臺灣高等法院94年度上易字第936號

• 裁判案由: 背信等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 06 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第936號上　訴　人
即　自訴人　昊亞有限公司
代　表　人　呂仁煥
自訴代理人　張建鳴律師
被　　　告　甲○○
被　　　告　乙○○
共　　 同
選任辯護人　應明銓律師
上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度自字第37號，中華民國94年3 月22日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：
(一)被告甲○○自民國89年起任職於自訴人昊亞有限公司（下稱自訴人公司），於91年7 月間起至92年9 月間止，與其夫即被告乙○○基於共同之犯意聯絡，利用甲○○擔任自訴人公司業務經理職務之便，以不給好處就不予下單之方式，連續多次由甲○○或甲○○、乙○○共同以電話或面談方式向聖達針織社負責人王銘山以每件（片）一至二十元不等之單價強行收取回扣（詳細時間、金額詳如附表），並要求須以現金方式給付回扣，上開回扣均由王銘山親送至甲○○位於臺北縣新莊市○○路○ 段16號住所門前交予甲○○、乙○○或
其所指定之人，甲○○以此方式得手多次，迄今共獲得新臺幣 (下同)1,222,734元之不法利益，致生損害於自訴人。因認被告二人此部分行為均係涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。
(二)被告甲○○任職於自訴人公司期間，與被告乙○○基於共同之犯意聯絡，連續將其所管領自訴人公司所有之樣品布卡共計252 張侵占入己，未於離職時辦理交接。因認被告二人此部分之行為均係涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。二、證據能力部分：
(一)查上訴人即自訴人原審提出貨款明細共計12紙（自訴狀所附證物一），雖係證人即聖達針織社負責人王銘山於審判外之書面記載，然其於原審審理中業已證稱上開貨款明細單係其平常一、二個月就會做一份等語（參見原審94年1 月7 日審判筆錄第10頁），由上開貨款明細單從91年7 月至92年9 月長達十三個月（其中並無92年1、2月份之記載），其中詳列訂單編號、品名、數量、單價及金額等情觀之，亦與一般人記帳之格式相符，即非為本件訴訟用途而特別根據回憶所製作，而屬從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，依據刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，即有證據能力。至於其上對於佣金部分之記載是否屬實，則為其對待證事實之證明力問題，尚與證據能力無涉。
(二)自訴人於原審所提出自證二之被告收取佣金統計表為自訴人自行製作之統計表，然自訴人本身對被告甲○○是否收取佣金或回扣之事實既非親身目擊或耳聞，僅憑證人王銘山之轉述而製作上開統計表，自屬傳聞證據而不得作為證據。
(三)至自訴人於本院所提出上證1-2、1-3之色紗託織單影本（附於本院卷第41至45頁），及與自訴人提起上訴之上開自訴被告二人犯罪事實有關之其他證據資料，本件自訴代理人、被告及辯護人於本院準備程序中，均未就其證據能力提出爭執（辯護人原於94年6 月28日準備程序中爭執上訴1-2、1-3色紗託織單影本之證據能力，惟嗣於94年8 月2 日準備程序中當庭表明不予爭執，而自訴代理人亦因之捨棄傳喚證人陳品、梁淑能之證據方法），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之其他證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，揆諸同法第159 條之5 規定，應認已同意該色紗託織單影本及其他證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，亦認無不適當之情形，是該等證據應均有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816 號判例意旨可資參照。
