臺灣高等法院94年度上易字第1367號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 10 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第1367號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　蕭明哲律師
賴傳智律師
被　　　告　丙○○
甲○○
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1313號中華民國94年7 月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第24082
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
乙○○、甲○○容許他人借用本人名義參加投標，各處有期徒刑肆月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○係榮炘科技有限公司（下稱榮炘公司，登記負責人為鄭森燦即被告丙○○之父）及閩臺貿易有限公司（下稱閩臺公司，登記負責人為鄭蔡靄雲即被告丙○○之母）之實際負責人；乙○○係銳昕科技有限公司（下稱銳昕公司）之工程師，負責該公司投標事宜；甲○○係遠康企業有限公司（下稱遠康公司）之會計，於遠康公司負責人范咪麟出國之際掌管公司大小章，並可處理該公司投標事宜。
二、民國91年3 月間，臺灣電力股份有限公司核能後端處（下稱臺電後端處）辦理「煙霧偵檢器檢修」（採購案號91-003）工程採購招標案，丙○○有意以榮炘公司之名義承攬該案，但恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保招標機關確能開標決標，意圖影響採購結果，使榮炘公司能順利得標，丙○○分別徵得乙○○、甲○○之同意，而乙○○、甲○○並容許丙○○借用銳昕公司、遠康公司之名義，參加上開臺電後端處所辦理「煙霧偵測器檢修」工程之投標。並由乙○○於91年3 月20日代銳昕公司在投標標價清單上填寫標價新臺幣（下同）30萬5 百元；丙○○於91年3 月20日代遠康公司在投標標價清單填載標價31萬4 千3 百元後，交由甲○○蓋用遠康公司之大小章，而丙○○負責之榮炘公司則由丙○○於91年3 月19日在投標標價清單填載標價27萬1 千元；另由丙○○以閩臺公司名義分別於同年3 月18日、19日、20日向華南商業銀行永和分行申請支票號碼：BB-0000000號（榮炘公司）、BB-0000000號（遠康公司）、BB-0000000號（銳昕公司）支票三紙充作上開三家公司之押標金，再由乙○○將上開投標標價清單連同相關投標資料郵寄至臺電後端處，丙○○則親自將榮炘公司、遠康公司之投標標價清單連同相關投標資料交至臺電後端處投標。且丙○○於上開採購招標案於同年3 月22日（聲請簡易判決處刑書誤載為3 月31日）下午3 時30分開標時親自到場，並因三家投標標價之價格均高於底價，遠康公司、銳昕公司亦因僅屬陪標而未派代表到場為價格之競爭，致僅由丙○○代理榮炘公司比減價，而能依臺電後端處所定25萬2 千元之底價得標，因此影響上開採購招標案之採購結果。嗣丙○○得標後，將銳昕公司用以繳交押標金之支票繳交履約保證金，始查悉上情。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，嗣經原審認為不宜，改依通常程序審理。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定甚明。本案證人鄭森燦、鄭蔡靄雲、范咪麟、楊同林、胡亞漢等人於法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處），向司法警察官所為陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之3 之規定，惟檢察官、被告、辯護人就上開審判外之陳述，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌證人於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人范咪麟上開審判外之陳述，得為證據。
二、證人張茂林、張瑛俞、范咪麟於偵查中經具結向檢察官所為陳述，並無顯不可信之特別情況，而其二人併與證人張明華及被告丙○○、乙○○、甲○○於原審審判期日以證人身分具結，而經交互詰問所為陳述等，依諸刑事訴訟法第159 條之1 規定，均得為證據。
