臺灣高等法院94年度上易字第2163號

• 裁判案由: 背信等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 04 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第2163號上　訴　人　台灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　戊○○　55歲（民國40年3月29日生）
選任辯護人　林國泰律師
上列上訴人因背信等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第263號，中華民國94年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第504、626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；又為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○自民國91年10月6日起，擔任臺灣鐵路搬運股份有限
公司（下稱臺搬公司）轉民營化成立之九德企業股份有限公司（下稱九德公司）董事長，為代表公司執行業務之人。91年12月24日，九德公司召開第一屆第一次董事會，決議為因應員工入股而增資新臺幣（下同）1140萬元，惟人數及金額應再確認。至92年2月10日召開第一屆股東會第一次臨時會
議，決議確定員工117人入股增資1170萬元（增資後實收資
本總額為6850萬元）。詎戊○○於92年2月間，明知臨時股
東會並未就上開1170萬元增資案作成若有認股不足授權董事長處理之決議，竟於林伯嶽製作呈核之臨時股東會會議紀錄增資案之決議欄擅自加註「若有放棄入股或未在期限內繳足股款者，授權董事長處理」之記載，使其個人憑以在本次增資案中認股600萬元（另90萬元由財務經理丁○○認購)。公司股權因而稀釋，致生損害於原股東當年度之股利分配。又因戊○○於九德公司第一屆第一次臨東臨時會決議，確定增資額為1170萬元後，私下允諾原未獲認股權之員工林伯嶽、卓正朗、楊淑婷得以參與認股，同時乃指示林伯嶽將原決議之增資額變更為1200萬元，並提供認股股東名冊與繳納股款資料，由不知情之會計師丙○○據以製作不實增資額1200萬元之九德公司董事會與臨時股東會議事錄，於92年3月11日
持向經濟部中部辦公室辦理九德公司變更資本額變更登記，足以生損害於經濟部對於公司登記管理之正確性。
二、戊○○於92年5月初，明知其子游卓遠任職之基龍米克斯生
物科技股份有限公司（下稱基龍米克斯公司）財務狀況不佳，尚處虧損狀態，竟未經九德公司董事會之決議，且不顧公司業務幹部研討結果認應先作外部評估再決定是否投資之要求，意圖為基龍米克斯公司董事長林英子之不法利益，於92年5月12日以每股溢價30元（面額10元）預購基龍米克斯公
司將來發行之新股為由，指示財務經理丁○○將公司資金
3000萬元滙入林英子私人帳戶，使林英子個人得以調度使用該筆資金，並使九德公司具體財產減少，成為對林英子私人無擔保之普通債權，致生損害於九德公司。
三、案經九德公司董事甲○○、股東己○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告戊○○及其辯護人，對於公訴人所提之書面證據，以及證人審判外之陳述，並無證據能力之爭執，審判期日亦逕就證據之證明力為辯論，依刑事訴訟法第159條
之5之規定，應認上開證據均具證據能力，合先敘明。
二、業務上文書登載不實罪部分：
㈠訊據上訴人即被告戊○○固坦承於擔任九德公司董事長期間，有召開第一屆第一次董事會與臨時股東會，並在會中作成公司增資額度之決議屬實，惟否認有指示林伯嶽製作不實之議事錄，交由會計師向經濟部辦理公司變更登記等情事，辯稱：其對於上開議事錄之變更增資額度之內容不知情，雖會後曾允諾員工林伯嶽、卓正朗、楊淑婷三人各得以10萬元參與增資認股，但並未指示變更會議紀錄之增資額；至於其在臨時股東會議紀錄增註「若有放棄入股或未在限期內繳足股款者，授權董事長處理」之記載，係因臨時股東會就此補註部分確有作成決議，會議紀錄不夠詳細，乃依職權補上，均無業務上文書登載不實之犯行云云。
㈡惟查：
⒈)九德公司先後於91年12月24日、92年2月10日由被告以董事長身分擔任主席召開第一屆第一次董事會與臨時股東會，並就公司增資額董事會初決議1140萬元，惟待再確定，臨時股東會最後決議為1170萬元等情，已據證人即分別擔任紀錄之乙○○、林伯嶽結證屬實，並有各該會議紀錄影本附卷可稽。又九德公司委請會計師丙○○製作持向經濟部中部辦公室辦理公司變更登記之董事會與臨時股東會議事錄，均記載增資額為1200萬元，亦為證人丙○○、林伯嶽證述在卷，復有各該議事錄及經濟部中部辦公室92年3
