94年度上更(二)字第14號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：94 年 03 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　94年度上更(二)字第14號上　訴　人　乙○○ 即　被　告選任辯護人　李明洲律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院88年度自字第6 號，中華民國88年5 月25日第一審判決（檢察官併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第14042 號），提起上訴經判決後由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○被訴行使偽造私文書部分無罪。其餘被訴詐欺取財部分自訴不受理。理由一、自訴意旨略以：乙○○為台灣菱山藥品有限公司（下稱菱山公司）負責人，於民國（下同）84年01月20日與高機能股份有限公司（以下簡稱高機能公司）就DHA等商品簽訂獨家總經銷權合約，取得高機能公司進口之DHA等商品在中華民國所轄地區獨家總經銷權，約定每年菱山公司進貨量達契約所定最低基準數量時，該合約書自動展延有效，菱山公司於訂約後，僅於84年3月16日向高機能公司以新台幣（以下同）2百萬元購買益智DHA膠囊食品60粒裝及海的元氣DHA膠囊食品120粒裝，各7200盒（原審判決誤書為720盒），菱山公司於上開商品售完後，並未再向高機能公司進貨，依契約規定，菱山公司就上開商品即不再擁有總經銷權。惟乙○○竟自行進口魚油，並於86年3月17日未經高機能公司、振鼎藥品有限公司（以下簡稱振鼎公司）之同意，委託不知情設於台北市文山區○○○路○段2號2樓時尚廣告設計有限公司（下稱時尚公司）之負責人印製上開商品之外包裝紙盒、說明書及標帖，在益智DHA膠囊食品60粒裝商品之標帖及說明書上，偽造進口商為高機能公司，於海的元氣DHA膠囊食品120粒裝之外包裝盒及說明書上，偽造進口商為高機能公司、總經銷商為振鼎公司，印製完畢後內裝其公司自行所進口之魚油製品，交由不知情設於台北縣板橋市○○街44號1樓捷冠實業有限公司（以下簡稱捷冠公司）包裝，並基於概括犯意，持之行使連續販賣於臺北市○○○路282號之快安西藥房、臺北縣中和市○○路103號之圓通藥局、台北市○○街97號之2之武璋大藥局、台北縣新莊市○○路373號之5楊氏武田藥局、台北市○○路253號1樓麗生藥局等藥局，足以生損害於高機能公司及振鼎公司。因認被告乙○○所為係犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。抑有進之，證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡）外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條（下稱本法第163條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。本法第161條、第163條規定係編列在本法第1編總則第12章證據中，原則上於自訴程序亦同適用。除其中第161 條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議參照）。三、自訴人認被告涉犯前開罪嫌係以：乙○○經營之菱山公司僅於84年3月16日向自訴人高機能公司以2百萬元購買益智DHA 膠囊食品60粒裝及海的元氣DHA膠囊食品120粒裝，各7200盒，菱山公司於上開商品售完後，並未再向高機能公司進貨，依契約規定，菱山公司就上開商品即不再擁有總經銷權。惟市面仍有上開商品銷售，且包裝盒又係被告乙○○再行印製等為論據。