏貼於招標公告中補充說明之規格成分欄內，然該項副成分之變更，依例無須檢查，且環保局亦無檢查之方法，於審標時亦無須審查，得標之薇爾登公司復未從中獲得不法利益，實難認被告甲○○之行為有何圖利薇爾登公司，使其得不法利益可言。被告甲○○此部分被訴圖利之犯罪，即屬不能證明。參、被告被訴採購殺蟲藥粉圖利、登載不實公文書部分：一、公訴意旨復以：被告甲○○基於概括犯意，於81年6 月間承辦1000公斤殺蟲藥粉採購案時，明知參與該項採購案之廠商已有默契由昆言公司得標，且議價案尚未經該局稽核小組審議通過，竟意圖使協議得標之昆言公司及時於年度結束前順利交貨，乃於81年6 月25日，即通知臺北市中山區○○○路○ 段96號4 樓405 室昆言公司準備交貨，使該公司誤以為業經稽核小組審議通過，而於同日函告臺北市政府環保局派員驗貨。被告甲○○並於同月26日偽簽「本案係稽核審議通過」（事實上係於同月27日始通過審議），使各級主管不察而核章，並於同年月29日，以臺北市政府環保局公函通知昆言公司進行驗收，使該公司得以於年度結束前順利交貨，亦足以生損害於公文之正確性。因認被告甲○○亦涉有刑法第213 條公文書登載不實及修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利等罪嫌云云。二、訊據被告甲○○堅決否認於81年6 月間承辦殺蟲藥粉採購案時，有簽具不實簽呈內容，使各級主管不察而核章，以圖利昆言公司等情事，辯稱：有關本件合成除蟲菊殺蟲劑採購案，係屬一定金額50萬元以下之購置案，依臺北市政府購置訂製財物規定，不須辦理公開招標，僅由業務單位直接簽請採購，並檢附2 家以上廠商估價單，奉核批後移請總務室稽核小組審議，稽核小組審議通過後（依最低報價廠商金額），由總務室辦理採購即可。而總務室所負責者則為將業務科所簽奉核准之相關資料及廠商估價單影印相關資料6 份（目前改為7 份），依業務科之初估價格，參考當年預算數及往年採購價格予以分析，作成初估底價，再擬審查表提送稽核小組審議。本件業務單位原提出3 家供應商，即薇爾登、慈生及香港寶威公司之3 種產品送規格小組審議，經該小組81年5 月14日審議，因慈生之許可證過期而刪除，僅餘薇爾登及香港寶威兩家產品而原則通過，退回業務科依規定程序簽辦。業務科於81年5 月26日再簽報此案，簽文敘明「依環境衛生用藥處理辦法之規定，須領有行政院環保署或衛生署審核許可之合格廠商或領有執照之販賣商」，俟81年5 月29日經稽核小組第32次會議審核，決定「本案業經業務單位報價 2家，薇爾登報價400 元（每公斤），香港寶威報價350 元，決議向最低報價廠商購買」，並將總價核減為31萬5 千元。嗣總務室並於81年6 月10日簽報表示該案經稽核小組審議通過，即向香港寶威公司辦理購置。其行文擬辦理購置時，無意中發現香港寶威公司之販賣許可證上有「不得販賣、零售、批發」等字樣，因該部分非屬總務室審查範圍，亦非屬其專業領域，乃向主管羅啟維報告，經主管告知向業務科請示後再行辦理。未久即接獲昆言公司來函稱該公司為香港寶威公司之授權廠商，冀能由該公司承製等語，其即再於81年 6月19日簽報表示，因香港寶威公司之許可執照不符合規定，擬改向該公司授權之昆言公司採購，然該簽呈未經局長批示，即退回總務科。而後業務科重新議價3 家廠商，分別為昆言公司、健元公司及建懋企業股份有限公司（以下簡稱：建懋公司），並重新提稽核小組審議，由於提案已接近會計年度終結，遂於81年6 月26日上午即通過本案，其據以簽請驗收。至於查核意見表所蓋日期戳雖為81年6 月27日，乃因稽核小組經常開會多日，而以最後1 日為會議日期，公訴人不瞭解環保局機關之作業流程與習慣，徒以其簽呈之日期較諸查核意見表之日期早1 日，即認其係登載不實所掌文書，純屬臆測，實則此案業經稽核小組審議通過，並經各級主管同意而核章。