月12日經授中字第09231768100號函在卷可憑（見92年度
發查第2289號卷第121頁、第20-23頁）。
⒉證人林伯嶽在原審證稱：臨時股東會會議紀錄，由其製作，但議事錄（向經濟部辦理公司變更登記用）由會計師製作，議事錄所以記載增資1200萬元，是因為臨時股東會議結束後，董事長看到其與卓正朗、楊淑婷沒有入股，董事長說如果我們想入股，還是可以加入，每人入股10萬元，我們就說好，所以就入股等語（見原審卷第17、18頁）。其在本院審理又證稱：有關1200萬元增資等之股東名冊、存款證明等增資資料，是我拿給會計師的；是董事長授權我將1200萬元之增資資料告訴會計師，增資為1200萬元是董事長決定，未經股東會同意等語（見本院卷第129頁反
面、第130頁）。均核與證人即承辦會計師丙○○所證：
九德公司增資1200萬元之資料是林伯嶽提供的，我們依規定製作（董事會、臨時股東會）節錄本送九德公司用印後（包含會議紀錄之主席，與記錄印章），再送經濟部，且附送之存款證明須與股東名冊相符等語（見本院卷第128
頁）。又稽之卷附之九德公司增資之股東名冊與存款證明確有被告於臨時股東會後私自允諾林伯嶽等三人入股之繳款資料，足見會計師丙○○所製作用以辦理九德公司變更登記之董事會與臨時股東會議事錄增資額1200萬元之不實記載，係林伯嶽在被告指示授權下提供與原會議決議內容不符之存款證明與股東名冊所造成，俾使與持向經濟部辦理變更登記之股東名冊、存款證明等文件形式上相符。是被告否認指示林伯嶽變更議事錄增資額，提供洪會計師及知悉議事錄變更增資額之內容，顯係卸責，應非可採。
⒊證人即告訴人甲○○在原審具結證稱：其有參加九德公司92年2月10日之臨時股東會，會中沒有討論如果募股不足
該如何處理之問題，也沒有決議授權董事長處理；增資完畢，收到股東名冊，才知道不足部分，由董事長多入股
600萬元等語（見原審卷第186-188頁）。經核丙○○會計師憑以辦理公司變更登記之九德公司董事會與臨時股東會議事錄，有關增資案之決議，確無「若有放棄入股或未於期限內繳足股款者，授權董事長處理」之記載。以被告堅稱該項補充文字確有於股東會議作成決議，因紀錄不夠詳細，乃依職權補上云云，於記錄林伯嶽受被告指示授權提供增資資料予會計師用以製作董事會、臨時股東會議事錄時却未就此一重要事項為補正記載，已違常理。以公司討論增資案，事屬財務重要事項，但證人即九德公司財務經理丁○○却於本院審理時證稱：其因於會議中進進出出，致後面所作決議其不在場，而不知有無上述授權董事長處理云云，亦悖常情。足認告訴人所為上開指證顯非無據，證人即會議紀錄林伯嶽證稱股東會有作認股不足授權董事長處理之決議，因其漏記，董事長乃予補記；當時其有聽錄音帶，但現在錄音帶已經洗掉了云云，參以林伯嶽曾獲被告特許與卓正朗、楊淑婷而得以參加增資認股，且於九德公司解散（94年6月）後，又至與被告有密切關係之基
龍米查斯公司（詳後述）任職，顯見其與被告之交情超越一般同事情誼，所為證言不無偏頗而屬迴護之詞，不足採信。是九德公司於92年2月10日召開臨時股東會未就增資
案作成「若有放棄入股或未在期限繳足股款者，授權董事長處理」之決議無疑，從而被告否認其係虛偽增加文字云云，顯係卸責之詞，苟非可採。
⒋查九德公司本次1170萬元之增資案（嗣經被告擅改為1200萬元），純係為讓在九德公司成立時尚具公務員身份之台搬公司之員工，無法即時入股而辦理，並不是公司缺少資金而增資，已據證人丁○○在本院審理時證述綦詳，並為被告所不否認。是苟生認股不足情事，亦不生公司資金短缺之問題，有關認股不足之後續處理問題，既未經臨時股東會決議，被告應考慮召開臨時股東會按實認股數變更增資額度即可，以免稀釋股權影響原股東權益。若認須由特定人洽購，亦須經董事會或股東會決議，始符公司法有關募股之規定，茲被告於臨時股東會議紀錄逕自加註認股不足由董事長處理，使其得以多認購600萬元股權（另90 萬元由財務經理丁○○認購），並因之於92年度多獲取股利與股息485.4萬元（丁○○多獲取72.81萬元）等情，有九德公司92年度盈餘分配表附卷可稽（見本院卷第141頁）
。以被告身為九德公司實際執行業務之人，對公司營運獲利情況知之甚稔。足見九德公司本次增資案，被告在臨時股東會議紀錄為不實之授權處理認股不足問題．造成其與丁○○得以多認購股票，稀釋股權而影響原股東股利分配之利益，並非無因。