四、訊據上訴人即被告乙○○否認犯行，辯稱略以：「菱山公司與自訴人高機能公司於84年1月20日就DHA商品簽訂獨家總經銷合約，雙方言明由菱山公司取得永久性總經銷權，因銷售通路關係，取得自訴人公司代表人及振鼎公司董事陳金來之同意，以兩種包裝上市，其中海的元氣DHA膠囊食品120粒裝部分，以振鼎公司為總經銷，採會員店方式銷售；益智DHA 膠囊食品60粒裝部分，則以菱山公司為總經銷，採普通市場方式銷售。自訴人公司進口前述桶裝魚油原料後，在台灣分裝，其包裝、說明書、圖樣、顏色、成份、內容，均係自訴人公司提供，經自訴人公司代表人王金鵬同意後定案，由自訴人公司委託時尚公司負責人甲○○印刷，並由自訴人公司支付印刷費，並委託昱沅企業股份有限公司（下稱昱沅公司）將桶裝魚油原料分裝灌注為膠囊，於84年6月交貨由菱山公司銷售。惟自訴人公司卻自85年間起違反契約，將該項 DHA商品另行售與第三人信盈貿易有限公司（下稱信盈公司）以高基能名稱，與菱山公司同時在市面銷售，致造成菱山公司向自訴人公司販入之上開DHA商品發生嚴重滯銷，庫存過甚，又因所購商品益智DHA膠囊食品60粒裝部分，原外盒包裝較小，市場反應欠佳，於是再徵得自訴人公司代表人公司同意後，將之改為現行包裝；另海的元氣DHA膠囊食品120粒裝部分，因包裝盒較小不醒目，店頭退貨及庫存亦多，外盒或已污損或變形，乃請自訴人公司原來委印之時尚公司再印製外包裝盒以便更換之新包裝盒，再委託捷冠公司將舊外包裝除去後，抽出瓶罐、排裝膠囊，及說明書，直接置入新包裝；至於包裝盒上標示之製造日期部分，因一時作業疏失，致印成印刷時之年份，但菱山公司所販賣者自始至終，均為84年3月間向自訴人公司所購買之DHA商品」等語。五、經查：㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人與辯護人於審判期日陳明：「（卷內所有之卷證資料均不排除證據能力，有何意見陳述？）沒有意見」、「（對於本院準備程序中所詰問證人的證詞是否可作為證據？）沒有意見」，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且被告並同意證人在準備期日所陳得為證據，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。㈡、被告乙○○所經營之菱山公司於84年1月20日與自訴人公司，就DHA商品簽訂獨家總經銷合約，有總經銷合約書在卷可稽（原審卷第15頁）。依該合約書第10條第2項所載：「除不可抗力因素外，如廠方停止生產或政府限制進口時外，甲方（即自訴人）同意乙方（即菱山公司）擁有永久性總經銷權」之約定，可見自訴人同意菱山公司擁有永久性總經銷權，雖同條第1項亦載明「雙方同意乙方（即菱山公司）若達成每年進貨最低基準數量時，則本合約書自動展延有效」。然解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，就本件自訴人公司與菱山公司所簽總經銷合約書，探究其等之真意，應係菱山公司向自訴人公司每年進貨達約定最低基準數量時，依合約雙方可以之前相同條件自動展延。然所謂獨家總經銷，係指由被告之公司獨家總經銷，自訴人不得再由他公司經銷之意，至於被告之公司所購買之DHA商品，自被告之公司與自訴人公司完成買賣行為時起，被告之公司已取得該項產品之銷售與處分權，被告之公司就已購買取得之DHA商品，不論原訂契約如何，均得行使所有權人之權利銷售，至於何時銷售完畢，即非被告之公司與自訴人之前開契約所得約束。是本件爭點，並非被告之公司有無獨家總經銷合約，而係被告之公司有無正當權源得以自由處分或為販賣所購得之DHA商品，而得為自訴人指訴之印製商品外包裝紙盒、說明書及標帖之行為，則自訴人應就所指訴之被告自行進口魚油，印製包裝紙盒、說明書及標帖等，盡舉證責任證明甚明。㈢、本件被告乙○○雖於公司簽訂總經銷契約後，僅於84年3月 16日進貨1次計2百萬元之益智DHA膠囊食品60粒裝及海的元氣DHA膠囊食品120粒裝，各7200盒，有自訴人公司開立之統一發票影本可稽（原審卷第27頁）。