94年度上易字第724號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：94 年 07 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第724號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 5 丙○○ 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度易字第464號，中華民國94年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第7605號，移送併辦：93年度偵字第18080號、94年度偵字第5937號、第7780號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○、丙○○共同連續法人行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，均處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。事實一、甲○○係華美國際投資顧問股份有限公司（下稱：華美公司，設桃園縣中壢市○○路398號16樓之3）、豐田國際投資顧問股份有限公司」（下稱：豐田國際公司，設臺中縣太平市○○○路148號3樓之9）負責人，丙○○係豐田投資顧問股份有限公司（下稱：豐田公司，設臺北縣樹林市○○路○段152號6樓之1）負責人，甲○○另又擔任豐田公司副總經理，二人基於共同概括犯意之聯絡，明知華美公司、豐田國際公司及豐田公司之公司營業項目僅有投資顧問與企業經營管理顧問、創業投資事業管理顧問業等業務，皆未經財政部核准，依法不得從事經營證券買賣業務，竟自民國89年12月間起，在桃園縣中壢市○○路398號16樓之3，以上開公司名義，對外招募徐靜曼（另案處理）、不知情之施美月（以施雅心名義）等人擔任業務員，由丙○○、甲○○提供未上市（櫃）公司之公開說明書、報紙簡介、網路訊息等資料，再由業務員徐靜曼、施美月對外推介，分別於91年1月至10月間向丁○○、乙○○、江福安等不特定客戶推銷至上電子股份有限公司（下稱：至上公司）、聯鈞光電股份有限公司（下稱：聯鈞公司）、實健醫療器材股份有限公司（下稱：實健公司）等未上市（櫃）公司股票，丁○○、乙○○以支票支付股款予豐田公司及豐田國際公司，江福安則將股款匯入豐田國際公司之帳戶內，丙○○、甲○○取得投資客戶之股款後，先後以丙○○名義購買聯鈞公司股票、以豐田公司名義購買至上公司股票、以豐田國際公司購買實健公司股票，再由上開未上市（櫃）公司原委託辦理股務之中國信託商業銀行等股務代理公司辦理股票交割，之後再將至上公司股票三萬股、聯鈞公司股票一萬股、實健公司股票一萬股過戶予丁○○，將至上公司股票二萬股、聯鈞公司股票一萬股、實健公司股票一萬股過戶予乙○○；將實健公司股票一萬股過戶予江福安，以此方式從中賺取股票價差牟利，嗣於92年3月 24 日為法務部調查局桃園縣調查站至華美公司、豐田公司、豐田國際公司執行搜索始查獲上情。二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由一、被告二人對本案原判決所認定之證據，其證據能力均表示無意見 (見本院準備程序筆錄)，且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無何異議，既無異議，依刑事訴訟法第 159 條之5規定，該等人證、物證，自均有其證據能力，合先敘明。二、經查：㈠訊據被告甲○○、丙○○矢口否認上揭犯行，並以大家共同投資未居間仲介買賣未上市股票置辯，惟查上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於原審審理及本院準備程序中坦承不諱，核與證人徐靜曼、施美月於桃園縣調查站時證稱：受僱於華美公司及豐田公司，依據甲○○、丙○○之指示向親友推薦未上市上櫃股票賺取佣金等語（見偵卷第30頁、第31頁、第36頁）及證人丁○○自偵查中至原審審理中、證人乙○○、江福安於偵查中均證稱：係透過徐靜曼購買至上公司、聯鈞公司或實健公司之股票等語相符（見偵卷第223頁、第224頁、原審卷第17頁），而至上公司、聯鈞公司、實健公司於89年、90年間均為未上市上櫃公司，有上開三家公司基本資料查詢單在卷足稽，此外復有未上市股票繳件明細表、華美、豐田國際公司存摺、客戶基本資料、未上市股票客戶資料、豐田投顧公司薪資明細、至上電子公司財務報表、實健醫療器材公司公開說明書、實健醫療股東名冊、實健醫療器材公司財務危機報告、實健醫療器材公司簡介資料、至上轉換大傳處理方案等扣案可資佐證，足認被告二人確有以華美公司、豐田公司及豐田國際公司名義向不特定人行紀買賣未上市上櫃股票。㈡被告甲○○分別擔任華美公司、豐田國際公司負責人、被告丙○○擔任豐田公司之負責人，三家公司所營事業僅有投資顧問與企業經營管理顧問、創業投資事業管理顧問業等業務，皆未經財政部核准經營證券業務，除經被告二人坦承不諱外，亦有華美公司、豐田公司、豐田國際公司之公司基本資料查詢資料、經濟部商業司經商六字第○九三○二一九一六二○號函、行政院金融監督管理委員會93年11月18日金管證四字第○九三○一五二○○一號函附卷可參，而有價證券買賣之行紀、居間或代理，為證券商經營之證券業務，投資顧問公司如有招募客戶購買未上市（櫃）股票情事，則違反證券交易法第44條第1項規定，有同法第175條之刑責，有上開行政院金融監督管理委員會函足稽，是被告二人為負責人之華美公司、豐田公司、豐田國際公司非證券商而經營證券業務犯行明確，被告二人為上開公司之負責人，亦參與本件行為，應依法論科。