四、自訴人認被告二人涉犯右揭背信、侵占等罪嫌，無非係以其個人之指訴及證人王銘山、許婉真、陳品之證詞暨由證人王銘山所製作之貨款明細12紙（即自證一）、色紗託織單（即上證1-2、1-3）等資為論據。訊據被告二人固坦承為夫妻關係，被告甲○○擔任自訴人公司業務方面之職務，有與聖達針織社接洽業務，且因業務上之需要，曾經持有部分自訴人公司之樣品布卡等情，惟均堅決否認有何自訴人所指之上揭犯行。被告甲○○辯稱：伊並未向聖達針織社收取回扣，伊離職時並未攜走自訴人所指之樣品布卡252 張，而該樣品布卡並非伊負責保管，不能因為事後不見即認為係伊所取走云云；被告乙○○則辯稱：伊並未與被告甲○○一同向聖達針織社收取回扣，自訴人所指遺失之樣品布卡，對伊並沒有什麼作用，伊也不需要從被告甲○○處取得等語。
五、經查：
(一)聖達針織社部分：
⒈證人即聖達針織社負責人王銘山於原審審理中固證稱被告甲○○任職於自訴人公司期間，曾以電話向其索取平均約百分之三、四十之回扣，並均係在自訴人公司給付款項予聖達針織社後隔一、二天，至被告甲○○住處樓下以現金交付等語（參見原審卷第223至225頁），並有其所製作如自證一所示之貨款明細十二紙在卷可按。惟王銘山為聖達針織社之負責人，為自訴人公司供應商，與之有經濟上之利害關係。設若被告二人果有對王銘山收取回扣，就王銘山而言亦有經濟上之不利益，然王銘山之證言為上訴人最主要之證據方法，以被告二人之角度觀察，亦為其最不利之證據方法。故關於王銘山證言是否可採，自應就其與當事人間之特殊關係；證言與其本身之利害關係；其陳述時之表情及舉止；其陳述前有無經具結程序；其證言與物證之比較；證言前後之矛盾等各項加以斟酌。查：
⑴由證人王銘山於本院94年度上易字第510 號損害賠償民事事件（下稱本院民事卷）審理中所具結證稱：「（問：索佣明細表共143 筆，是否能提出存摺記錄或相關資料，證明有給甲○○這些佣金的金錢來源？）因為甲○○要求要給現金，上訴人的支票兌現之後，我大概過一、二天就會至銀行去把錢領出來給甲○○，都是同一家銀行。我的往來銀行是板信銀行華江分行，只有二個帳戶，一個是甲存、一個是活存，戶名都是聖達針織社。我是從這二個帳戶領出來給甲○○的。我是每個月給他一次，所以一個月一筆。總共給了十二次，91年前幾個月有先給她，但92年以後領到錢才給她。」等情（見本院民事卷㈠第79頁），顯見王銘山已明確證述：伊係於上訴人之貨款支票兌現後，經過1、2日至板信銀行將錢領出交給甲○○，前後共12次，除91年前幾個月有先給外，92年之後均為領到錢才給云云。然經比對本院民事庭向板信商業銀行華江分行所調取聖達針織社之交易明細表（見本院民事卷㈠第185至193頁，下稱交易明細），與如附表（由自訴人依王銘山陳述及提供之貨款明細製作而成）所載之日期、金額，竟無一相符，足見王銘山之證言，與書證（交易明細）有所不符，其證言是否屬實已有疑義。自訴人雖以：聖達針織社非僅自訴人一位客戶，其本身也有廠商，因此貨款有進有出，來源及流向甚多，且證人王銘山亦稱其僅有一帳戶，故證人王銘山大至貨款佣金，小至家庭開銷，無一非從該帳戶進出，其領款日期、金額本無相符之可能，如當時有其他開銷自然多領一些，如手邊正有現金，則少領、甚至不領云云。然證人王銘山並未如此陳述，且由交易明細以觀，王銘山支出或存入現金逾5 萬元部分比例非高，可知王銘山並未有將鉅額現金放置身邊之習慣，甚而交易明細亦有僅數千元之提領及轉帳紀錄者，顯見證人王銘山應係於單一事項有所需用時方由帳戶提領支應。又就10萬元佣金以上部分，於91年10月11日及92年3 月17日交易明細均無對應之領出資料，益徵證人王銘山上開證言存有瑕疵。至92年6 月11日係領出32萬元，與佣金10萬5812元差距甚大；92年11月11日之佣金合計為37萬3498元，與92年11月11日領出之33萬元亦不符合；93年1 月6 日佣金11萬4664元，則不僅金額與自訴人主張之14萬元不同，日期亦不符。是自訴人前開主張並無足取，綜合以參，交易明細與王銘山證言內容全不相符。本件有無交付佣金乃為最主要之爭點，但王銘山所為證言竟與交易明細不符，則其證言是否可採，自待商榷。
