臺灣高等法院94年度上易字第1854號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第1854號上　訴　人即　自訴人　巳○○ 代　理　人　葉大慧　律師黃韋齊　律師被　　　告　丑○○ 己○○ 午○○ 未○○ 戊○○ 共　　　同選任辯護人　劉師婷　律師被　　　告　乙○○ 辰○○○ 卯○○ 丁○○ 庚○○ 壬○○ 丙○○ 癸○○ 寅○○ 共　　　同選任辯護人　胡文英　律師被　　　告　辛○○ 選任辯護人　吳啟孝　律師范　惇　律師陳家淳　律師被　　　告　子○○ 上列上訴人因自訴被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院93年度自字第287號，中華民國94年9月2日、同年月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、自訴意旨略以：被告丑○○、午○○、未○○、戊○○、乙○○、辰○○○、卯○○、丁○○、癸○○分別係東南旅行社股份有限公司（下稱東南旅行社）、保保旅行社股份有限公司（下稱保保旅行社）、三普旅行社有限公司（下稱三普旅行社）、昇漢旅行社股份有限公司（下稱昇漢旅行社）、櫻花旅行社股份有限公司（下稱櫻花旅行社）、國良旅行社股份有限公司（下稱國良旅行社）、山水旅行社股份有限公司（下稱山水旅行社）、大通旅行社股份有限公司（下稱大通旅行社）、星港旅行社股份有限公司（下稱星港旅行社）之負責人，渠等與被告己○○、庚○○、壬○○、丙○○、寅○○及子○○（另行審結）共同意圖為自己不法之所有，於民國九十二年二月間，向上訴人巳○○佯稱承購上訴人所經營之新長龍超市有限公司（下稱新長龍公司）設於臺北市中山區○○○路○段二八巷一號地下一樓營業處所（藝品店）內之一切裝潢設備及全部存貨，上訴人不疑有他，乃於同年月二十五日與彼等簽立協議書，約定買賣總價款為新臺幣（下同）一億二千三百萬元（其中裝潢設備部分為三千萬元，存貨部分為九千三百萬元），並於同年三月一日至三日將前開買賣之所有存貨點交與被告等，由被告等所屬之旅行社員工以各該旅行社名義簽收，被告等則交付由渠等成立之京鼎超市有限公司（下稱京鼎公司，負責人為被告辛○○）名義簽發之支票，作為前開價款之支付。詎被告等取得上開裝潢設備及存貨後，僅兌現其中四千零五十萬元之支票，其餘八千二百五十萬元竟均遭退票，並將所有存貨悉數處分牟利，且解散發票人京鼎公司，致上訴人求償無門，始知受騙。二、自訴證據及所犯法條：㈠協議書、簽收單、京鼎公司設立登記表及公司基本資料查詢、京鼎公司支票及退票理由單。㈡櫻花旅行社、國良旅行社、山水旅行社、大通旅行社、星港旅行社及被告庚○○、壬○○、丙○○、寅○○、子○○所提出之臺灣高等法院九十三年度重上字第三三六號九十三年十二月九日民事上訴辯論意旨狀。㈢刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。三、上訴人上訴意旨並以： ⒈被告等具詐欺故意： ⑴本案買賣價款高達一億二千三百萬元，卻簽發資本額僅為三千二百萬元之京鼎公司支票作為支付，顯然明知該公司無力清償高額票款，卻仍以之作為付款工具，使上訴人誤認被告等有清償能力，且於取得上訴人之裝潢設備及存貨後，即將京鼎公司解散，致使上訴人無從求償，渠等自始即有詐欺之惡意。 ⑵且被告等以該等旅行社為名，與上訴人簽約受讓前揭藝品店之所有裝潢、設備及該店內之全部存貨，然被告所屬旅行社之登記所營事業，卻查無一項與經營上述藝品店有關，顯示被告等自始即無營運之真意，而係以該等旅行社為名取信自訴人以利簽約，渠等有詐欺之犯意甚明。 ⒉被告等有施用詐術之行為： ⑴被告等明知無履約之能力，意圖獲取不法利益，以共同簽立協議書（買賣合約）作為手段，致使上訴人陷於錯誤處分財產，渠等佯裝簽約之行為，顯是詐術行為。 ⑵又被告乙○○、辰○○○、卯○○、丁○○、庚○○、壬○○、丙○○、子○○、寅○○、癸○○等甚至否認與上訴人簽訂買賣合約（參見渠等之答辯狀），惟買賣契約書均有渠等之簽名，顯然足以令上訴人陷於錯誤而為財產之處分，渠等為詐術行為甚明。 ⒊被告等獲有不法之財產利益：被告等對於占有上訴人八千二百五十萬元之貨物及裝潢費用並不爭執。 ⒋綜上所述，被告等多半為著名旅行社之負責人，以所有被告之總財力而論，絕無不能負擔系爭買賣契約價款之理，而渠等卻故意不自行負擔契約債務，而於訂約前不久才倉惶集資欲成立京鼎公司，並於該公司尚未核准成立時，即迫不及待找上訴人簽約，隨即該公司即陷入高額負債狀態，被告等不顧該公司無清償能力，仍繼續開立高額支票，藉以取得買賣標的，並於當年度即宣告解散公司；渠等以先履行小額合約或者部分履行合約之手段，誘騙上訴人繼續簽訂或履行合約之犯罪手法以達到非法占有上訴人之裝潢設備及存貨之目的，自應成立詐欺罪。四、被告等人辯解要旨：㈠被告己○○辯稱：今日有帶來這個紅色的包包及一些珠寶，可以原物還她，因為當時向他買的珠寶，叫價二千伍佰萬，但是我們認為不值二千伍佰萬，要退還給他。當初我們有賣出了二千伍佰萬要給他錢，但是上訴人不收，他是要八千多萬一起拿，現在二千五百多萬存在銀行專戶裡面等著要給自訴人，有些大的東西賣不掉，是要等賣了才給上訴人錢。我們開立金龍公司前，與上訴人談了二個月說要一起做，他不願意，因為我們交情二、三十年了，因為知道他會沒有生意，他拜託東南旅行社要我們承受，我們沒有賺錢沒有關係，我們的人情都在裡面。㈡被告午○○辯稱：我投資肆佰萬參與京鼎公司，京鼎公司雖然已經解散，但我們有透過負責人與上訴人協調是否二千伍佰萬原物還給他，其他伍仟萬再付現金。我們先開了金龍藝品店，是上訴人來找我們向他買的，我們怎麼可能被找去詐欺。㈢被告未○○辯稱：我們經營旅行社二、三十年的經驗，在地院審理時，我們都已經詳細陳述過，是上訴人沒有生意，要求我們買下他的東西，因為SARS的關係，公司才會倒閉，我們很有誠意要處理，因為細節談不攏。我跟上訴人是二十多年的客戶夥伴關係，東南旅行社邀要妥善解決這件事，若是我們晚一個月買，倒的可能是新長龍公司，且京鼎公司也沒有賺，我們並沒有詐欺犯意。㈣被告戊○○辯稱：金龍藝品與京鼎的股東不盡相同，京鼎公司大家是認賠出清，沒有詐欺的犯意。我沒有直接投資京鼎，我們對外投資都是股東個人對外投資。㈤被告乙○○辯稱：我只有投資壹佰萬，沒有參與京鼎公司的業務，新長龍公司交給京鼎公司貨品時，我也沒有參與清點。㈥被告廖李叔嬌辯稱：我與上訴人從新長龍公司成立一直都有往來，是上訴人找我投資買他的公司，他告我詐欺，我不知道是什麼理由。㈦被告卯○○辯稱：我們是純粹投資行為，做生意本來就有風險，我投資壹佰萬，但是沒有拿回一塊錢，他告我詐欺是不合理的事情。㈧被告庚○○辯稱：我投資貳佰萬，我虧了貳佰萬，沒有不法的手段，我沒有參與協議，是事後被邀請，我不知為何被告詐欺。我加入是上訴人邀請的，又告我詐欺，是很矛盾的，點交是點確實有東西在，但是不知道價值多少，我們有誠意和解，是上訴人不接受。㈨被告壬○○辯稱：沒有詐欺，只是純粹投資，上訴人也是京鼎的股東，他也有要求分紅，他要求百分之十紅利，為何他自己不是詐欺者。㈩被告丙○○辯稱：SARS期間我們也是困難的經營，有部分員工留職停薪撐下來的。因為京鼎的租金一個月壹佰拾柒萬元，所以移到金龍繼續寄賣、保存。我們都有誠意和解，今日帶來的這袋東西，就是日本人不喜歡買的東西，要還給自訴人，上訴人不接受。 