94年度上更(二)字第609號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：94 年 11 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 94年度上更(二)字第609號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院87 年度易字第3459號，中華民國88年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第16439號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、甲○○行使偽造私文書部分均撤銷。乙○○、甲○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，乙○○處有期徒刑壹年；甲○○處有期徒刑壹年捌月。乙○○緩刑肆年。附表甲、附表壹之二、壹之三、壹之四編號一、二、三、四、五，附表貳之三、附表參之二編號一、四、五、六、七、八、九仿冒商標之部分，均沒收。事實一、甲○○係設於台北縣三重市○○街232號「奇威企業社」遊樂器專賣店之負責人，並在其父吳應澤（另案審理）於台北縣永和市○○路115號所經營之「小叮噹電視遊樂器店」負責管理收取該店之營業款，其與吳應澤及其父所僱請之乙○○、王家悅（另案審理）四人，均明知：「PS」、「Play Station」及「SEGA」、「SEGA SATURN」（起訴書漏繕「SEGA SATURN」商標），及附表壹之一所示之商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）、日商西雅公司企業股份有限公司（下稱西雅公司）、任天堂株式會社（下稱任天堂會社），分別向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）為商標註冊登記，所享有之商標專用權，指定使用於電腦程式光碟等商品，現均仍在專用期間（蘇妮公司於84年3月將「 Play Station」商標專用權移轉登記於新力公司），均係相關大眾所共知之商標，未經上開公司等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，或販賣仿冒上開商標之商品；又明知附表壹之二所示之電腦程式著作，分別係新力公司、西雅圖公司、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）所享有著作財產權之電腦程式著作，另附表壹之一所示之電腦程式著作，係任天堂會社所享有著作權之電腦程式著作，附表壹之三所示之電腦程式著作，係美商藝電股份有限公司（下稱藝電公司）所享有著作財產權之電腦程式著作，未經上開各公司之同意或授權，不得意圖營利而販賣，交付侵害上開著作權之重製物予不特定之人。其等亦均明知不詳姓明之成年男子綽號「小武」之人及綽號「大雄」之人，所分別兜售之遊戲光碟、遊戲卡匣，均係分別仿冒上開「PS」、「PlayStation」、「SEGA」、「SEGA SATURN」及任天堂會社登記之商標圖樣，並分別侵害上開公司著作權之盜版遊戲光碟、遊戲卡匣，且知該盜版之遊戲光碟，透過電視遊戲器之執行，在電視畫面或遊戲器螢幕上，均會顯現上開「PS」、「Play Station」、「SEGA」等商標，盜版之遊戲卡匣之外包裝上，及透過電視遊戲器之執行，在電視畫面或遊戲器螢幕上，均會顯現上開任天堂會社所登記之商標圖樣，又該盜版遊戲光碟、遊戲卡匣透過電視遊戲器之執行，在電視畫面或遊戲器螢幕上，均會顯現「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LTD.」