三、本件臺電後端處「煙霧偵檢器檢修」（採購案號91-003）工程採購招標案之相關文書即：單據粘存單、財物驗收紀錄、榮炘公司91年11月11日、91年10月22日函暨所附之原廠品質保證及測試校正說明、投標廠商基本資格文件審查意見表、採購財物契約、檢修規範說明書、招標單、投標須知、開標紀錄表、底價分析表、比價表、廠商投標標價清單、臺灣電力公司底價單、榮炘公司估價單、遠康公司報價單、政府採購公報、臺灣電力公司核能後端營運處簽辦單；及請修單暨榮炘公司、遠康公司、銳昕公司工商登記資料；華南商業銀行永和分行92年4 月21日（92）華永存字第101 號函、臺灣銀行營業部92年5 月14日營一存密字第09200046901 號函及所附之支票影本三紙、臺灣電力股份有限公司94年6 月8 日電核端字第94060304號函暨所附之核能二廠及後端營運處減容中心出入資料歷史記錄報表、儀器故障檢修一覽表、固定資產請修單等，均為從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之記錄或證明文書，上述各種文書並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1、2款亦得為證據。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告丙○○係榮炘公司及閩臺公司之實際負責人；乙○○係銳昕公司之工程師，負責該公司投標事宜；甲○○係遠康公司之會計，於遠康公司負責人范咪麟出國之際掌管公司大小章，並可處理該公司投標事宜等情，業據被告丙○○、乙○○、甲○○於原審及本院審理中供述在卷。另被告甲○○於遠康公司負責人范咪麟出國之際掌管公司大小章，並可處理該公司投標事宜乙節，並據證人范咪麟於市調處調查中證述無誤（市調處卷第34頁）；並有榮炘公司、遠康公司、銳昕公司工商登記資料在卷足參（附於市調處卷第112至117頁）。
二、91年3 月間，臺電後端處辦理「煙霧偵檢器檢修」（採購案號91-003）工程採購案之公開招標，於91年3 月13日上網公告，定於91年3 月22日下午3 時30日開標；該採購案參加投標之廠商計有銳昕公司、榮炘公司及遠康公司，三家公司投標標價依序為30萬5 百元、27萬1 千元、31萬4 千3 百元；該三家公司所提出押標金，票號依序為：BB-0000000號、BB-0000000號、BB-0000000號等三紙支票，均係華南商業銀行永和分行所簽發，且係閩臺公司所申請開立；而於91年3 月22日下午3 時30分開標時，僅被告丙○○到場，至被告乙○○及甲○○均未到場，並因三家公司投標標價之價格均高於底價，故由丙○○代理榮炘公司依比減價方式，而以臺電後端處所由定25萬2 千元之底價得標，後丙○○再以上開榮炘公司及銳昕公司所原充為押標金之BB-0000000號、BB-0000000號支票二紙轉為本件採購工程契約之履約保證金等事實，有臺電後端處煙霧偵檢器檢修招標案（案號：91-003）相關資料即單據粘存單、財物驗收紀錄、榮炘公司91年11月11日、91年10月22日函暨所附之原廠品質保證及測試校正說明、投標廠商基本資格文件審查意見表、採購財物契約、檢修規範說明書、招標單、投標須知、開標紀錄表、底價分析表、比價表、廠商投標標價清單、臺灣電力公司底價單、榮炘公司估價單、遠康公司報價單、政府採購公報、臺灣電力公司核能後端營運處簽辦單、請修單、華南商業銀行永和分行92年4 月21日（92）華永存字第101 號函、臺灣銀行營業部92年5 月14日營一存密字第09200046901 號函及所附之支票影本三紙在卷可憑（附於市調處卷第66至107 頁、第108至111頁），復經被告三人自承屬實。
三、又銳昕公司91年3 月20日投標標價清單係被告乙○○填寫後，連同相關投標資料郵寄至臺電後端處；遠康公司91年3 月20日投標標價清單係被告丙○○填載後，交由被告甲○○蓋用遠康公司之大小章；榮炘公司91年3 月19日投標標價清單係被告丙○○填載，被告丙○○親自將榮炘公司、遠康公司之投標標價清單連同相關投標資料交至臺電後端處投標等節，復據被告三人迭於市調處、偵查、原審（其中被告乙○○及甲○○並以證人身分具結）及本院審理中供述一致（詳市調處卷第2至5頁、第7、8頁、第11頁、偵查卷第15頁、第16頁、原審卷第15、16頁、第59至64頁、本院卷第38、39頁）。另遠康公司參加投標之押標金係由被告丙○○代繳乙節，並據被告甲○○於原審審理中以證人身分證述無訛（詳原審卷第59至61頁）。