被告癸○○辯稱：我們沒有詐欺，我投資壹佰萬，沒有參與實際經營作業，因為三月份有SARS，且因為公司房租太高，加上員工薪水，大家才商議結束公司，我覺得我們是受害者。大家都有自己的事業，要聯合起來為了幾千萬要去詐欺，是不可能的。 被告寅○○辯稱：我是最後壹個簽協議書，是丑○○找我的，在點交時，我純粹投資壹佰萬參加承接新長龍公司的業務，一般藝品店來的都是觀光客，進貨後，會開一到二月後的支票給廠商，資金是這樣週轉的，何況我們都是承接上訴人的貨品，所以可以資本額三千二百萬元買上訴人的公司。因為SARS，公司無法繼續經營，我們有拿出相當大的誠意要和解，自訴代理人上訴不實在，我們沒有詐欺。 被告辛○○辯稱：我們沒有詐欺，確實是SARS的關係，才決定結束公司，每個人都虧了錢，若是詐欺，總要有人獲利，但是沒有人獲利，既使缺錢的情況下，大家還是拿出相當大的誠意，要與上訴人和解，因為這袋的東西，上訴人認為有二千伍佰萬的價值，我們是希望以八千二百五十萬扣掉這袋的東西支付，這袋東西我們願以原物還她，存貨我們願意折價買回。我在藝品店現場聘請專業經理人，自訴代理人提到四月份營業額壹佰多萬，因為剛開始京鼎還沒有拿到發票，是開新長龍公司的發票，勞保的問題，原來的員工都是過去新長龍的員工，承接過來的時候，會有退保、再保，就有時間推延的問題。 被告丑○○辯稱：我們要將原物返還給上訴人，因為上訴人沒有店面可以賣，所以不同意，可以表示我們沒有侵占東西的意圖，他所有拿到的錢，除了二張票一千五百萬，也拿到裝潢費了。因為他沒有客戶，他的客戶是由我們旅行社招攬的，是上訴人要我們公司出錢買他的公司，我們自己已有金龍公司。一個旅行團體到臺灣，不會只到一家公司，因為自訴人亞太公司員工常到金龍公司騷擾，又因為他來拜託我們，我才出面協調大家買；目前金龍公司不是東南旅行社經營的，是所有旅行社大家經營的，是根據所送客人的比例分紅的。京鼎公司也不是東南旅行社開的，東南旅行社只是股東之一而已，既然SARS賣不出去，我們有誠意要返還原物，是他不接受，我們沒有詐欺。上訴人到我公司二、三次，要求我出錢買他的公司，若是詐欺，應有圖利的意圖，但目前我們十六人出資將房租、裝潢都虧掉了，他給我們的商品，我們希望他回收，不能收回去的，我們願意分期付錢，已經協商多次，我們沒有詐欺的意圖。 被告丁○○於原審辯稱：當初係被告丑○○及上訴人邀我參與投資，我才加入京鼎公司，絕無詐欺行為，未料京鼎公司旋即倒閉，我的投資血本無歸。 被告子○○於原審辯稱：當初係辛○○邀請我參與投資，我才加入京鼎公司，絕無詐欺行為，未料京鼎公司倒閉，我的投資血本無歸。五、本案爭點：㈠從兩造簽約過程、契約內容、被告等給付價金方式及履行契約之情形，審視本件上訴人是否因被告等人施用詐術，陷於錯誤而簽訂契約？㈡被告等人是否具有詐欺之故意？㈢被告等人是否有非法占有朋分上訴人之存貨，使上訴人因此受有損失？六、本院之判斷：㈠從兩造簽約過程、契約內容、被告等給付價金方式及履行契約之情形，審視本件上訴人是否因被告等人施用詐術，陷於錯誤而簽訂契約？ ⒈被告丑○○、午○○、未○○、戊○○、乙○○、辰○○○、卯○○、丁○○、癸○○分別係東南旅行社、保保旅行社、三普旅行社、昇漢旅行社、櫻花旅行社、國良旅行社、山水旅行社、大通旅行社、星港旅行社之負責人。