則菱山公司就購買之商品至銷售完成前均擁有銷售權。否則自訴人公司自不必於86年6月7日方才發函取銷（按應係指終止）總經銷關係，此有中和郵局第622號存證信函影本在卷可查（原審卷第28 頁）。是本件菱山公司就系爭向自訴人公司購買之DHA商品於銷售完畢前應仍繼續有銷售權，否則84年1月20日簽訂總經銷合約書，85年1月20日即屆滿1年，菱山公司若未將向自訴人公司進貨總量達2百萬元之DHA商品銷售完畢，其剩餘之DHA 商品如解釋為即不得再行銷售，即與常理有違，至於菱山公司於84年6月進貨1次，未再向自訴人公司進貨，僅菱山公司不得依原合約書約定條件再向自訴人高機能公司進貨與仍有所謂之總經銷權，且自訴人公司於86年6月7日發函表示取消總經銷關係，足徵自訴人亦基於此種解釋。㈣、被告乙○○於印製之商品外包裝盒、說明書及標帖上固均列進口商高機能股份有限公司、地址台北縣中和市○○路○段236之2號3樓，並連續販賣與快安西藥房等藥局，此固據自訴人公司代表人指訴在卷，並有自訴人公司派人向藥房購買DHA產品之統一發票、收據數份在卷可查（第14042號偵卷第48 至49頁）；復有自訴人公司自快安西藥房所購得菱山公司所販賣之上開商品可資佐證（第14042號偵卷第4頁）。然被告乙○○辯稱：「經營之菱山公司當時仍在販賣者，為以前向自訴人公司所購買之庫存品」等語。經查，菱山公司當時在市場所販賣之海的元氣DHA膠囊食品120粒裝，其包裝盒上之製造日期印製為1997年3月30日，而其所販賣之益智DHA膠囊食品60粒裝之外盒標帖上之製造日期則有二，一為1997年7月，一為1997年12月，雖非標示向自訴人公司所購買之 84年間。但被告乙○○為菱山公司之負責人，從事藥品、食品業務，其對於製造日期若有輕忽，依商品標示法第8條第4款：「商品包裝出售者，應於包裝上標明國曆或西曆製造日期及有效期限，若有標示違反者，經通知改正而逾期不改正者，主管機關得依同法第15條第1項之規定處以5千元以上5 萬元以下罰鍰，其情節重大者，得處以停止營業或歇業之處分」之規定，僅需負行政責任而已。證人陳金來於原審亦證稱：「菱山公司有藥房退回來的庫存商品，有的換包裝，有的尚未換包裝，但都是同一批貨」等語（原審卷第115頁）。另證人即捷冠公司廠長黃絢秋於原審（原審卷第210頁背面）及本院前審亦證稱：「公司受菱山公司換裝於新包裝，只是將原包裝內之益智DHA膠囊食品、海的元氣DHA膠囊食品之膠囊及說明書取出，再放置於新包裝內而已，藥品未拆封」（原審卷第210頁反面，第2880號本院上訴卷第59至59 頁反面、60頁）。另證人即昱沅公司業務經理蔡順凱於本院前審亦證稱：「高機能公司於84年間前去委託包裝之上開商品，由高機能公司付款，公司按高機能公司之指示出貨，公司有留底，並提出海的元氣DHA膠囊食品即120粒1罐為證」、「其內藥品即DHA膠囊，膠囊之結合線、形狀大小，地方與公司公模之產品是一樣的」等語（第2880號本院上訴卷第58頁反面至60頁反面）。而證人蔡順凱所提出之海的元氣DHA 膠囊食品包裝與自訴人自市面藥房所購買海的元氣DHA 膠囊食品者一樣，均印製有進口商高機能股份有限公司、地址台北縣中和市○○路○段236之2號3樓、總經銷振鼎藥品有限公司。足證菱山公司所販賣與快安西藥房等藥局之上開商品，應是84年3月間向自訴人公司所購買於84年6月交貨之同一商品甚明。且自訴人亦未舉證證明被告乙○○之菱山公司有另行進口魚油原料，及再委託昱沅公司灌注分裝之情事。㈤、至於被告乙○○辯稱：「發生滯銷之益智DHA膠囊食品即60 粒裝部分，因原紙盒太小，經徵得自訴人代表人王金鵬同意，改成現之包裝，海的元氣DHA膠囊食品即120粒因外盒污損、變形，且自訴人公司卻自85年間起違反契約，將該項DHA 商品另行售與第三人信盈貿易有限公司（下稱信盈公司）以高基能名稱，與菱山公司同時在市面銷售，致造成菱山公司向自訴人公司販入之上開DHA商品發生嚴重滯銷，庫存過甚，始更換成現今之包裝」等語。