及「 LICENSE BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」等文字，虛偽表示該等光碟係新力公司、西雅公司所生產用意之證明，而盜版遊戲卡匣之外包裝、說明書亦均虛偽表示係該會社之產品或授權等內容，甲○○等四人竟共同基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意，及意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意，自86年9月間起至87年11月2日止，在永和市○○路115 號「小叮噹電視遊樂器店」內，由乙○○以每片遊戲光碟新台幣（下同）32元之代價販入，交由在該址二、三樓之王家悅負責分裝及包裝，嗣再交由在一樓之乙○○，以每片50 元至100元，以假作真出售交付予不特定之人，甲○○則於每月固定時間前來查看帳簿，並收取販售盜版遊戲光碟所獲利之現金；而甲○○則自87年11月間起至89年5月22日止，在台北縣三重市○○街232號「奇威企業社」遊樂器專賣店內，以遊戲光碟每片35元、遊戲卡匣每個200元至500元不等之價格購入，再以遊戲光碟每片40元、遊戲卡匣每個300元至700元不等之價格，以假作真出售交付予不特定之人，以此方式牟利，並行使偽以上開各公司名義製作之準私文書，足以生損害於各該公司，其等並均以此賴以為生。先後經警於：㈠87年11月2日晚間9時許，在永和市○○路115 號「小叮噹電視遊樂器店」查獲，並扣得如附表甲所示之盜版遊戲光碟12萬7740片、送貨單16張、遊戲光碟目錄2箱、遊戲機2台、包裝光碟盒封面紙24箱（色情光碟妨害風化部分，業經原審判決無罪確定）；㈡於89年3 月27日17時50分許，在台北縣三重市○○街232號「奇威企業社」查獲，並扣得如附表壹之四（含壹之一、壹之二、壹之三）所示之盜版遊戲光碟、遊戲卡匣、遊戲光碟目錄、遊戲光碟封面紙、進貨單等物（色情光碟7 片妨害風化部分罪嫌不足未據起訴）；㈢於89年5 月17日18時許，又在「奇威企業社」店內查獲，並扣得如附表貳之三（含貳之二）所示等物；㈣於89年5 月22日16時30分許分別在「奇威企業社」及台北縣三重市○○街25巷4弄2號3 樓甲○○住處查獲，並扣得如附表參之二所示之物（美商華納公司等公司電影光碟100 片違反著作權法部分，罪嫌不足，未經起訴）。二、案經新力公司、西雅公司訴由內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨關於裁判上一罪部分（臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第7635、8109、8110、8111、8112、8113、9077、14590、12101、18659 、18660、18661、18662號，臺灣板橋地方法院89年度訴字第2194號、94年度偵字第16844號）並移送併辦。理由一、訊據被告乙○○固不否認於前揭時間，於台北縣永和市○○路115號「小叮噹電視遊樂器店」販賣盜版遊戲光碟經警查獲之情；被告甲○○亦不否認於前揭時間在台北縣三重市○○街232號「奇威企業社」遊樂器專賣店販賣盜版遊戲光碟、遊戲卡匣之情，但被告甲○○矢口否認有參與經營「小叮噹電視遊樂器店」販賣盜版遊戲光碟之犯行，辯稱：被查獲時正在經營大型娛樂台，沒有時間再經營另一家店，伊僅去小叮噹店收零錢回來三重這邊給客人換，小叮噹店是伊父親開的，伊根本不知該店之進貨來源，而「奇威企業社」僅第一次被查獲時有在販賣，第二、三次被查獲時均已無在賣，且當時伊在國外，沒有經營，該店要頂讓給別人時被查獲云云；被告乙○○則辯稱：伊只負責一樓部分，未負責二、三樓之分裝、包裝工作，扣案之物大部分是樓上的，伊並沒有參與奇威企業社部分云云。然查： (一)、有關小叮噹電視遊樂器店部分 ⒈前揭事實，業據告訴代理人翁雅欣律師指訴綦詳，並經查獲本案之警員岳瀛宗、莊英壽供証在卷，且有如附表甲所示等物扣案可證。而「ＰＳ」、「Play Station」等商標專用權，係被害人新力公司向中標局申請商標註冊登記，享有商標專用權之商標，其中「ＰＳ」商標專用權係指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣之用，專用期間自85年3月16日起至95年3月15日止；「Play Station」商標專用權則係指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之用，專用期間自84年3月1日起至94年2月28日止。