緣被告等於九十二年二月間與上訴人商議購買上訴人所經營之前開新長龍公司藝品店事宜，原擬由被告等新設立之公司（即事後成立之京鼎公司）負責承購並經營該藝品店，然因京鼎公司仍在籌備階段，尚未正式成立，故由被告丑○○、午○○、未○○、戊○○、乙○○、辰○○○、卯○○、丁○○、癸○○以前述各該旅行社之名義，連同被告己○○、庚○○、壬○○、丙○○、寅○○及子○○等人，於同年月二十五日雙方在李文中、周慧芳律師之見證下簽立協議書，約定由彼等向上訴人購買前開新長龍公司藝品店內之一切裝潢設備及全部存貨，總價款為一億二千三百萬元，其中裝潢設備部分為三千萬元，存貨部分為九千三百萬元，並約定買方就裝潢設備之價金部分，應於簽約同時先行給付五百萬元，再於點交完成時給付二千萬元，其餘五百萬元則於上訴人依該協議書第四、五條之約定履行完畢時由買方給付之，至存貨價金部分，則約定自九十二年三月十五日起，由買方分十二期按月給付與上訴人，並於點交同時簽發付款支票十二紙交與上訴人收受等情，業據被告等供認不諱，且為上訴人所不否認，並有協議書附卷可稽（見本院卷一第八至一三頁），足見兩造在專業律師之見證下，簽定系爭協議書，被告等是否能以簽訂契約為詐術，使上訴人陷於錯誤而簽約，已令人置疑。⒉被告等於九十二年二月二十五日與上訴人簽立前開協議書後，被告辛○○即於簽約當日依約就裝潢設備價金部分，先行交付五百萬元之支票與上訴人，並於同年三月一日收受上訴人點交之存貨後，再簽發面額各為一千萬元之京鼎公司支票二紙，交與上訴人，嗣京鼎公司於同年三月十日成立後，被告辛○○復依約就存貨價金部分，於同年月十八日簽發前開京鼎公司支票十二紙與上訴人，且其中發票日為同年三月十五日及四月十五日之支票二紙均已兌現，故上訴人已取得四千零五十萬元之買賣價金（詳如後述），倘被告等於簽立協議書時，自始即有詐欺之犯意，衡情理應於簽約及受領上訴人點交之存貨後，旋置該協議書於不顧，而無依約兌現近三分之一價款之理。是被告等交付與上訴人之京鼎公司支票，縱尚有八千餘萬元未獲兌現，亦難謂被告等於簽立協議書伊始即有不法所有之詐欺犯意。上訴人徒以被告等單純債務不履行之客觀狀態，指訴被告等以簽立協議書為詐術，使上訴人陷於錯誤而處分財產，自始即有詐欺故意云云，殊嫌無據。 ⒊上訴人指稱，被告所屬旅行社之登記所營事業，卻查無一項與經營上述藝品店有關，顯示被告等自始即無營運之真意，而係以該等旅行社為名取信上訴人以利簽約，渠等有詐欺之犯意甚明云云。惟查被告等所投資設立營業項目包含「超級市場業」之京鼎公司，以經營藝品銷售業務，而非直接由所屬旅行社經營藝品銷售業務，故被告等所屬旅行社之營業項目為何，與本案無涉，上訴人以營業項目指摘被告等無營運真意，實屬無稽。 ⒋可知，上訴人明知京鼎公司尚未成立，資金亦未募齊，惟為順利將新長龍公司脫手，換取資金並分配盈餘，積極促邀被告等締結系爭協議書，投資收購新長龍公司之裝潢、設備及存貨，嗣後九十二年三月一日至同年月三日並由京鼎公司（籌備處）與上訴人點交存貨，議定價金，承擔協議書之契約內容，被告等就該投資案，既係被動接受上訴人之提議，並於募齊資本後，依協議書㈥特約事項㈠所載，由新成立之京鼎公司承擔契約權義並開立支票，有台灣台北地方法院九十二年重訴字第一四四二號民事判決可參（該判決理由肆四㈠所載：兩造協議書內容之真意，應有將第一至第十五被告之債務，於京鼎公司成立時，轉由京鼎公司承擔本件裝潢設備及點交後存貨價金之債務等情可參），難認有何施詐術之行為。被告等簽定系爭協議書時，確有成立經營藝品公司之意，事後亦確實成立該藝品公司即京鼎公司，並陸續支付近三分之一之價金（四千零五十萬元）予上訴人，豈有上訴人所稱「佯裝簽約」之情形？被告等亦確有依約分期清償價金之真意，並無任何欺罔行為，上訴人並無陷於錯誤可言。㈡被告等人是否具有詐欺之故意？ ⒈查京鼎公司於九十二年三月十日設立登記後，直至同年十一月三十日由被告等京鼎公司股東決議解散，並於同年十二月九日完成公司解散登記乙節，固有上訴人提出之京鼎公司設立登記表及公司基本資料查詢在卷可稽（見原審卷一第三三四至三三六、三四八頁），並有京鼎公司登記案卷可憑（見原審卷二第五九至一一二頁），然查被告等係旅行社業者，而上訴人所經營之新長龍公司藝品店，長期以來皆與被告等旅行社有業務合作關係，亦即由被告等旅行社介紹客源至自訴人藝品店消費，此為上訴人所不否認。