又其並未於81年6 月25日之前即通知昆言公司交貨，且其並非稽核小組成員，既無權決定何時開會，亦不知該小組將於何時開會，決定由何家廠商承製，自無可能於未經審核決議前即通知廠商。至昆言公司為何於81年6 月25日來函環保局詢及交貨情事，其毫不知情。公訴人僅憑以往均由其通知交貨，即推定本次亦係其事先通知交貨，與事實不符等語。三、經查：（一）本件殺蟲藥粉採購案，稽核小組究係於何時審議通過向昆言公司購買？雖公訴人引據證人即稽核小組查核意見表紀錄陳玉成於偵查中之證詞，參酌查核意見表上之日期戳，認係81年6 月27日，惟觀諸證人陳玉成於偵查中證稱：「（稽核小組在81年6 月27日決議？）是的，這表示這案是當天通過，這次有6 組案子要審議，都是在6 月27日做紀錄。」、「（這次的6 案是否同一天通過？）時間太久，我不敢肯定，但曾經有隔天才全部完成，但這種情形不多。」、「（通常1 件案子審議多久通過？）簡單的案子 3、5 分鐘，複雜的案子要半小時。」、「（稽核小組是上午開會或下午開會？）上、下午都有，每次大概1 、2 小時，須要1 、2 個小時的案子，大約須要審10個案子。」（83年度偵字第19996 號卷第170 頁反面至第171 頁），顯見證人陳玉成對該案是否於81年6 月27日通過，並不確定。嗣於原審調查時，證人陳玉成又稱本件殺蟲粉劑之會議係於81年6 月26或27日2 天召開，惟已不記得係何日通過，然按一般程序，應係26日通過等語（原審卷第77頁反面）。復質諸證人即環保局總務股長吳芳山亦結證稱：採購案係於81年6 月26日上午經稽核小組審核通過，被告甲○○並無權決定何時開會或向何家廠商採購，開會日期係由陳玉成決定，在該日之前從未決定向昆言公司採購。被告甲○○係依上述審議通過之結果，於81年6 月26日上簽呈，擬定81年6 月29日辦理交貨驗收，簽呈經其核章。又本案之交貨期限與會計年度有關，依規定須於6 月30日前完成，且本案縱於6 月27日始通過，亦可能通知昆言公司於6 月29日交貨驗收（原審卷第106 頁至第111 頁）等語。另證人即該局總務室技正羅啟維（並為稽核小組成員）亦結證稱：會議往往開很多天，而以最後一天為紀錄日期（原審卷第78頁）；稽核小組於81年6 月26日開會通過向昆言採購，並定價格為31萬元。6 月26日本案即已開完，但仍有他案未開完，承辦人員係將全部案子均整理後再蓋日期戳。又稽核小組通過後，程序即已完成，祇要廠商手上有貨，即得辦理交貨（原審卷第106 頁至第108 頁）等語。證人即該局主任秘書陳華泰結證稱：該案於81年6 月26日上午即開會通過，會議紀錄之所以蓋6 月27日之戳章，乃因多案延至次日始開會（原審卷第108 頁正、反面）等語。再參諸被告甲○○81年6 月26日所簽之簽呈，內容載「本局標購合成除蟲菊速效性殺蟲劑6500瓶案，及懸浮劑1808公升、粉劑1000（本案係稽核審議通過）等案，承包商業已來函報價驗收，本案為爭取時效，擬訂於81年 6月29日上午10時起在南港資源回收隊（消毒班）一併辦理驗收，當否乞示（下略）。」，經各級主管（含股長吳芳山、技正羅啟維、主任祕書陳華泰、局長陳義雄）於81年6 月26日核章，有該簽乙紙在卷可稽（83年度偵字第19996 號卷第66頁），足徵本件採購案已於81年6 月26日經稽核小組審議通過，並經各級主管（其中包含稽核小組成員）核章確認無訛。公訴人徒以查核意見表上所蓋之日期戳章為81年6 月27日，而未究諸實際，即認本件採購案於81年6 月27日始通過，尚有誤會。（二）公訴意旨指本件購置案尚未經稽核小組審議通過向昆言公司購買，被告甲○○即於81年6 月25日通知該公司準備交貨，使該公司誤以為已經稽核小組審議通過，而於同日函告環保局派員驗貨云云。