另「SEGA」、「SEGA SATURN」商標專用權，則係被害人西雅公司向中標局申請商標註冊登記，享有商標專用權之商標，其中「SEGA」商標專用權，係指定使用於計算機微電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶及磁碟及其他應屬本類之一切商品，經展延使用期限自86年1月16日起至93年6月30日止；另「SEGA SATURN」商標專用權則指定使用於電腦、唯讀記憶體、隨機存取記憶體、磁帶、磁片、磁碟、光碟，專用期間自84年3月1日起至93年3月31日止，有卷附之中華民國商標註冊證四份在卷可稽。又本案扣案之仿冒遊戲光碟片，經電視遊樂器執行後，在電視畫面上即出現「ＰＳ」、「Play Station」、「SEGA」、「 SEGA SATURN」等商標圖樣，並出現「PRODUCED BY OR UNDERLICENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LTD.」及「LICENSEBY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」等文字，亦有被害人新力公司、西雅公司分別列印前開螢幕畫面四紙附卷可憑（見87年度偵字第16439號卷第54頁、第55頁、第124頁、第125頁）。 ⒉被告甲○○與其父吳應澤共同在台北縣永和市○○路一一五號經營「小叮噹電視遊樂器店」，並僱用乙○○在店內擔任店員，負責銷售一般及仿冒光碟業務，復僱用王家悅在該店二、三樓擔任仿冒光碟之分裝員，負責收受吳應澤、甲○○二人向「飛鴻」等仿冒光碟製造商所販入之仿冒光碟，及分裝、包裝等工作，由被告甲○○負責管理等情，業據被告乙○○供承：伊負責看店，及店裡點貨、補貨、買賣光碟及遊樂器的一些週邊設備，老闆是吳應澤；平日很少到店裡來，都是他兒子甲○○（誤載為吳奇威）到店裡來打點事物居多‧‧‧伊平常只負責一樓店面營業工作，二、三樓平常都鎖著，‧‧‧晚上的時候二、三樓出入的人就比較多（都是由一樓左後方的一個側門出入）也曾二、三次碰到有人搬貨出入，所以二、三樓是老闆做為倉庫、堆貨及發貨的地方‧‧‧平常王家悅就住在三樓，他也是受僱的，平常負責盜版光碟片分裝及包裝工作‧‧‧每買進一片盜版光碟片單價都是32元台幣，賣出每片由100元到50元不等，我只負責店面部分，新貨都會有人送到店裡，送貨的人並不固定‧‧‧都是盜版的ＳＡＧＡＳＡＴＵＲＮ及ＳＯＮＹＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ遊戲光碟片‧‧‧本店老闆是吳應澤，但他平常較少到店裡來，平常都是由他兒子甲○○在負責管理‧‧‧平常都是甲○○到店裡查看收支情形，我都是跟他報告詳細收支，通常我都是從營收的款項裡扣下我的薪水，並留下柒、捌仟元做為補貨的款項剩下的就全數交給老闆‧‧‧小叮噹的職員。老闆是吳應澤，但他兒子甲○○每個月都來看結帳。‧‧‧有人來推銷，我買進三十二元，依照行情賣五十元至一百元，甲○○跟吳應澤知道我在賣，錢歸店裡等情（見87年度偵字第16439號卷第11頁反面至第13頁反面、第200頁反面、第201頁），核與同案共同被告王家悅亦陳稱：警方今在小叮噹電視遊樂器店一、二、三樓共查獲仿冒日本ＳＯＮＹ公司及ＳＡＧＡ公司生產之遊戲光碟片及色情光碟片等，店內還有乙○○在場。‧‧‧我在該處從事將盜版光碟包裝及分裝工作。‧‧‧這些盜版光碟片不是我或吳先生所生產複製的，這些盜版光碟片是要賣給其他客戶的‧‧‧盜版光碟都是不特定人拿來的，我不認識，價格大概都在30元至35元間，我只注意數量是否符合。包裝及分裝後，我只負責將貨存放在三樓倉庫，吳先生會自己取貨給客人‧‧‧這些（查扣之）送貨單都是我在台北縣永和市○○路115號小叮噹遊樂器店二、三樓工作時，有時有人送盜版光碟片來時，吳先生不在我代替簽收的，上面都有我簽名。‧‧‧吳應澤負責叫貨，我包裝、整理後，會有業務員負責整批拿出去推銷，應該樓下賣的盜版光碟片也是樓上拿下去的，‧‧‧賣給消費者約六、七十元，我前案被查獲後，就待這裡工作了。等情節相符（見同上偵查卷第15頁反面至第17頁反面、第202頁及反面、第232頁反面）。 ⒊復參以被告甲○○亦承稱：（小叮噹電視遊樂器店）不是伊出面承租，是伊父親（指吳應澤）租的。