而被告等向上訴人承購該藝品店，並集資於九十二年三月十日設立京鼎公司，負責經營該藝品店後，旋於同年四月間爆發SARS疫情，對觀光旅遊業衝擊甚鉅，此乃眾所周知之事，故平日仰賴觀光客來店消費之前開藝品店首當其衝，營業收入自然銳減。惟以被告等於簽立協議書後，已陸續支付上訴人四千零五十萬元，且京鼎公司係自九十二年五月十五日起方陸續退票計十一紙（即前開發票日為九十二年七月二十一日之五百萬元支票及發票日為九十二年五月十五日起至九十三年二月十五日止面額各為七百七十五萬元之支票十紙）。是被告等辯稱：京鼎公司係因九十二年四月間受SARS疫情影響，致日本觀光客驟減，缺乏客源，嚴重虧損，無法繼續經營，而無力兌現其餘陸續屆期之票款，不得已乃將京鼎公司結束等語，應屬非虛。故被告等於九十二年二月二十五日簽立協議書，並於同年三月間受讓上訴人藝品店裝潢設備及存貨後，既係因SARS疫情衝擊藝品店之營運，方於九十二年底解散京鼎公司，自不能以被告等京鼎公司股東嗣後決議將公司解散，遽認定被告等自始即有詐取上訴人藝品店裝潢設備及存貨之故意，而逕以詐欺罪相繩。 ⒉查被告辛○○於簽立協議書當日，即依約就裝潢設備價金部分，先行交付五百萬元之支票與上訴人，並於九十二年三月一日上訴人點交前開買賣標的後，再以京鼎公司名義簽發發票日各為同年月三日、五日、付款人均為臺灣中小企業銀行中山分行、票號分別為AP0000000、AP0000000號、面額各為一千萬元之支票二紙，交與上訴人，而前開票款計二千五百萬元皆已由上訴人如數兌領之事實，亦為上訴人所不否認，並有收據及支票在卷可憑（見原審卷二第一八六、一八七頁）。嗣京鼎公司於同年三月十日正式設立，由被告辛○○擔任負責人，並依約就存貨價金部分，於同年三月十八日以京鼎公司名義簽發發票日自九十二年三月十五日起至九十三年二月十五日止（即每月十五日）、付款人為臺灣中小企業銀行中山分行、票號為AP0000000至AP0000000號、面額各為七百七十五萬元之支票十二紙與上訴人，而其中九十二年三月十五日及四月十五日之支票二紙均已兌現。被告辛○○復於同年四月二十一日依約就剩餘未付之裝潢設備價金五百萬元部分，交付發票人為京鼎公司、付款人為臺灣中小企業銀行中山分行、票號為AP0000000號、發票日為同年七月二十一日之同面額支票一紙與上訴人。惟該紙五百萬元支票，暨前開九十二年五月十五日起至九十三年二月十五日止面額各為七百七十五萬元之支票十紙，經上訴人屆期提示，均遭退票等事實，亦為上訴人及被告等所不否認，且有卷附之支票及退票理由單、公司設立登記表、公司基本資料查詢及原審法院九十二年度重訴字第一四四二號民事判決足參（見原審卷一第三三四至三四八頁、卷二第一一八至一三三頁），是上訴人已取得四千零五十萬元之買賣價金，其餘八千二百五十萬元之京鼎公司票款雖未獲兌現。惟本件上訴人已明知兩造簽約時係以買受人依日後新成立之公司營業所得分期攤還之履約方式與償債能力，而京鼎公司係於九十二年七月四日始成為拒絕往來戶，有台灣票據交換所台票總字第0940010327號函可稽。可知，京鼎公司於開立系爭票據時，尚未成為拒絕往來戶，應無詐欺之故意，且京鼎公司亦已依約給付三分之一價款（四千零五十萬元），只因嗣後經營不善，無力繼續支付票款，致遭退票，並非自始即基於詐欺之故意而承擔上訴人之新長龍藝品店。 ⒊上訴人雖另指稱被告等籌組之京鼎公司聚集之總資本額僅三千二百萬元，顯無支付買賣價款高達一億二千三百萬元之支付能力，竟簽發明知無履約能力且虛設之京鼎公司之支票作為支付工具，雖已兌現部分裝潢設備之價金，但金額高達八千多萬元，甚至高達數億元之存貨，嗣後被告等即將並無實際營業之京鼎公司結束，使上訴人追償無門，被告等僅以支付少數之履約價金以詐騙上訴人鉅額價值之存貨，顯有詐欺之犯意云云。惟查，本件被告等所籌組之京鼎公司確有依法成立，向欣欣大眾公司承租場地，僱用員工並為員工辦理勞健保等實際營業，且被告等確已清償四千零五十萬元之買賣價金，確因受SARS疫情衝擊影響而結束營業等情（詳如另述），惟查關於存貨之價值部分，被告等與上訴人所訂定之協議書第一條第二項載明：「．．．點交時如有逾越前開明細帳內容之存貨，甲方（買方）有權選擇購買與否」，可知，該協議書賦予買方保留購買與否之選擇權，惟雙方簽立協議書時，上訴人就存貨部分並未依約詳列明細帳供買方確認，雙方亦未議定存貨價金，其後上訴人與京鼎公司（籌備處）點交時，其出售之存貨種類龐雜、數量甚多，京鼎公司事後清點始發現上訴人以高價售出之存貨，竟包含十餘年之鉅大木質古董及過時之珠寶等難以銷售缺乏市場價值之貨品，金額高達三千多萬元，上訴人不同意退貨扣款，致生履約爭議，雙方對於存貨之價值及依協議書所載是否得退還部分價值難以評估且無市場銷售可能之貨品，以降低應實際支付之存貨價款，容有爭議，且依協議書所載之文義，係由新成立之藝品公司繼續銷售所價購之存貨並履行給付，提撥盈餘報酬予上訴人之義務。另存貨之價金依協議書三之㈡所示，自九十二年三月十五日起，由甲方分十二期按月給付予乙方，並由甲方依前開付款日期、金額於點交同時開立付款支票十二紙，交付乙方收受等情，被告等辯稱兩造簽訂協議書時，係以買受人日後新成立之藝品公司之營業所得承擔分期攤還價金，有原審法院九十二年重訴字第一四二二號民事判決理由可憑，經核尚非全然無據。果本件兩造對於存貨之實際價額確有爭議，且上訴人亦理解日後係以新成立公司之營業所得分期攤還履約價金與償債能力屬實，尚難認被告等以履行高達四千零五十萬元之價金，以詐欺上訴人之存貨。㈢被告等人是否有非法占有朋分上訴人之存貨，使上訴人因此受有損失？ ⒈被告等於簽立協議書後，已陸續支付上訴人四千零五十萬元，已如前述，而京鼎公司成立後，遇到SARS疫情，主要客源流失，依京鼎公司營業人銷售額與稅額申報書所示：該公司九十二年四月至十二月，每月應實繳稅額均為零，此有財政部台北市國稅局中南稽徵所財北國稅中南營業一字第0940033111號函在卷可考，可知，京鼎公司確實營運不善。 ⒉又自訴代理人陳稱：依國稅局之相關資料及員工之勞、健保投保情形，可知京鼎公司根本未實際營運，係為詐取上訴人之高價存貨才虛設公司等語。惟查依協議書第六條第一項規定：甲方每年提撥盈餘百分之十作為乙方（上訴人）之報酬，上訴人依約得取得京鼎公司提撥之餘盈作為報酬，且上訴人於京鼎公司營業之初，尚未取得統一發票前，並提出新長龍公司之發票供京鼎公司使用，上訴人對京鼎公司之營運情形知之甚詳，嗣後卻虛指京鼎公司未實際營運，並非真實。又被保險人高佳慧、王美娟原為上訴人經營之新長龍公司之員工，於京鼎公司成立後，至京鼎公司任職，京鼎公司並依法為渠等及其他員工投保勞、健保，應有營運之事實。次查，京鼎公司因經業不善，無力負擔高額租金（即欣欣大眾公司與京鼎公司訂立之租賃契約，每月租金一百十七萬五千二百四十五元），不得不終止租約並賠償一個月之租金等情，業經證人甲○於本院審理時證述明確。若京鼎公司確欲虛設公司以詐騙上訴人之存貨，自無須每月支付高額租金並損失一百多萬之違約金，京鼎公司尚因此平白損失所頂讓之昂貴裝潢，存貨部分除食品因有保存期限須儘速出售外，其餘貨品大多仍堆置於倉庫，京鼎公司並保留銷售所得欲償還予上訴人，被告等應上訴人之邀投資失利損失嚴重，何來自訴人所稱之高額利潤？