四、由上開押標金均係被告丙○○為實際負責人之閩臺公司所申請開立，嗣被告丙○○所負責之榮炘公司得標後，上開押標金中屬榮炘公司及銳昕公司之押標金，均轉為榮炘公司與臺電後端處訂立契約之履約保證金；遠康公司之標單竟由被告丙○○填載，押標金亦由被告丙○○代墊；暨被告乙○○及甲○○均未於開標時到場等情以觀，足認本案被告乙○○及甲○○實無參與臺電後端處「煙霧偵檢器檢修」（採購案號91-003）工程採購招標案之真意，真正參加投標之廠商應僅係被告丙○○所擔任實際負責人之榮炘公司。被告乙○○及甲○○純為陪標，而容許將其所屬銳昕公司及遠康公司名義借予被告丙○○參加投標，使上開招標案之投標廠商符合三家之規定，以遂行被告丙○○順利標得上開工程。且若非有被告丙○○、乙○○、甲○○上開「借標」「陪標」之行為，本案臺電後端處「煙霧偵檢器檢修」之招標可能因未達三家以上而流標，於進行第二次招標時，可能有他廠商參與投標，而有不同之採購結果。是被告三人上開行為，顯有影響採購結果之意圖，且依被告丙○○能以臺電後端處所定底價得標，益證本案亦因被告三人之行為而已影響採購結果，要無置疑。
五、本案事證明確，被告三人犯行堪以認定。
丙、對於被告辯解之判斷：
一、被告三人之辯解如下：
⑴被告丙○○辯稱：伊並未意圖影響採購結果或獲取不當利益，而與被告乙○○、甲○○協議，借用銳昕公司、遠康公司之名義參與投標，伊是基於服務臺灣電力公司的心態參與此次投標，因為遠康公司老闆范咪麟出國，伊與被告甲○○聯絡，表示可以代替遠康公司投標，押標金由伊支付，這是屬於公開招標的案子，伊不知道到底有多少家來參與投標，純係基於商業考量，代遠康公司投標，跟他們一點關係都沒有，至於銳昕公司投標部分，伊不清楚，也不知其價格云云。⑵被告乙○○辯稱：當時臺電後端處減容中心張瑛俞告訴伊有此投標案，伊覺得條件合理，恰好被告丙○○支付伊欠款之支票金額可作為押標金，伊就把該支票先當押標金參與招標案。伊取回該支票後，自行前往華南銀行忠誠路上之分行兌現，但因該張支票無支票抬頭，無法確定伊係合法取得，行員要求伊出具證明，伊因為怕麻煩，所以未兌現，並打電話給被告丙○○，要求把支票退還給他，請他支付伊現金1 萬元，於是伊另行在核能廠某處退還該張BB-0000000號支票給被告丙○○，並收取現金云云。
⑶被告甲○○辯稱：被告丙○○於該招標案公告前，曾經要求遠康公司提供乙張煙霧偵檢器維修之報價單給臺灣電力公司，該報價單上之價格係由遠康公司向國外詢價後訂定，事後被告丙○○將上述招標案之空白投標文件、代墊之押標金支票帶至伊公司給伊，伊比對該投標價清單與伊公司之前的報價單後，發現價格差異不大，也是在公司合理的利潤範圍內，故伊即在該清單上蓋用公司大、小章，伊並未意圖影響採購結果或獲取不當利益，而與被告乙○○、丙○○協議，借用遠康公司之名義參與投標，伊沒有收到任何利益，也沒有對公司不利云云。
二、惟查：
⑴依被告乙○○於原審結證稱：（問：為何丙○○要給你一萬元？）這是我幫他到核電廠維修累積了七、八千元的費用；（你幫丙○○維修每次的費用多少錢？）一、二千元或幾百元也有，有時也要看材料、工而定；（丙○○積欠你的總金額是剛好一萬元嗎？沒有任何零頭？）對，也是剛好算整數吧等語（原審卷第58頁）。顯見被告丙○○每次積欠被告乙○○之維修費用係在數百元至二千元之間，是該維修費用於累算時欲正好達一萬元整數之機率甚低，則焉有如此巧合，正好於被告乙○○要投標本件標案時，累計至一萬元，令乙○○得用以充為押標金使用？再，該維修費既是被告乙○○個人之費用，何以用為銳昕公司投標之投標金，顯亦有違常情。另，票號BB-0000000支票既未載明受款人，依票據法規定，並無需發票人之背書轉讓，持票人僅需將之持往銀行提示即可兌領，銀行並無查證該支票是否合來源之義務，故衡情，銀行並無無故拒絕受理及付款之理。然被告乙○○竟稱：伊取回該支票後，自行前往華南銀行忠誠路上之分行兌現，但因該張支票無支票抬頭，無法確定伊係合法取得，行員要求伊出具證明，伊因為怕麻煩，所以未兌現，並交還被告丙○○云云，其此部分所辯，既悖於常情，亦難想像，已難採信。況，觀諸本案「煙霧偵檢器檢修」採購案之採購契約（詳市調處卷第75頁），其上記載「決標日期：91年3月22
日，訂約日期：91年3月22日；賣方履約保證金：名稱：BB-0000000、BB-0000000，金額10,000、10,000，華南支票」