經查，自訴人公司於86年6 月7日發函表示取消總經銷關係時；被告乙○○經營之菱山公司於86年6月13日函復自訴人公司表示異議，並主張略以：「因自訴人公司違反總經銷合約第9條規定，以同一之魚油產品販賣給信盈機構在台分裝競爭銷售，使菱山公司商品滯銷，自訴人公司應賠償損失；因滯銷所產生之庫存，菱山公司有權銷售；如自訴人公司願意價購庫存品，則菱山公司同意放棄經銷權與販賣權」等情，此有郵局北管局第67支局第1419號存證信函影本可稽（原審卷第30至33頁）。而被告乙○○稱：「為販賣滯銷庫存品更換包裝已徵得自訴人同意」等情，自訴人公司代表人王金鵬雖否認其事，然亦查無其他書據證明自訴人公司代表人王金鵬有同意被告更換包裝。但證人即時尚公司負責人甲○○證稱：「菱山公司有於86年3月17日委託印製系爭商品之外盒」等語（原審卷第64頁）。且依雙方總經銷合約書第7條約定有：「乙方（即菱山公司）同意總經銷甲方（即高機能公司）商品時，透過報紙、雜誌、電台活動盡全力促銷」、「甲方（即高機能公司）應供給乙方（即菱山公司）廣告所需之一切資料情報訊息」等情。菱山公司既依總經銷合約可在報章雜誌以自訴人公司為進口商作廣告，則菱山公司於重新印製包裝盒時，標明進口商高機能股份有限公司、地址台北縣中和市○○路○段236之 2號，應係在總經銷合約範圍內。㈥、而菱山公司於訂約後，於84年3月16日向高機能公司以2百萬元購買益智DHA膠囊食品60粒裝及海的元氣DHA膠囊食品120 粒裝，各7200盒。然自訴人公司於85年7月24日與第三人信盈公司另訂買賣合約書，以桶裝方式出售於信盈公司，由信盈公司自行分裝為海之寶高基能Ｓ在市面銷售，此有自訴人公司提出之買賣合約書影本、海之寶高基能Ｓ包裝盒影印本可證（第2880號本院上訴卷第122 至124頁）。而自訴人公司代表人王金鵬雖主張售與第三人信盈公司者，係魚油原料，依合約書第2條第6項稱原料不在乙方（即菱山公司）總經銷範圍內，但魚油即為製成魚油膠囊之原料，且信盈公司自行分裝為海之寶高基能Ｓ在市面銷售，與被告乙○○之公司向自訴人購買之益智DHA膠囊食品、海的元氣DHA膠囊食品為相類似之產品。況證人捷冠公司廠長黃絢秋亦陳明：「公司受菱山公司換裝於新包裝，只是將原包裝內之益智DHA膠囊食品、海的元氣DHA膠囊食品之膠囊及說明書取出，再放置於新包裝內而已，藥品未拆封」等語（原審卷第210頁反面，第2880號本院上訴卷第59至59頁反面、60頁）。足徵則被告乙○○前開所辯，尚非全然無據。㈦、自訴人代表人王金鵬主張菱山公司及自訴人公司於84年3 月間委託時尚公司負責人甲○○製作之海的元氣DHA膠囊食品外包裝盒，其設計並沒有有製造日期及總經銷振鼎藥品有限公司之字樣，雖經洪錦峰於偵查提出時尚公司傳真予自訴人之外盒影本（第14042號偵卷第27至31頁），且洪錦峰亦稱：「該傳真影本係菱山公司所交付」等語。但自訴人於84年3 月間所販賣予菱山公司之上開商品，卻已載列總經銷振鼎藥品有限公司，製造日期1995年3月30日，而證人即昱沅業務經理蔡順凱並提出原先自訴人公司委託該公司加工灌注分裝成膠囊之庫存海的元氣DHA膠囊食品1罐，該罐外包裝盒載列總經銷振鼎藥品有限公司及上開製造日期，有該罐膠囊及外包裝盒附卷可證（第2880號本院上訴卷第59頁反面，外放證物袋），自訴人公司代表人王金鵬上開所述，並非無疑。又證人即受高機能公司委託印製包裝盒之時尚公司負責人甲○○於偵審證稱：「原版的經銷商是振鼎公司，地址是四平街18號2樓，電話是0000000」、「（桂律師所指之稿是否你們最後確認的稿？）不是，這稿子上的字都還有留邊，確定不能以這稿去製版。我們以彩色的打樣完稿與高機能公司、菱山公司確定」（偵卷第74頁、第76頁）、「（從你時尚公司傳真高機能公司的廣告說明書、包裝盒，當時並沒有總經銷商振鼎公司的記載？）這個不算是定稿，是在設計當中與客戶溝通的過程，有問題的話，客戶還會回覆。