臺灣高等法院94年度上更(一)字第133號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 94年度上更(一)字第133號上　訴　人　台灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　楊揚律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第1978號，中華民國93年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第26698號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託執行公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年。事實一、乙○○為高感股份有限公司（以下簡稱高感公司）負責人，非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人員；丙○○（所犯連續購辦公用器材、物品，有舞弊其事罪，已經判決有期徒刑三年，褫奪公權五年確定）自民國八十四年一月五日起擔任台北縣新莊市中平國中幹事，負責校產經營管理，並於同年十一月間起至該校事務組（即總務處）承辦該校零用金及代辦經費小額採購案，係依據法令從事購辦公用器材、物品之公務人員。緣八十八年七月間，乙○○經由軍校同學亦為中平國中零用金及代辦經費小額採購案供應商甲○○（甲○○於八十七年七月起至八十八年六月間，參與丙○○經辦之中平國中零用金及代辦經費小額採購案，連續以自行提出之估價單，供丙○○違法審核，並交付一萬元對價，涉犯對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為行賄罪，亦經處本院以九十三年度上訴字第二六四五號判決處有期徒刑一年二月確定）介紹認識丙○○，乙○○因而得知丙○○從事上述經辦職務，乙○○、丙○○均明知台北縣各國民中小學於承辦金額在新台幣（下同）六千元以上（八十八年五月二十七日政府採購法施行後，則改為一萬元以上）之小額採購案時，需由學校承辦人員實地分別取具三家以上估價單再進行比價或議價辦理，由最低價者得標。其後，乙○○因有意從事學校零用金及代辦費用小額採購供應業務，乃於八十八年八月間，以陳瑞聖之名，持陳瑞聖之名片、甲○○親筆簽寫之便條紙各一紙至中平國中面見丙○○，要求丙○○再與其配合，將採購案交與其（即高感公司）承作，並基於使依據法令從事公務之人員為違背職務而交付賄賂犯意，當場交付賄賂一萬元現金予丙○○收受，丙○○乃於中平國中購辦之「口紅膠等文具」採購案，違反上揭採購之規定，未實地分別取得三家廠商估價單進行比價或議價，而由乙○○提供「高感公司」及借得之「博昇實業有限公司」、「明昌文具行」計三家廠商估價單，分別填製一萬二千二百二十六元、一萬四千零八十元、一萬三千四百七十元，交予丙○○，丙○○明知上情，竟違背職務，將上揭由乙○○自行提出之估價單檢附於其八十八年九月十六日製作之簽辦公文，呈請該校將上揭採購案以一萬二千二百二十六元之價格交予形式上出價最低之「高感公司」承作，該校並於同年十月四日取得「高感公司」填製之統一發票。嗣丙○○於八十八年十二月十三日，對司法偵查機關未發覺之上開犯行，向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自首坦承犯行，並接受裁判，進而查知上情。二、案經丙○○自首暨法務部調查局臺北市調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告乙○○對於上揭八十八年九、十月間，以一萬二千二百二十六元標得中平國中「口紅膠等文具」採購案之事實直承不諱，惟矢口否認有對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為行賄之犯行。