三、查華美公司、豐田公司及豐田國際公司違反證券交易法第44條第1項後段非證券商不得經營證券業務，應依同法第175條規定處罰，而被告甲○○為華美公司、豐田國際公司負責人、被告丙○○為豐田公司負責人已如前所述，依同法第179 條「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人」規定，應處罰其為行為之負責人即被告甲○○、丙○○，是核被告等所為係違犯證券交易法第179條規定，公訴意旨認被告二人應依證券交易法第175條處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，且證券交易法第179條既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（參照最高法院90年度台上字第7884號裁判要旨），應予變更起訴法條，併予敘明。被告二人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人多次犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑。原審論處被告罪刑本非無見，惟被告行為時間繼續至91年2月6日證券交易法修正公布之後，原審誤為本件行為時間在上該法修正之前，而比較新舊法，尚有誤會；又被告甲○○曾違反證券交易法，原審誤其未曾觸犯過刑事法律，亦有未洽，檢察官上訴意旨猶認被告二人有詐欺行為，執詞指摘原判決不當，雖無理由 (詳後述)，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告二人智識程度、犯罪之動機、方法、所得非鉅、犯後坦認部分事實，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告等長期推銷未上市股票，且於本院審理中否認犯罪，顯無悔意，故不宜緩刑之宣告。至扣案之物為豐田公司等所有，非被告等個人所有，故不予宣告沒收，併此敘明。四、檢察官移送併案意旨略以：被告丙○○、甲○○與徐靜曼（另案處理）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以華美公司、豐田公司、豐田國際公司之名義，推由徐靜曼向告訴人丁○○等不特定客戶推銷至上公司、聯鈞公司、實健公司、新德科技股份有限公司、百涵電子股份有限公司之股票而佯稱準備上市上櫃等利多訊息，使丁○○、乙○○不疑有他而交付股款，嗣實健公司於90年8月興櫃市場掛牌後，旋於90 年10月因財務危機被迫下櫃，聯鈞公司之股票至今未上市上櫃，告訴人丁○○始知受騙，因認被告二人另涉犯刑法第 339條第1項詐欺取財罪等語。㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。訊據被告二人堅決否認有何詐欺犯行，並辯稱：伊等只是根據公司蒐集到的資料判斷至上、實健、聯鈞等公司前景看好而推薦予客戶，未保證一定賺錢，且告訴人等已拿到股票，伊等亦有購買上開公司股票，並無施用詐術，而告訴人丁○○有多年買賣股票經驗，亦不可能陷於錯誤等語。㈡經查：１、被告二人固不否認以丙○○名義購買聯鈞公司股票、以豐田公司名義購買至上公司股票、以豐田國際公司購買實健公司股票後，再由上開未上市（櫃）公司原委託辦理股務之中國信託商業銀行等股務代理公司辦理股票交割，之後再將至上公司股票三萬股、聯鈞公司股票一萬股、實健公司股票一萬股過戶予告訴人丁○○，將至上公司股票二萬股、聯鈞公司股票一萬股、實健公司股票一萬股過戶予被害人乙○○等情，然告訴人乙○○、丁○○皆供述上開股票皆係透過徐靜曼買的，不認識被告二人 (見偵卷第223頁、第224頁)，告訴人丁○○更陳稱：沒有辦法證明是徐靜曼主動找我的，還是被告叫徐靜曼去找我的 (見本院審理筆錄)，則既無證據顯示被告二人與告訴人二人接洽買入上揭股票，告訴人等指被告二人有向其等佯稱準備上市上櫃等利多消息以此施用詐術，已有疑義，況告訴人均不否認購買後至上及實健股票均已上櫃之事實，(見本院準備程序筆錄)，故退一步言，被告二人縱有介入向告訴人推銷股票之情事，亦無何施用詐術之情形。２、證人徐靜曼供證：「 (是否幫甲○○及丙○○向他人推薦股票？)我只是自己投資，是別人問起，我才向他們推薦。」、「是丁○○主動說要加入投資的，她會依相關資料評估，而且她投資股票已經很久了。」 (見原審卷㈡第11頁、第14頁)，可見告訴人丁○○購買系爭股票係自我評估，而告訴人丁○○於原審審理中亦自承投資股票有所風險等語，且經原審依職權向臺灣證券交易所股份有限公司查詢告訴人丁○○自85至90年間之股票買賣資料，告訴人丁○○自87年4月13日起至90年12月 27 日間，有多次買賣股票之記錄，有該查詢資料可稽，是告訴人丁○○對於股票投資本有風險一事，應知之甚深，縱本件所買者為未上市上櫃股票，亦為相同道理，自難認告訴人丁○○有何陷於錯誤之情事。３、檢察官及告訴人等雖再指告訴人買入被告二人仲介之上開股票因價格跌落致虧損連連，且實健股票上櫃不到一個月就下櫃，可見被告將手上的芭樂當蘋果來賣減少自己損失，應構成詐欺云云，然查投資股票本有風險，告訴人丁○○亦坦認其事，已難以股票之盈虧，遽指被告有所詐欺，至實健股票既經證券交易所嚴格把關審核通過，認其財務健全而上櫃，其於短時間內即下櫃，實非被告所得事先窺知，自不能以此歸責被告，況推介之聯鈞公司股票於93年期每股盈餘較92年度成長數倍，有該公司營業報告書在卷可佐，尤難認本件被告等仲介未上市股票，有何不所有之詐財意圖。㈢綜上所述，無法證明被告二人有何詐欺取財犯行，本應為無罪之諭知，惟此部分未據起訴，又與本件論罪科刑部分無裁判上一罪關係，自應退由檢察官另行處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、證券交易法第175條、第179條、刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　27　　日刑事第十八庭審判長法　官陳春秋法　官王麗莉法　官楊貴雄以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林淑貞中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。證券交易法第175條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

臺灣高等法院94年度上易字第724號

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