定稿不會用傳真，一定會打樣，初稿旁邊都有線紋，表示不是定稿」、「（是否你們所印製的定稿包裝盒？）是的」、「（高機能公司說包裝盒印刷後，應該送給高機能公司，然後由他送給菱山公司，為何你直接送給菱山公司？）不是的，因為他指定我送給菱山公司，然後請款時，再附包裝樣品，因為他都知道，所以才會付我錢」等語（第40號本院前審卷第63至64、66至67頁），證人蔡順凱於本院前審亦證稱：「84年高機能公司委託本公司包裝，由高機能公司付款，包裝完成後，由高機能指示出貨」、「（公司保留樣品之總經銷商是何公司？）振鼎藥品有限公司（本院前審卷第58頁背面、第60頁）」等語，二者所陳相合。而卷附自訴人所提海的元氣DHA 膠囊食品外包裝盒影本（原審卷第59頁），其字體與字體或圖形間，確有證人甲○○所稱虛線線紋，自非成品翻印而來，亦無從確認係定稿。另按商品或食品包裝之標示，其「內容物（重量、容量、數量）、製造廠商名稱地址、輸入廠商名稱地址、製造日期」等事項，依法為應標示事項，此觀商品標示法第8條、食品衛生管理法第17條之規定甚明，且如有違反者，經通知而逾期不改正，亦有行政罰之處分。而自訴人於偵審經提示當庭不爭執益智DHA膠囊食品60粒裝之包裝標貼文字（第14042號偵卷第74頁背面、第40號本院前審卷第62頁），與前開證人蔡順凱所提之海的元氣DHA膠囊食品包裝外盒文字，其上標示除製造日期、總經銷名稱住址外，幾乎完全相同，亦與前揭法令規定較符合。然自訴人所指為海的元氣DHA膠囊食品外包裝盒定稿，其中內容量、製造日期、有效期限、總經銷商地址等依法應標示事項，均付之闕如，則在同時期以相同進口魚油原料製作之商品益智DHA 膠囊食品60粒裝、海的元氣DHA膠囊食品120粒裝，何以二者關於標示事項、標示內容，有如此歧異，是自訴人稱其為定稿，而非證人蔡順凱所提供者，實難遽信。㈧、被告乙○○印製海的元氣DHA膠囊食品120粒之外包裝盒時，可將振鼎公司列為總經銷，業經證人陳金來於原審證述在卷（原審卷第114頁反面）。另證人即菱山公司副理陳志鴻於偵查證稱：「（振鼎公司有無參與討論印製、包裝過程？）經理陳金來有參與討論」、「120粒包裝的印振鼎公司，印振鼎公司有經過開會同意，王金鵬知道，有同意我們才會印」、「（印菱山公司電話？）因陳金來也負責菱山公司的業務」、「討論洪錦峰不知情」屬實（偵卷第85頁）。且該項DHA商品包裝盒上之振鼎公司電話，實係菱山公司所有，亦據洪錦峰陳明在卷（原審卷第118頁）。則被告乙○○辯稱：「陳金來亦為振鼎公司董事，印製時已事先告知陳金來」等情，應可採信。且陳金來為振鼎公司之董事，有振鼎公司之公司登記事項卡在卷可參（原審卷第9頁背面）。陳金來並任職於菱山公司擔任業務部經理一職，並經證人陳金來於原審陳明在卷（原審卷第114頁）。而按董事亦為公司負責人；經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1項、第2項定有明文，證人陳金來在一定範圍內自亦可代表各公司為意思表示。被告乙○○雖非振鼎公司之負責人，不能代表振鼎公司表示同意，但其公司業務部經理陳金來既身兼振鼎公司之董事，參與討論包裝定稿，將振鼎公司列為總經銷，且原來包裝之印製工資既由自訴人公司給付，完成後由時尚公司依自訴人公司指示直接運交菱山公司，尚與刑法偽造文書之要件有間。㈨、被告乙○○辯稱：「經營之菱山公司當時仍在販賣者，為以前向自訴人公司所購買之庫存品」等情。經查，證人即捷冠公司廠長黃絢秋於原審及本院前審證稱：「公司幫菱山公司換裝於新包裝，只是將原包裝內之益智DHA膠囊食品、海的元氣DHA膠囊食品之膠囊及說明書取出，再放置於新包裝內而已，藥品未拆封」等語（原審卷第210頁反面，本院前審卷第58頁）；另證人蔡順凱亦證稱：「高機能公司於84年間前去委託包裝之上開商品，由高機能公司付款，公司按高機能公司之指示出貨，公司有留底」云云（第2880號本院上訴卷第58頁反面至59反面），並提出海的元氣DHA膠囊食品120粒裝之成品1盒為證。