被告甲○○否認有於81年6 月25日（及其前）為任何通知昆言公司交貨之行為，已如前述，且亦無任何書面憑據足認被告甲○○有於81年6 月25日通知昆言公司準備交貨。另證人即昆言公司負責人黃吉金迭次證稱：本案原向香港寶威公司購置，而昆言公司前曾出具寶威公司與昆言公司於80年6 月3 日訂立之輸入經銷合約，內容以「香港商寶威股份有限公司分公司代理之一般環境衛生用藥及特殊環境衛生用藥，自即日起委由昆言企業股份有限公司輸入及販賣，直至甲方具有環境衛生用藥之輸入販賣資格時即終止此契約」，亦即昆言公司為香港寶威公司在臺之授權廠商，惟迄未接獲環保局準備交貨之通知，亦不知香港寶威公司之資格業經環保局認定不符而取消，乃業將貨品備妥，因未見下文，始於81年6 月25日具函向環保局詢以「承製貴局合成除蟲菊混合殺劑1000公斤（商品名：撲滅粉劑），已進口現貨，：：：敬請派員會同：：：送驗」。昆言公司認為該公司仍係香港寶威公司之在臺授權廠商地位，以該身分而具函請求驗貨，並以原香港寶威公司之承製價格31萬5 千元開立發票，並非先得知昆言公司已另成為再於訪價後之承製廠商等情（83年度他字第301 號卷第89頁、偵字第19996 號卷第30頁反面、原審卷第108 頁），復參以昆言公司於81年6 月15日亦曾出具「同意交貨切結書」予環保局稱「茲同意香港商寶威股份有限公司臺灣分公司所代理之撲滅粉劑（規格詳後附許可證影本）1 種由本公司負責依下述條件交貨：（一）價格（含稅）：總價新臺幣31萬5 仟元整。（二）數量：1000公斤。（三）包裝：每袋10公斤由牛皮紙包裝。（四）交貨期限：81年6 月30日（不含檢驗時間）」（見81年度環總字第21557 號附件內）及該公司所開81年6 月30日之交貨發票金額仍為31萬5 千元（原審85年1 月23日訊問筆錄後附證物），而對照觀諸環保局81年6 月9 日81年度第32次稽核小組審查通過向香港寶威公司之採購價格為31萬5 千元，81年6 月26日（蓋81年6 月27日戳章）81年第38次稽核小組審查決議向昆言公司之採購價格為31萬元等情，足徵昆言公司確向以香港寶威公司在臺之授權廠商欲代為交貨地位而自居甚明，要難以該公司曾於81年 6月25日具函環保局派員驗貨，遽為推認被告甲○○於稽核小組審議通過向昆言公司採購前，即先行通知昆言公司業已獲准承製而得以交貨。（三）綜上所述，尚難認被告甲○○有偽簽內容不實之公文及圖利昆言公司而事先通知交貨之行為。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明其此部分犯罪。肆、被告甲○○被訴前述採購消毒殺菌劑圖利及殺蟲藥粉登載不實公文書及圖利部分，均不能證明其犯罪，惟因檢察官認為上開部分之行為與前開論罪科刑部分，分別有牽連犯、連續犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第213條、第74條第1款，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。中　華民　國 94　年 6　　月　　 14 　日刑事第十二庭審判長法官　李文成法官　王復生法官　周盈文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　余姿慧中　華民　國 94　年 6　　月　　 14 　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第213 條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院93年度重上更（四）字第213 號

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