而京鼎公司之負責人即被告辛○○屢次與上訴人商議將高價貨品退還上訴人抵償債務，均遭自訴人拒絕，且亦不同意緩期及分期清償，終致京鼎公司週轉不靈而倒閉。 ⒊又上訴人謂被告丑○○及辛○○於原審審理時就被告等人占有上訴人八千二百五十萬元之不法利益並不爭執云云，惟查，被告丑○○於該次原審訊問時所供：「新公司一營業就碰到SARS，日本客戶沒有來，我們有付幾期錢給上訴人，後來沒有辦法再付，我們推派幾人去上訴人家裡協商，說給我們延期到九十三年六月，上訴人不同意，我們沒有辦法繼續再付錢，也沒有辦法付房租，我們要把公司結束，把從上訴人接收的產品集在一起，期間所賣的錢，我們都沒有動用，繼續和上訴人協商，上訴人不同意就提出民事訴訟，一審判自訴人敗訴，現在二審審理中，上訴人在一審敗訴後，就提出刑事訴訟．．．我們有去上訴人家裡談，我們要求沒有辦法依京鼎公司開的錢還，因為碰到SARS，一部分要用退貨或打折，但上訴人不同意，打折必須一次付清，後來由其他被告和上訴人談」等語（見原審卷九十四年七月十一日準備程序筆錄）；被告辛○○供稱：「八千二百五十萬的價格並不爭議，只是如何處理大家有意見，其中已經賣掉二千二百五十萬元左右，剩下六千萬，其中三千一百萬，原先我們在談買賣時，對於高單價部分，買方希望不包括在內，但賣方覺得留著也無法處理，買方旅行社認為希望上訴人把這部分的貨拿回去．．．我希望這部分能夠把償還時間拉長，但經我協調不成，我希望雙方各讓一步」等語；而被告己○○於本院審理時辯稱：今日有帶來一些珠寶，可以原物還他，因為當時向他買時，叫價二千五百萬，但是我們認為不值二千五百萬元，要退還給他，當初我們有賣出了二千五百萬要給他錢，但上訴人不收，該二千五百多萬現在存在銀行專戶裡面等著要給上訴人，有些大的東西賣不掉，是要等賣了才給自訴人錢等語。可知，被告等僅就買賣「價格」不爭議，而非上訴人所稱之「被告等對於占有上訴人之財產之不法利益八千二百五十萬元，並不爭執」。 ⒋本院審判程序中被告等確提出所辯估價二千五百萬元之珠寶手飾到庭，並提出準備退還之商品珠寶手飾等明細表及保存在台北市○○路九號地下四樓之大型木雕藝品等照片三十九幀，及藝品店已銷售賣出所得二千五百萬元之華南商業銀行無記名可轉讓定期存單面額五百萬元共五張（存單號碼HC50-961、HC50962、HC50963、HC50964及HC50965）供法院審酌，被告等仍當庭尋求與上訴人民事和解，自訴代理人陳稱上訴人因無賣場可供銷售系爭退貨並堅詞以八千餘萬元之現款始願成立民事和解，雙方各執一詞，益證被告等並無朋分銷贓所謂詐欺所得之不法財物，究其事實要屬民事糾紛，被告所辯無詐欺犯行，應可採信。七、駁回上訴之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年上字第八一六號、二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。再按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。本法第一百六十一條、第一百六十三條規定係編列在本法第一編總則第十二章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用。除其中第一百六十一條第二項起訴審查之機制、同條第三、四項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第三百二十六條第三、四項及第三百三十四條之特別規定足資優先適用外，關於第一百六十一條第一項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之上訴人同有適用（最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議參照）。