二、經查：（一）被告乙○○上揭事實欄所載之行為，業據同案被告丙○○於調查局、偵訊、原審及本院行交岔詰問時指證綦詳，並有同案被告甲○○於本院行交岔詰問時自承親筆簽寫之便條紙影本一紙（偵卷一第十一頁）附卷可稽。而上揭被告乙○○所承作之採購案，該等採購案之相關估價單、簽呈、憑證、發票等資料，有審計部台灣省台北縣審計室九十一年九月十一日（九一）審北縣貳字第八九七一號函檢附之中平國中八十五年七月一日起至八十八年十二月三十一日止有關預算內零用金之零星採購案原始憑證影本二冊、審計部台灣省台北縣審計室八十九年五月九日審北字第八九三四二二號函檢送之台北縣立中平國中八十八年度再生紙等小額採購案之相關資料影本在卷足憑（原審卷一第一八一頁、外放證物袋，第二六六九八號偵卷第一八七頁）。（二）乙○○承作該等採購案，自行提出「博昇有限公司」、「明昌文具行」估價單交予丙○○乙情，迭據其於原審及本院審理時自承在卷，於原審供稱：「是我們提供的，博昇是跟甲○○拿的，明昌行是跟明昌拿的」（見原審卷三第一三八頁）；於本院審理時供稱：是他（指李和平）蓋好章之後，價錢由我寫」等語（見本院卷審理筆錄第十頁），核與證人即明昌文具行負責人之夫李和平於本院前審審理時證稱：「‧‧應有提供估價單，但是都是乙○○自己所寫的」等語（見本院前審卷第一二三、一二四頁），若合符節。足見同案被告丙○○辦理上揭「口紅膠等文具」採購案時，未依規定實地分別取具三家以上估價單再進行比價或議價辦理之事實，至為明灼。（三）按台北縣各國民中小學於承辦金額在六千元以上之小額採購案時，需由學校承辦人員實地分別取具三家以上估價單再進行比價或議價辦理，由最低價者得標，嗣依據八十七年五月二十七日制定公佈並於一年後即八十八年五月二十七日施行之政府採購法，上開金額則改為十萬元以下、一萬元以上，此據台北縣各國民中小學營繕工程及採購處理要點（嗣於九十一年一月十七日廢止）、台北縣各機關辦理未達公告金額採購招標辦法（嗣於九十年十二月三日廢止）、中央機關未達公告金額採購招標辦法、行政院公共工程委員會八十八年四月二日（八八）工程企字第八八○四四九○號函等定有明文。查同案被告丙○○為台北縣中平國中幹事，為依據法令負責購辦公用器材、物品之公務人員，對於上開辦理小額採購之辦法，甚為瞭解，為其自承。被告乙○○為承作小額採購之供應商，於參與投標或比價前，對於相關採購規定事先瞭解，俾能順利得標，取得商機，衡屬事理之常。再者，觀之上述被告乙○○參與中平國中「口紅膠等文具」採購案檢附之「高感公司」、「博昇實業有限公司」、「明昌文具行」估價單上之價格，分別為一萬二千二百二十六元、一萬四千零八十元、一萬三千四百七十元，即「博昇實業有限公司」及「明昌文具行」估價單上之出價，皆高於「高感公司」之估價單金額，而被告乙○○復自承上述估價單之金額為其填寫，如非其知悉採購之比價三家規則，如何會將「博昇實業有限公司」及「明昌文具行」之估價金額估高，藉以順利經由比價得標！且既需「貨比三家」，又豈能由單一廠商自行出具其他未實際參與採購之廠商估價單代之！被告乙○○為智慮成熟之成年人，對此舉有違上開採購規定，實難諉為不知。尤有甚者，被告於本院審理期日亦自承：印象中亦曾參與其他學校之採購案，其他學校只要求其提供「高感公司」本身之估價單等語（見本院審判筆錄第十二頁）。亦可參證其明知上述中平國中「口紅膠等文具」採購案時，以自行提出之估價單參與比價，顯然違反上述採購規定。從而，被告乙○○對於同案被告丙○○上開所為，係購辦公用器材物品舞弊及違背職務之行為，應有其認識甚明。（四）再依據卷附同案被告丙○○提出之甲○○書寫之便條紙，其內容為「丙○○：凡事應飲水思源，此時吾已不對外作任何生意，你請放心，而今將請陳先生前往貴校，請全力予以配合（任何項目此人皆可以做），別讓事情演變到不可收拾，對你對我都沒好處，更請你放心，彼此心知肚明，也請你務必全力協助陳先生」（見第二六六九八號偵卷第十一頁），如係合法參與採購，何需全力予以配合？