而證人蔡順凱所提海的元氣DHA膠囊食品之包裝盒（外放證物袋），與自訴人自市面藥房所購海的元氣DHA膠囊食品（第14042號偵卷第4頁），除製造日期外，餘者均相同。至於其內裝藥品即DHA膠囊，蔡順凱並稱：「膠囊之結合線、形狀大小，地方與公司公模之產品是一樣的」等語（第2880號本院上訴卷第60頁反面），足證菱山公司所販賣與快安西藥房等藥局之上開商品，應即是於84 年3月間向自訴人公司所購買於84年6月交貨之同一商品。此外，亦查無其他證據可證明被告乙○○確有另行進口魚油原料，再委託昱沅公司灌注分裝之情事，自不得僅以自訴人臆測之詞，逕為被告不利之認定。是被告乙○○代表菱山公司僱請時尚公司依原稿重行印製包裝盒標明海的元氣DHA膠囊食品120粒進口商高機能股份有限公司、地址台北縣中和市○ ○路○段236之2號3樓、總經銷振鼎藥品有限公司；另益智 DHA膠囊食品即60粒裝部分，重行印製包裝盒標明進口商高機能股份有限公司。依雙方總經銷合約書第7條約定：「乙方（即菱山公司）同意總經銷甲方（即高機能公司）商品時，透過報紙、雜誌、電台活動盡全力促銷」、「甲方（即高機能公司）應供給乙方（即菱山公司）廣告所需之一切資料情報訊息」。菱山公司既依總經銷合約可在報章雜誌以自訴人公司為進口商作為廣告，則菱山公司於重新印製包裝盒時，標明進口商高機能股份有限公司、地址台北縣中和市○○路○段236之2號，應係在總經銷合約之範圍內，且與事實相符，自訴人公司亦無損害。㈩、被告乙○○之公司於86年3月17日委託時尚公司印製更新「製造日期」、「保存期限」標示之上開商品之外包裝盒及標貼，列自訴人為進口商，併同已回收之上開商品，交由捷冠公司重新包裝，連續販賣予快安西藥房、圓通藥局、武璋大藥局、楊氏武田藥局及麗生藥局等情，雖據自訴人於偵審指訴綦詳，並有自訴人提呈向快安西藥房等藥局購買已更新製造日期或保存期限及進口商自訴人公司之外包裝之海的元氣DHA膠囊食品120粒裝之外包裝盒照片2幀、益智DHA膠囊食品」60粒裝之包裝上標貼影本2紙（偵卷第4頁；原審卷第37 、38頁）、統一發票及收據共6紙（偵卷第5、18頁；原審卷第11頁背面、第12頁背面、第37、38頁）在卷可查。被告乙○○辯稱：「菱山公司向自訴人公司販入之DHA商品發生嚴重滯銷，庫存過甚，又因所購商品益智DHA膠囊食品60粒裝部分，原外盒包裝較小，市場反應欠佳，於是再徵得自訴人公司代表人公司同意後，將之改為現行包裝；另海的元氣 DHA膠囊食品120粒裝部分，因包裝盒較小不醒目，店頭退貨及庫存亦多，外盒或已污損或變形，乃請自訴人公司原來委印之時尚公司再印製外包裝盒以便更換之新包裝盒，再委託捷冠公司將舊外包裝除去後，抽出瓶罐、排裝膠囊，及說明書，直接置入新包裝；至於包裝盒上標示之製造日期部分，因一時作業疏失，致印成印刷時之年份，但菱山公司所販賣者自始至終，均為84年3月間向自訴人公司所購買之DHA商品」云云。經查，菱山公司與自訴人公司簽約後，僅於84年6 月進貨1批，其包裝、說明書、圖樣等均由自訴人公司委託時尚公司印刷並支付印刷費。而自訴人提出於市面購得菱山公司所銷售之益智DHA膠囊食品60粒裝，及海的元氣DHA膠囊食品120粒裝，其包裝盒或標貼上印製之製造日期分別為 1997年7月、1997年12月、1997年3月20日，皆非84年間向自訴人所購買之包裝成品。惟證人甲○○於此次發回更審證稱：「（本件商品的印刷，公司是何人要你印的？）當時有三方，就是菱山公司的總務部門，高基能公司的王先生還有我，第2次也是這個樣子」、「（被告是否有這個盒子來跟你指示？）不可能由董事長來跟我講，細節的部分，不可能與董事長談」等語，足徵印刷過程並非被告所授意。 、證人快安西藥房負責人丙○○於偵查證稱：「（（提示快安西藥房收據）是否你們所開之收據？）是的」、「（（提示告訴代理人提示之藥品）你們有無賣此藥品？）有的」、「（你們向何人追貨？）向臺灣菱山公司進貨。