，及採購契約呈核後，其上主管圓戳章上之日期為91年3 月25日等情，顯見本案採購契約於91年3 月22日開標及決標當日即同時訂立契約，且同日並已將銳昕公司及榮炘公司原供為押標金使用之支票充作履約保證金，且於91年3 月25日即已由臺電後端承辦人隨同採購契約簽請主管核可甚明。又91年3 月22日為星期五，同年3 月25日為星期一，此有本院由萬年曆中列印之91年3 月份月曆附卷足憑。是被告乙○○亦不可能於94年3 月22日下午3 時30分開標後及91年3 月23、24日持往銀行提示（蓋銀行於下午3 時30分後即未對外營業，而3 月23、24日二天則為週六及週日之非營業日），凡此俱證票號BB-0000000支票於提出臺電後端處供作押標金後，即未曾由被告乙○○取回之事實至為明確。由此，更徵被告乙○○所辯純係諉責之詞，殊無可取。
⑵被告甲○○既為遠康公司之會計，於其負責人不在國內時並保管遠康公司之大小章，且可決定是否參與工程標案之投標，顯無不能自行申請支票以充作押標金之理。然其於本案標案，既未自行填載標單，又任由被告丙○○代墊押標金，復未於開標時到場，此漫不經心之投標方式，容均與事理有違，謂其有參與投標之真意，孰能置信？故被告丙○○及甲○○所辯亦係卸責之詞，毫無可採。
丁、撤銷改判之理由：
一、撤銷原判決之理由：
⑴原審認被告乙○○以銳昕公司名義參加臺電後端處煙霧偵測器檢修招標案之投標，乃以自己所任職之公司參與投標，並非借用他人名義或證件參加投標，應屬一般廠商之正當投標行為，尚難指有何意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件參加投標；本件投標案既採公開招標方式，則究竟有多少廠商參與投標，非被告丙○○、甲○○事先得以探知，則被告丙○○、甲○○僅以榮炘公司、遠康公司二家公司參與投標，如未有第三家公司參與投標，不能達到開標決標之條件，更不可能發生意圖影響本件投標案之採購結果或獲取不當利益之情形，是實難認被告甲○○、丙○○有何意圖影響採購結果或獲取不當利益之主觀犯意可言；被告甲○○無權將遠康公司名義或證件借用他人參加投標，被告丙○○前揭借用行為即非屬合法借用，被告甲○○、丙○○二人之行為尚與政府採購法第87條第5 項之罪嫌有間云云，均未詳酌本院上開認定之各情，尚嫌率斷。
⑵檢察官上訴意旨據此指摘原審判斷不當，為有理由，應由本院撤銷原判決。
二、自為判決之論罪科刑理由：
⑴按政府採購法第87條第4 項係規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不相符合，此觀政府採購法第101 條第1 款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，且政府採購法第87條於91年2 月6 日在不變更該條第4 項內容之情形下，復增列第5 項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，足徵修正前之政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（此有最高法院92年度臺上字第4044號判決可資參酌）。
⑵依上說明，核被告丙○○所為係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪。被告乙○○、甲○○所為，係犯同條後段之容許他人借用本人名義參加投標罪。又被告丙○○與被告甲○○、乙○○所犯罪名有異，且犯意相佐，難以共同正犯論；另被告甲○○與乙○○間亦無證據證明有何犯意聯絡，故公訴人認被告三人係共同正犯云云，尚有未洽，併此說明。
⑶爰審酌被告三人均無前科，有本院被告三人之前案紀錄表在卷可按，被告丙○○為求順利得標，竟徵得被告乙○○、甲○○同意而借用其公司名義陪標，影響臺電公司採購工程之公平性及工程利益，及本案獲利者為被告丙○○，至被告乙○○及甲○○基於幫助之立場而犯本案，並無何利益，暨各自其他犯罪動機、手段，犯後仍未不吐實，態度非佳等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以示警懲。
戊、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1
項前段。
二、政府採購法第87條第5 項、刑法第11條前段、第41條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第2 條。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　31　　日刑事第二十庭審判長法　官 陳貽男
法　官 高明哲
法　官 許仕楓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條全文
政府採購法第87條第5 項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。