再甲○○自八十七年七月三十一日起至八十八年六月三十日止，參與中平國中零用金及小額採購案，違反上揭採購法規定，以自行提出之估價單交予丙○○得標，並交付金額一萬元支票賄賂予丙○○，其提出之未實際參與採購之「博昇實業有限公司」、「明昌文具行」估價單，不僅與本案被告乙○○參與上揭採購案提出之估價單相同，甚至於八十八年六月三十日，再生紙採購案中，借用被告乙○○擔任負責人之「高感公司」估價單得標之情，業據同案被告甲○○於本院前審時自白不諱，其因此犯對於依法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為行賄罪，由本院前審判處有期徒刑一年二月，褫奪公權二年確定，亦有本院九十三年上訴字第二六四五號判決正本附卷足憑。本院審究甲○○上述犯行及其書寫上述著有「‧‧全力配合‧‧」內容之便條紙予被告乙○○持見丙○○，暨被告乙○○嗣參與事實欄所載之採購案之手法，與甲○○上述犯罪方式同出一轍，另佐以同案被告丙○○於本院審理時自承與乙○○之前見過，於八十八年八月間正式交往，迄至本件採購弊案發生之同年九月間為時不久，丙○○竟同意被告乙○○以自行提出之估價單違規參與採購得標，如非乙○○給予利益，何以致之，各情以觀，益徵，同案被告丙○○上揭關於被告乙○○對其違背職務行為行賄一萬元之指證，自非憑空杜撰，可以信實。（五）被告乙○○雖否認有對於依法令從事公務之人員，關於違背職務行為行賄犯行，並以：「我沒有給丙○○一萬元，便條紙的事情我不是很清楚，便條紙不是我交給他的，我確實有跟甲○○提過請他幫忙介紹，我們作中平國中的生意，金額都很小，利潤也不超過一萬元，丙○○是有跟我借錢，我記得有交給他二萬元及匯款三萬元，之後他也還我錢，會用陳瑞聖這個名字，是因為算命的說做生意用這個名字比較吉利可以帶財，丙○○所說皆不是事實，他可能認為是我向校長告狀，且他先前於調查局說，我給他五萬元回扣，後來又改為一萬元，因中平國中調查時，他曾向我借二十餘萬元，我沒答應，可能因此挾怨報復」云云。然查： ⑴同案被告甲○○雖於原審證稱：上述便條紙並非透過乙○○交予同案被告丙○○，並稱：以後就開計程車，沒有做中平國中的生意（後又更正做到八十八年），後來他在中平國中貪污的事情東窗事發，就咬我跟乙○○，我寫給他的便條內容是在規勸他向善，因為他賭六合彩，虧空很多錢，向很多廠商借錢；我要丙○○全力配合陳先生，是因為乙○○配合度很高」，於本院行交岔詰問時，亦為相同之證述云云。惟查，依同案被告甲○○關於便條紙交付之方式，先後證稱：「該便條紙係伊用寄的」，其後復改稱、「係我自己送過去，放在中平國中會客室請警衛代收轉交給丙○○的」、「我不記得是寄的，還是送到警衛室」，已生齟齬，所證非由陳重國持交丙○○云云，容可置疑。再者，依據卷附被告丙○○提出之便條紙，其內容為「丙○○：凡事應飲水思源，此時吾已不對外作任何生意，你請放心，而今將請陳先生前往貴校，請全力予以配合（任何項目此人皆可以做），別讓事情演變到不可收拾，對你對我都沒好處，更請你放心，彼此心知肚明，也請你務必全力協助陳先生」（見第二六六九八號偵卷第十一頁），並無支字片語提及六合彩賭博之明示、暗示，反而有要求被告丙○○應全力協助亦具有供貨廠商身分之乙○○之字句。雖同案被告甲○○於原審復證稱，內容沒寫到六合彩賭博，係因怕丙○○同事看到云云，其意似指避免滋生誤會。然同案被告甲○○為中平國中之供應商，同案被告丙○○又係該校承辦採購之人員，而上開便條紙復載有「‧‧全力配合‧‧」等字樣，甲○○恐滋生誤會，衡情度理，豈有輕率以郵寄或置放於警衛室轉交予丙○○之可能！同案被告甲○○上開所證，不僅其後不一，且悖離常情，自難據採，自不足為被告所辯便條紙非其交付於丙○○之有利認定。 ⑵同案被告丙○○固自承曾於調查局供述收取五萬元回扣等語，然其後於調查局、偵查、原審其審及本院審理時，均稱：係收取一萬元賄款，於本院審理時復證稱：其於調查局時原先即說明五萬元是借款，一萬元是回扣，因調查局人員表示一萬元沒有憑據，而其與被告乙○○立於經辦採購人員與供應商之地位，雙方有此利害關係，借款之說無法採信，始於筆錄記載為五萬元回扣等語（見本院審判筆錄第八頁）。查丙○○向被告乙○○借款，確實立有借據一紙，有被告乙○○提出之借據一紙足稽（見本院卷辯護意旨狀上證一）。同案被告丙○○如有意誣陷，其將立有字據明文之借貸款項，捏指為回扣，豈不立遭拆穿，再者，偵查機關調查犯罪蒐證過程，基於丙○○職掌事務與被告乙○○之關係，對丙○○與被告乙○○間上述債權債務關係，有收取回扣之懷疑，致誤導丙○○之供述，衡情不無可能，然同案被告丙○○既於其後調查局、偵訊、原審、本院前審及本院審理時供明乙○○交付之賄款數額為一萬元，且被告乙○○參與上述採購案時，確有違規自行提出估價單之情事，自不得以丙○○於調查局受誤導所為與事實不符之供述，指摘其後有關被告乙○○交付一萬元之指證存有瑕疵。 ⑶被告乙○○雖又辯稱：丙○○於侵占學校財物事發後，曾向其借款遭拒，可能因此挾怨誣指云云。同案被告丙○○坦承曾向被告乙○○借款未果，惟否認有挾怨誣指情事，證稱其指訴皆為真實。按本案查獲係同案被告丙○○自行向偵查機關自首所致，其有意為承擔己身之犯法行為，並企求減輕刑責之心態至明。更何況違背職務收受賄賂，屬貪污治罪條例重罪，應為丙○○所明知，若非確有其事，被告丙○○應無捏造事實誣指被告而自陷重罪或加重其犯罪情節之可能，否則即與其上述自首之初衷不符。再者，借錢遭拒與丙○○是否因此挾怨報復！在經驗上亦非屬必然，被告乙○○復未指其間存有何等關連性之情況事實，足供本院調查，其此部分所辯，自屬空言，不足採信。（六）辯護意旨雖以：被告乙○○參與「口紅膠等文具」採購案得標金額僅一萬二千二百二十六元，何需交付一萬元之賄款等語資為被告抗辯云云。然觀之上述便條紙所載「‧‧，而今將請陳先生前往貴校，請全力予以配合（任何項目此人皆可以做）‧‧」等文字，參以中平國中需採購之物品，因時而異，不可能一次購足全數需求物品，顯見同案被告甲○○書立「‧‧任何項目均可做‧‧」等字句，寓有要求丙○○長期配合之意，則其預先支付一萬元賄款，不無可能，詎料丙○○於本案採購後，因侵吞公款已經校方質疑，自行至地檢署自首，致未有其餘採購案交予被告乙○○承作，尚難認有何悖離常情之處。辯護意旨上開所述，尚難採為有利於被告之認定。（七）起訴書認定被告乙○○所交付予丙○○一萬元之款項為回扣，惟依前開事證，被告乙○○交付之一萬元，並非依據其等承作之採購金額中提取一定比率或扣取其中一部分，是以被告乙○○所交付之一萬元應屬賄賂，而非回扣，公訴人此部分認定尚有誤會，附此敘明。（八）綜上各述，本件事證已臻明確，被告乙○○上述對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為行賄犯行，堪以認定。三、被告乙○○為本案行為後，貪污治罪條例第十一條於九十二年二月六日經總統公布修正並於同年月八日施行，其二人於犯罪後法律已有變更，比較新舊法，除原條文第十一條第二項之規定，更動為同條第三項規定外，原第十一條第一項規定之刑度並未變更，新法並無不利於被告乙○○之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用九十二年二月八日修正生效之貪污治罪條例第十一條論處。核被告乙○○所為，係犯以九十二年二月八日修正生效之貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪。又貪汙治罪條例第十一條於九十二年二月六日修正公布時，雖將原第二項之行賄罪，移列至第三項，而原有第十二條行賄金額在五萬元以下，情節輕微，減輕其刑之規定，未配合修正，致修正後第十一條第三項之違背職務行賄罪，其行賄金額在五萬元以下，情節輕微者，就法文形式上觀之，似無十二條第二項規定之適用( 按第十二條第二項規定為：犯前條第一、二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付財物之金額，在五萬元以下者，亦同），惟衡諸第十二條規定法文內容，於上述修正前後均未變動，其立法意旨顯涵蓋收賄、行賄金額在五萬元以下，其節輕微者皆有減刑規定之適用，以期刑罰與節犯罪情節輕重求其衡平，修法亦僅將原有第十一條第二項移置於第三項，法文及刑度俱為變動，並增訂修正前第十條所未規定之第二項規定，顯無將行賄金額在五萬元以下，情節輕微，應適用修正後第十一條第三項規定之行賄罪，排除適用第十二條第二項減刑規定之意，惟因立法上之疏漏，第十二條規定未予配合修正，其不利益自不能歸諸被告，故本案被告乙○○所犯上述條例第十一條第三項、第一項之罪，其交付之財物係新台幣五萬元以下，且犯罪情節輕微，爰依貪污治罪條例第十二條第二項之規定，減輕其刑。原審據以論罪科刑固非無見，惟認論罪法條誤植為貪污治罪條例第十條第三項、第一項；認定因行賄金額不及五萬元，錯引上述條例第十一條第二項為減輕其刑之依據，適用法律亦屬違誤。被告上訴意旨陳詞否認犯罪，為不足採，至檢察官上訴意旨認乙○○否認犯罪，嚴重浪費司法資源，應量處有期徒刑二年，指摘原審量刑過輕云云。惟本案被告乙○○關於違背職務行為行賄之金額僅一萬元，且得標之採購案金額亦僅一萬二千二百二十六元，所得違法利益非鉅，雖其於訴訟程序中矯飾犯行，惟尚難指責為蓄意浪司法資源，檢察官執此指摘原審量刑過輕，亦難認有據，其等之上訴均無理由。然原審判決既有上述可議之處，即應由本院將原審判決撤銷，自行判決。爰審酌被告乙○○交付不法利益賄賂予購辦公用物品之承辦公務人員以圖得承作中平國中之採購案利益，嚴重影響政府採購之公平性，及考量被告乙○○之品行、知識程度、於偵審中一再否認犯罪，違法標得之採購案金額僅一萬二千二百二十六元等一切情狀，量處有期徒刑拾月，並依貪污治罪條例第十七條、刑法第三十七條第二項規定，諭知褫奪公權貳年。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第十一條第三項、第一項、第十二條第二項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　16 　日刑事第三庭審判長法　官楊照男法　官周政達法　官江振義以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉文美中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　17 　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處五年以下有期徒刑或科新臺幣一百萬元以下罰金。不具第 2 條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。在中華民國領域外犯第 1 項、第 2 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。貪污治罪條例第12條犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣50000元以下者，減輕其刑。犯前條第 1 項、第 2 項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣50000元以下者，亦同。

臺灣高等法院94年度上更(一)字第133號

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