‧‧‧（小叮噹電視遊樂器店販售）有遊樂器的週邊設備、模型與光碟片‧‧‧有販售盜版遊戲光碟‧‧‧我幾乎每次店裡收錢都有看到王家悅在店內一樓玩遊戲光碟機等語（見同上偵查卷第21頁及反面），顯見被告甲○○知悉該「小叮噹電視遊樂器店」確有販賣盜版遊戲光碟片之情。則被告甲○○既明知「小叮噹電視遊樂器店」有販售盜版遊戲光碟片，仍負責至該店收取帳款並管理該店，業如前述，顯見其係與父吳應澤係共同經營該店，至為灼然。其所辯不知情，僅係在其父赴大陸期間偶至該店收取零錢云云，顯不足採。 ⒋又其另辯稱至小叮噹電視遊樂器店收取零錢之目的，係在供其於台北縣三重市開設之電動玩具店之客人換用云云，然其固有於台北縣三重市經營電動玩具店，倘需提供零錢以便客人使用，自可就就近至三重市附近之金融機構兌換，斷無每個月遠自三重市至台北縣永和市○○路之「小叮噹電視遊樂器店」收取零錢後再供電動玩具店使用之理，所辯顯悖常情，殊難採信；況被告甲○○在三重市○○街232號所經營之「奇威企業社」，亦在經營販賣盜版由遊戲光碟，經其供承在卷（如後述），益見其確有與其父共同經營管理小叮噹電視遊樂器店之販賣盜版遊戲光碟之情。至被告乙○○嗣後翻異前供，改謂「小叮噹電視遊樂器店」並非由被告甲○○負責管理云云，要係事後迴護被告甲○○之詞，亦不足採。綜上所述，足徵被告甲○○、乙○○均有上開販賣盜版光碟之事證明確。 (二)、有關奇威企業社部分 ⒈上揭事實，業據告訴代理人吳婷婷律師、郭加君律師、廖國昌律師、陳文銓指述綦詳，且被告甲○○亦供承有販賣盜版光碟及查扣之盜版光碟等物均為其所有之情，並有如附表壹之四、貳之三、參之二等物扣案可證，及查獲現場照片附卷可稽。再參以卷附查獲現場照片所示，第二次、第三次被查獲時該店尚有公開陳列之情，且於第二次被查獲時，尚有被告委託不知情之友人即證人柯加男幫忙看店，業據證人柯加男於原審89年度訴字第1463號審理中供述明確，茍被告第一次被查獲後已無販賣盜版光碟之情，焉須繼續公開陳列盜版光碟，及委託友人到場幫忙看店？是被告所辯第二、三次被查獲時均已無在賣云云，要係避重就輕之詞不足採信。至於查獲當時是否適巧有人在店內購買，仍不足為被告有利之認定。 ⒉又「PS」、「PlayStation」及「SEGA」、「SEGA SATURN」及附表壹之一所示之商標圖樣，係新力公司、西雅公司及任天堂會社分別向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）為商標註冊登記，所享有之商標專用權，指定使用於電腦程式光碟等商品，現均仍在專用期間，有各該商標註冊證在卷可據，而扣案之盜版遊戲光碟，透過遊戲機播放，畫面有上開各商標圖樣，或從包裝外觀即可見上開註冊商標之情，亦經原審勘驗明確，有各該勘驗筆錄附卷可資憑對（分見原審卷一第135頁以下、第138頁以下、第147頁以下、第154頁以下），及盜版遊戲光碟之照片附卷可稽。再仿冒新力公司、西雅公司之盜版光碟，其畫面亦分別會出現LICENSE BY SONYCOMPUTER ENTERTAINMENT INC.」、「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LT D.」等文字，亦有勘驗之照片附卷可據。 ⒊附表貳之一所示之任天堂會社享有之電腦程式著作權，有該公司所提出之內政部著作權執照影本在卷可憑；而附表壹之二、壹之三、貳之二、參之一所示之各電腦程式著作權，分別為新力公司、卡波光公司、思奎爾公司、可樂美公司、美商藝電公司所享有，且均係台灣地區與日本同日首次發行，有各該公司提出之著作權發行資料、發票、進貨單、出貨單、進口報單等資料在卷可稽，而美商藝電公司部分，亦有該公司提出之著作權登錄資料附卷可佐。 ⒋按外國人之著作，於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第4條第1款定有明文。中美著作權保護協定係於82年4月22日立法院議決通過，同年7月16日簽署生效，依著作權法第四條但書規定，中美著作權保護協定即具內國法之效力，法院自應依法適用。又依據1993年7 月16日之中美著作權協定第1條第4項規定：「以下各款對象，倘符合本段乙款以下之規定者，於本協定雙方領域內，亦視為『受保護人』：甲、上述第（三）項甲款所稱之人或法人。乙、上述第（三）項甲款所稱之人或法人，擁有大多數股份或其他專有利益或直接、間接控制無論位於何處之法人。