⒌按公司增資，應經股東過半數之同意，公司法第106條第1項前段定有明文。又股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後20日內，將議事錄分發各股東，至於董事會議事錄之作成，準用股東會議事錄之規定，亦為公司法第183條第1項、第207條第2項所明定。是對於公司增資之事項，應經股東會決議，並作成議事錄，經主席簽章後，除分發各股東外，尚報請主管機關為變更事項之登記，依上說明，公司增資之董事會或股東會議事錄乃主席本於業務製作之文書，而非記錄人員可獨立製作，被告以董事長身份，召開董事會、臨時股東會並擔任會議主席，有上開議事錄在卷可稽，其所為前述議事錄不實記載事項，已足生損害於經濟部對於公司登記管理之正確性與公司原股東權益，自應負業務上文書登載不實罪責。
三、背信罪部分：
㈠訊據被告坦承未經九德公司董事會決議，指示財務經理丁○○於92年5月12日將公司資金3000萬元為投資基龍米克斯公
司而匯至該公司董事長林英子個人帳戶，惟否認有背信情事，辯稱：其係基於九德公司發展考量，認為基龍米克斯公司發展生物科技，甚具發展潛力，乃趁該公司行將發行增資新股之際，參與投資，且若增資不成，3000萬元之投資款亦可計息取回，不致損害九德公司云云。
㈡惟查：
⒈按九德公司為業務需要，固得轉投資其他事業，且不受實收資本百分之四十之限制，惟依公司法與該公司章程規定，此一轉投資權限屬於董事會職權，此觀之公司法第202
條及該公司章程第3條、第19條第6款規定自明。被告於92年5月12日未經九德公司董事會決議以預購基龍米克斯公
司增資股為由，指示公司財務經理丁○○將公司資金3000萬元，滙入基龍米克斯公司董事長林英子私人帳戶等情，業據證人丁○○證述屬實，並為被告所不否認，復有被告指示匯款字條1紙，匯款單2紙、林英子收受九德公司匯入2000萬及1000萬元之中國信託銀行城中分行帳戶往來明細表等已附卷可按（見偵查卷第101、102、71、72、
133、135頁），足證被告所為顯違公司法與九德公司章程規定。
⒉被告於92年5月間指示丁○○匯款入林英子帳戶時，基龍
米克斯公司營運尚處虧損狀態，且該公司當時未正式決議增資，業據證人即該公司董事長林英子結證在卷（見93年度偵字第626號卷第15頁），證人丁○○在偵查中證稱：
被告有在92年5月初開座談會，與會者有葉文和、葉日炎
、楊順宏及其本人等公司幹部，當時其表示決策（投資）前應作評估等語（見同上偵查卷第93頁），在原審亦結稱：基龍米克斯公司投資案，董事長有提出該公司財務報表，但內容不是很好，所以我們有提出要評估等語，復有其提出之簽呈主管週會紀錄及座談會紀錄可佐（見原審卷第212 頁、偵查卷第96、97、100頁）。是被告顯係明知基
龍米克斯公司財務狀況不佳，未經董事會決議，亦置公司幹部要求先作投資評估於不顧，憑一己之意決定以每股30元（面值10元）總額3000萬元預購基龍米克斯股權，自難謂無違其擔任九德公司董事長之受任義務。
⒊被告以預購基龍米克斯公司增資股為由，匯款3000萬元入該公司董事長林英子私人帳戶，並未與該公司訂立任何預購股權之書面契約，單由匯款形式觀之，無法證明九德公司匯款與林英子，與投資基龍米克斯公司有任何關連。是被告之匯款行為已使九德公司之現實財產，轉變為對林英子之無擔保債權，則該債權能否轉為投資金，能否獲償，均陷難料之境，自已損及九德公司之財產。
⒋林英子所有中國信託銀行城中分行第000000000000號帳戶於92年5月12日收得九德公司匯款3000萬元後，隨即於同
年5、6月間挪出使用，至同年6月2日共挪用2950萬元，有該帳戶交易明細表可稽（見偵查卷第134、135頁），而林英子於偵查中亦證稱：我們公司本要增資，只是我們幾個人提議，原本要在10月（92年）完成增資，因為公司尚未決議，所以請被告將錢匯到我私人帳戶，我有挪用買股票及機器，至93年5月匯還九德公司等語（見偵查卷第151
頁）。顯見被告匯款之時，基龍米克斯公司尚未有完整增資計劃，僅林英子與少數同仁有增資構想，縱付之實現，亦係92年10月始行增資，何須於92年5月先行匯款，而讓
林英子挪為私用，顯見被告所謂匯款目的在於預購基龍米克斯公司股票，尚與事實有間，且被告指示丁○○匯款前後，並未與基龍米克斯公司訂立任何認購股權契約，或取得憑證，使林英子得以任意調度使用該筆資金，亦足見被告所為違背任務之行為，係基於為林英子不法利益之意圖。
⒌九德公司為運用流動資金，固有未經董事會決議，而以數仟萬元買賣票卷情事。惟據證人丁○○證稱：九德公司每月投資票卷約6、7000萬元，因為係購買附買回票卷，沒
有風險，所以由副總經理（葉文和）就可以決行等語（見偵查卷第93、94頁）。以被告在無契據、無擔保情形下，匯款至林英子私人帳戶，顯難與投資票卷乃持有有價證卷之投資相提並論。證人庚○○固證稱曾引見被告拜訪其技術處（經濟部）同事以了解有關生物科技產業發展情形，尚不足為被告合法投資本案之有利認定。是被告以投資基龍米克斯公司係著眼其發展潛力，及兼顧九德公司之多角發展為辯，無非避就之詞，要非採信，其背信犯行堪予認定。