⑵被告所提出電話錄音係被告甲○○與證人王銘山間之對話，業據證人王銘山於本院94年度上易字第510 號損害賠償民事事件審理供承無訛（本院民事卷㈠第76頁）。而該電話錄音之對話內容，復經本院於95年4 月18日準備程序中當庭播放勘驗後，記載其全文，有本院勘驗筆錄在卷可按（本院卷第142至148頁）。其中證人王銘山稱：「之前你走了之後，我的工繳應收的工繳有好幾個月都沒有領，至少有三、四十萬在那邊（指自訴人公司）」、被告甲○○問：「不然那些蓋章、簽名是什麼意思？」，證人王銘山稱：「蓋章簽名是說我帳單跟你們請多少簽多少章，那是理所當然的事情。」；被告甲○○問：「不過…不過…，他們的意思是說我有拿多少佣金這樣子吶」，證人王銘山稱：「這我就不知道」等語（詳本院卷第143 頁第12至13行、第144 頁第11至16行）。而證人王銘山於原審審理中經辯護人提示被告所譯錄音譯文後，坦承前揭語句確實為其所言（見上開審判筆錄第10頁）。雖其稱前揭語句係因被告甲○○以電話騷擾，是被逼所言云云，然綜觀被告甲○○於對談過程中，未見有何強暴、脅迫或施以其他恫嚇之詞，並無證人王銘山所稱之「逼迫」行為，即便被告甲○○曾多次撥打電話，但以此種「騷擾」之強度而言，關於自訴人公司有無積欠證人王銘山工繳（即工資）此一客觀上事實，衡情不致於影響證人王銘山之自由意志，證人王銘山當無因此謊稱自訴人公司積欠工繳之理，是自訴人當時應有拖欠證人王銘山工繳，堪以認定。則在此種情形下，證人王銘山之立場顯因自訴人之付款意願而有受制於自訴人之虞，其證詞是否有所偏頗，即非無疑。
⑶況且，證人王銘山於本院民事庭證稱：「（問：上訴人是否曾經委任律師到你的地方去拿資料？）開庭之後上訴人之法代有過去我那邊說要補資料。從來沒有律師到我那邊拿資料，上訴人也沒有委任。」「（問：上訴人是否曾委任律師要你提供資料？）沒有。從來沒有律師直接向我要，只有上訴人向我要。」（見本院民事卷㈠第74至75頁）云云，但王銘山於錄音譯文卻謂：「律師來」「（律師）說要資料，在律師立場上…」「（只有律師去你那邊，然後說他是昊亞派來的律師）對啊」「律師在那邊等了快三小時，資料在桌上就開始翻，你說叫我如何擋」（見本院卷第145頁末行、第146頁第6 至8 行及末行）云云，兩者顯然矛盾，究竟實情為何？王銘山尚無記憶不清之可能。是倘王銘山至本院民事庭作證時為真，則其何必虛構律師拿資料等情節？若錄音譯文為實，則其何以於法院中不願說明全貌？由是益證證人王銘山之證言實有諸多疑點。
⑷至經本院當庭勘驗電話錄音帶，其中王銘山固有稱：「我做完每個月還要軋三點半給你，我也很怕ㄟ。」云云，然其所稱「軋三點半」，明顯與交易明細不符，已詳如前⑴所論載，是此亦不足為被告不利之認定，自訴人謂被告就此點故意翻譯錯誤並認係被告為求脫罪云云，亦非可取。至證人王銘山於錄音帶、錄音譯文固仍有不利於被告甲○○之陳述。然錄音帶係於王銘山出庭作證後所作成，王銘山已有偽證刑責之可能，是其內容縱與原審之證詞或有相埒之處，充其量僅有與出庭證言相同之證據力。反面推之，倘王銘山於錄音帶、錄音內容出現悖於常情、或與到庭作證之證言不符之處，自得成為王銘山證言可信度之斟酌事項。準此，證人王銘山之證言，無法採為被告向聖達針織收取回扣之證據，甚為明確。
⒉再由自證一即證人王銘山所製作之貨款明細12紙觀之，證人王銘山坦承其上之「佣金」二字並非其所填寫（參見原審卷第227 頁），是本院雖認上開貨款明細係證人王銘山業務上所須製作之文書而有證據能力，然該份文件既有遭他人事後加註之情形，則其證明力即令人存疑。再者，自證一之貨款明細雖係影本，但由其中91年9 月份、91年10月份、91年11月份、91年12月份、92年5 月份、92年6 月份、92年7 月份、92年8 月份等七紙貨款明細詳之，佣金項下該行文字之色澤，即便為影本，仍能看出與其餘各行文字之色澤顯有不同，如係同時記載，顯然不符情理，如係證人王銘山於事後記載，則各筆佣金占單價之比例不盡相同，佣金之筆數近百筆，證人王銘山之記憶又如何能如此清晰？反之，佣金項下之數字色澤，竟與「佣金」二字之色澤相同，證人王銘山既稱「佣金」二字非其所填寫，則佣金項下之數字是否亦非其所填寫，實不能排除此種可能性。
⒊又證人王銘山雖證稱被告甲○○所收取之回扣平均約為百分之三、四十，參以自證一之貨款明細，佣金部分占單價之比例亦約為百分之二十至四十左右。然查聖達針織社所從事者為針織領片等加工業務，其毛利率有限，如貨款中需額外提供如此高比例之回扣予甲○○，殊難想像聖達針織社還有何利益可圖？聖達針織社又焉須甘冒虧損風險接單生產？貨款明細所載之佣金，是否確屬王銘山交付被告之佣金，至屬可疑，況王銘山亦於原審自承：認為給佣金使伊不敷成本等語（見原審卷第225 頁）。衡諸常情，聖達針織社辛苦生產所得竟全由被告以佣金之名義取走，以今日之社會常情，難以想像。況貨款明細所示各項貨品之佣金比例，多有不同，被告果有向聖達針織社收取佣金之不法情事，豈敢以如是複雜之計算方式，致與王銘山會算困難，而徒留把柄？凡此種種，皆足以顯現貨款明細之佣金記載尚難資為被告收取佣金之證據。