最早是在85年12月底，是進120粒裝，後來86年6月又進1次，也是120粒裝。今年6月2日還有追1次，也是120粒裝，我從來沒有追過60粒裝」等語（第14042號偵卷第76頁反面），此發回更審亦證稱：「我販售的是120粒的那一種」、「（銷售情形）應該說是很差，不是很好」等語，是被告辯稱販售情形不佳，亦非無憑據。 、綜上，被告乙○○之公司為販賣庫存品以自訴人高機能公司名義再度製作上開商品之外包裝盒標示進口商為高機能股份有限公司之行為，其標示與事實相符，尚與偽造文書之要件有間，且自訴人代表人王金鵬於此次發回更審亦陳稱當時因為溝通不明所生誤會，經過多年觀察認為被告沒有犯罪意圖與犯意，請為無罪判決等語。此外，復查無其他積極事證，足認被告乙○○有何犯行，自應諭知被告乙○○無罪，原審疏未詳查遽對被告論罪科刑尚有未洽，本件被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由應將原判決關於被告部分撤銷改判，另為被告無罪之諭知。六、自訴詐欺取財自訴不受理部分：㈠、自訴意旨另略以：乙○○以進口飼料用劣質魚油冒充自訴人獨家進口商品DHA販賣，詐欺消費者，涉有刑法第339條第1 項詐欺取財罪嫌云云。㈡、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項固定有明文，惟此之被害人係指犯罪之直接被害人而言（56年台上字第2361號判例）。且按刑法第339條之詐欺取財罪，須行為意圖為自己或第三人不法之所用，施用詐術，使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付，始足當之，從而其施用詐術之對象，須為特定人或可得特定之人，否則何人陷誤，即無從確定。㈢、查證人即菱山公司業務經理陳金來於原審證稱：「菱山公司有藥房退回來的庫存商品，有的換包裝，有的尚未換包裝，但都是同一批貨」等語（原審卷第115頁）。另證人即昱沅公司業務經理蔡順凱於本院前審證稱：「自訴人公司於84年間前去委託包裝之上開商品，該公司有留底並提出1罐，其包裝與其自訴人公司自市面藥房所購買者一樣，而其內藥品即膠囊，膠囊之結合線、形狀大小，地方與公司公模之產品是一樣的」等語（第2880號本院上訴卷第59頁反面至60頁反面）。且菱山公司所販賣之上開商品，並無任何證據證明係以飼料用劣質魚油充之，自訴人代表人王金鵬亦稱無被告進口飼料用劣質魚油之證據。是被告乙○○此部分之犯嫌，顯難證明，惟此部分自訴人所指被告犯行，設若成立犯罪，其直接被害人，亦為自訴人所述之消費者，而本件自訴人並非直接被害人，依上開說明，自訴人既非本件犯罪之直接被害人，依法即不得提起自訴，其不得提起自訴而提起自訴，就此部分即應為自訴不受理判決之諭知。㈣、原審判決以被告乙○○此部分被訴之詐欺取財罪嫌，就實體不另為無罪判決之諭知，尚有未合。被告乙○○上訴意旨否認此部分犯行，固亦有理由，惟依前開說明，自訴人尚非本件犯罪之直接被害人，依法即不得提起自訴，其不得提起自訴而提起自訴，原審就此部分予以受理，究有違誤，應由本院將此部分依法撤銷，將此部分之自訴諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第343條、第301條第1項、第334條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　16　　日刑事第十七庭審判長法　官吳啟民法　官林瑞斌法　官施俊堯以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳彥蕖中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　16　　日

臺灣高等法院94年度上更(二)字第14號

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