再按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例意旨參照）。從而，行為人如非自始基於不法取財或得利之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至民事債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行其債務或提出給付之情形，在一般社會經驗而言，可能之原因非一，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚或債之關係成立後，始行惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。苟非於債之關係發生時，自始具有無意履行債務之詐欺犯意，即與前揭詐欺罪之構成要件有間，自不得以債務人單純債務不履行之客觀狀態，推定債務人自始即有不法所有之詐欺犯意。㈡綜上所述，被告等於簽立協議書並受讓上訴人藝品店裝潢設備及所有存貨後，集資設立京鼎公司，負責經營該藝品店，並已支付其中四千零五十萬元價款與上訴人，僅因事後爆發SARS疫情，影響藝品店之營運，方無力兌現其餘陸續屆期之票款，被告等於簽立協議書向上訴人承購新長龍公司藝品店時，並無詐欺犯意及施用詐術之行為至明。是被告等縱因SARS疫情，致前開京鼎公司所營藝品店營運欠佳，無力兌現其餘票款，進而解散京鼎公司，致上訴人迄未取得其餘八千二百五十萬元之買賣價金，因而受有損害，亦屬民事債務糾葛，宜循民事途徑解決，核與詐欺罪之構成要件有間。此外復查無其他積極證據足資證明被告等有何詐欺犯行，尚難僅憑被告等事後財務狀況不佳，無法依約完全履行前開協議書關於買賣價金給付之契約義務等情事，即據以推論被告等自始有詐欺之不法意圖及施用詐術之犯行。本件無法證明被告等人犯罪，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，原審諭知被告無罪之判決，核屬無違，認事用法並無違背論理法則與經驗法則，本件被告並無詐欺行為至為明確，上訴人於本院審理中聲請調查相關證據證明被告以虛設之京鼎公司蓄意詐欺之犯罪成立毫無關連性之書證，自毋庸一一審酌，附此敘明，另上訴人再聲請其他調查之證據，如向台北商業管理處、台灣銀行民權分行等函查相關資料，亦無調查之必要，併此敘明，自訴人上訴意旨仍執前開情詞，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。八、被告丁○○、子○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。九、適用法律：程序法方面：刑事訴訟法第368條、第371條。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　28　　日刑事第五庭審判長法　官吳敦法　官陳世宗法　官吳啟民以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官江采廷中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　1 　　日

臺灣高等法院94年度上易字第1854號

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