⒋況且，倘聖達針織社不願賠本接單，勢必會將佣金轉嫁於報價之上。如是，則以高比例之佣金推算，聖達針織社之報價必高於市場行情一定比例。自訴人於自訴狀中稱甲○○原毫無業務經驗，係經呂仁煥及許婉真之栽培下訓練業務處理能力等情（見原審卷第2 頁），則具有豐富業務經驗之呂仁煥、許婉真對於聖達針織社高於市場行情之報價豈會毫無警覺？且其間長達一年有餘？尤有甚者，觀諸王銘山於本院民事庭結稱：「（問：你跟上訴人之間往來，是否均由甲○○接洽？）93年農曆過年之前，百分之九十都是甲○○，其餘部分是其他的人，93年農曆年之後，大約降到百分之六十是甲○○，其餘部分是別人。」等語（見本院民事卷第75頁），故自訴人與聖達針織社之業務往來，尚有其他業務人員，除非該業務人員亦與被告甲○○同樣收取佣金，否則自訴人焉有遲至被告甲○○離職後方察知其收取佣金之事？由是益徵貨款明細中關於佣金部分之記載，顯然與常理有違。
⒌至證人王銘山於本院民事庭固證稱：貨款明細佣金欄之數字，係由收到自訴人貨款後，將佣金給被告甲○○，馬上記上去，再核算成本云云（見本院民事卷第79頁），惟遍觀貨款明細各欄，未見王銘山如何將佣金扣除用以計算成本之歷程。基此，復證王銘山所謂填寫佣金供計算成本之說法，實難令人置信。
⒍末者，自訴人之經營，係為謀取最大利益為目標，尤以產業競爭激烈之今日，必就各項成本嚴加控制考核，寧有任由被告甲○○中飽私囊，而吞噬自訴人大部分利潤之可能。況自訴人之經營規模並非鉅大，控管並非難事，再參以尚有其他人員擔任業務之責，自訴人只要稍加稽核比對，即可發現異常。但自訴人對甲○○收取佣金一事，僅以王銘山有瑕疵之證詞及貨款明細為證，顯難認已就被告二人索取佣金而背信事實盡舉證之責。
⒎綜合上情觀之，本件除證人王銘山之證詞及自證一之貨款明細外，並無其他積極證據證明被告二人有自訴人所指收取回扣之背信犯行，證人王銘山之證詞及自證一之貨款明細可信度既非無疑，業如前述，即無足產生被告甲○○確有收取回扣之心證，尚難認被告二人有自訴人所指之前揭背信犯行。(二)樣品布卡部分：依證人許婉真於原審審理中所證述，係於被告甲○○離職後整理目錄，才發現被抽掉很多等語（參見原審卷第239 頁），而證人陳品於原審審理中雖證稱與被告甲○○在自訴人公司共事期間，被告甲○○常常會將樣品布卡拿走，而且沒有歸位，故伊有時會找不到，後來公司有請一位小妹將樣品布卡歸位，但有很多找不到等語（見原審卷第241 頁），但其亦證稱並未親眼見到被告甲○○將樣品布卡帶離自訴人公司等語（見原審卷第243 頁）。是由前揭二位證人所證述各情，僅足證明自訴人公司之樣品布卡短少，而依被告甲○○於任職自訴人公司時之使用習慣，常將樣品布卡取出後未加以歸位等事實。然證人陳品既未親眼目賭被告甲○○將樣品布卡攜出自訴人公司，如何知道被告甲○○取出而未歸位之樣品布卡係遭被告甲○○擅自據為己有？況樣品布卡短少的原因究竟為何，按諸一般經驗法則，除可能為被告甲○○所刻意取走侵占入己外，並不能排除為其他員工取走或被告甲○○係不慎遺失之可能性，是尚不能以被告甲○○平日使用習慣之不當，即將樣品布卡短少之原因，直接推測係為被告甲○○所侵占。是此部分尚無證據足以證明被告二人有自訴人所指之業務侵占犯行。
六、據上，本件依自訴人所提證據難認被告二人有前揭背信、業務侵占等犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有自訴人所指前揭犯行，既不能證明被告二人犯罪，從而原審為被告二人無罪之判決，核無不當，應予維持。自訴人仍舉顯有瑕疵之王銘山證言及貨款明細為證，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
七、至自訴人原自訴意旨第二至五項及第七項自訴之犯罪事實，業經自訴代理人於本院95年6 月13日審判期日當庭聲明撤回上訴而告確定，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　27　　日刑事第十七庭審判長法　官　陳貽男
法　官 高明哲
法　官 許仕楓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　29　　日