⒍雖被告於92年8月29日召開九德公司第一屆第二次董事會
，追認對於基龍米克斯公司3000萬元之投資案，及事後林英子於92年9月8日與被告訂立基龍米克斯公司股份買賣預約書，並因增資未成於93年5月間將該筆投資款附加利息
匯還九德公司，均屬被告背信犯罪成立後之行為，不得據以解免刑責。
四、核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，及同法第342條第1項之背信罪，被告經由不知情之會計師丙○○填具不實之董事會與臨時股東會議事錄行使陳報主管機關經濟部中部辦公室，為間接正犯。雖檢察官未就被告擅於臨時股東會加註「若有放棄入股或未在期限內繳足股款者，授權董事長處理」之記載所犯業務上文書登載不實罪部分提起公訴，惟此部分與被告所犯於臨時股東會、董事長議事錄上不實變更增資額部分有實質上一罪之關係，自得併予審判。其填製不實議事錄後行使陳報主管機關，僅論以高度之行使階段行為。又其所犯行使業務上文書登載不實罪與背信罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告擅於九德公司增資案之臨時股東會決議欄擅加認股不足授權其處理之記載，應損及原有股東權益，有犯業務上文書登載不實罪部分，原審漏未審酌，自有未洽。又被告因此一文書登載不實行為，憑以多認購公司股份進而多配92年度股利與股息計485.4萬元
，至於背信部分所影響之公司資金幾達公司實收資本之一半，均情節非輕。是被告上訴意旨否認犯罪雖無足取，惟檢察官上訴意旨執以指摘原判決就偽造文書部分漏未審判及量刑過輕，而背信部分係因告訴人甲○○以董事身分加以指摘所為違法始得及時阻止損害之發生，原審就此部分諭知被告緩刑亦有未當，為有理由，自應由本院就原判決予以撤銷改判。爰審酌被告身為九德公司董事長，未盡受任義務，偽造文書牟取私利，又為不法之投資，枉顧公司股東權益，圖利第三人不法利益而犯本罪，及事後經臨時股東會追認，並追回已付出之投資款項等情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。
五、上訴意旨另以：被告於上揭臨時股東會議事錄擅自增加「若有放棄入股或未於期限內繳足股款者，援權董事長處理」記載，又未依程序通知員工認購，即藉口員工未於期限內入股，逕由自己與丁○○取代入股，涉有背信罪嫌云云。按被告係九德公司董事長主持臨時股東會，並於會中討論該公司之增資案認股額度與人數，其嗣因上開議事錄加註事項而得以取代未認股員工增認股份，雖使員工喪失認股獲取股利股息權益，惟其究非公司員工之受任人，是除犯有刑法第215 條之業務上文書登載不實罪，已見前述外，所犯尚與刑法第
342條之背信構成要件有間，自難以該罪相繩，惟此部分與
上開被告所犯偽造文書罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又告訴人甲○○另以被告偽造其印章蓋用於公司發行股票上，認被告另犯偽造文書一節，業經檢察官於本件起訴書上詳述其因證人楊順宏證實取得告訴人之授權始由楊順宏代刻印章使用於公司發行股票上，而認被告此部分不構成偽造文書罪，而不另為不起訴處分在案，有起訴書正本可佐，告訴人仍執陳詞，指摘原判決漏未審酌（檢察官未據以提起上訴），本院認無理由，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第215條、第342條第1項、第51條
第5款、第41條第2項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　10　　日刑事第十九庭 審判長法　官　林　堭　儀法　官　陳　憲　裕法　官　蔡　明　宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　高 柑　柏中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第215條
(業務上文書登載不實罪)
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
500元以下罰金。
中華民國刑法第216條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第342條
(背信罪)
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。