第四項所規定之人或組織，在締約雙方領域內，於下開兩款條件下，經由有關各造簽訂任何書面協議取得文學或藝術著作之專有權利者，應被認為係『受保護人』：甲、該專有權利係該著作於任一方領域參加之多邊著作權公約會員國內首次發行後一年內經由有關各造簽署協議取得者。乙、該著作須已可在任一方領域內對公眾流通。」。再按北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定（下稱中美著作權保護協定）第一條第（三）項乙款、第三條第三項之規定，著作於美國首次發行得依我國著作權法加以保護，且著作於他國首次發行後三十日內，於美國發行者，視為在美國首次發行。又該協定第三條第二項就「已發行之著作」係指獲著作人同意，依著作之性質，發行之版本數量需已滿足公眾合理需求。是上開美商藝電公司所享有之電腦程式著作權受侵害，依上開說明，自應受我國著作權法之保護。 ⒌在我國於91年1月1日正式加入「世界貿易組織」（ＷＴＯ）前，日本與我國雖就著作權之保護未訂立條約或協定，惟日本著作權法第6條第2款，與我國著作權法第4條第1款類似之規定，亦即我國人之著作在日本最初發行或自發行之日起三十日內在日本發行者，亦受該國著作權法之保護，是以日本人之著作首次在我國發行者，依著作權法第四條第一款之規定，為被保護之對象。依著作權法第3條第1項第12款之規定，係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物；而所謂「散布」，依同法同條項第11款之規定，則指不問有償或無償將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通之謂。不惟如是，著作權法第4條第1款前段所謂「外國人之著作於中華民國管轄區域內首次發行」得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即克當之。故如著作人於自行或委託他人重製後，另交由總經銷公司輾轉批售於零售店，約定某日統一推出陳列販售，並經提出將重製物出售於總經銷公司與經銷公司出售於零售商之發票，以及宣傳海報、媒體廣告、報導等資料，則著作人主張系爭著作首次在中華民國管轄區域內發行，即非無據，最高行政法院著有83年判字第1374號判決足資參照。至於如何達到著作權法之「發行」所要求：「散布能滿足公眾合理需要之重製物」，則應考量當時之市場規模、市場狀態、著作種類、該產品之生命週期、市場佔有率、銷售狀態或其他足以影響市場運作之相關因素等，於個案中依具體情況加以衡量而定，並不單以進口數量作為唯一標準（參照最高法院92年度台上字第2095號刑事判決）。 ⒍查日本商新力公司係依日本國法律有效設立之公司，為世界知名之電視遊戲器材製造暨電腦遊戲軟體設計廠商，主要從事PlayStation、PlayStation 2系統電視遊樂器主機，並自行或授權其他遊戲軟體設計公司，開發可適用於上開各該系統主機之遊戲軟體。告訴人在軟體開發完成後，基於公司整體行銷、管理目的之考量，則分別由告訴人於美洲、歐洲、亞洲等地區成立之子公司，視當地市場之規模及需求，將遊戲軟體重製物提供公眾交易或流通。於包含台灣在內之亞洲地區或國家，以上發行著作重製物之工作，係由子公司香港商．新力電腦娛樂有限公司Sony Computer Entertainment HONG KONG LTD.（下稱香港新力公司）負責，代告訴人於台灣等亞洲地區發行著作重製物，此觀由PlayStation台灣官方網站（網址http://www.sceh.com.tw）及國內統籌網域名稱註冊及IP位址發放之財團法人台灣網路資訊中心設置之 Whois資料庫中可查知，惟實際之營運則由香港新力公司為之，可見告訴人與香港新力公司二者間之關係實甚密切，並由告訴人所提發行資料及告訴人出具經公認證之聲明書，香港商．新力電腦娛樂有限公司SONY COMPUTERENTERTAINMENTHONG KONG LTD.係告訴人之子公司，與任意「第三人」尚屬有間。又香港新力公司係告訴人之子公司已如前述，而香港新力公司基於發行台灣市場之需求，則委由我國之英特全股份有限公司（簡稱英特全公司）依其自身之通路將這些遊戲軟體散布流通，可見英特全公司係在告訴人委託之下，輸入系爭遊戲軟體著作之重製物，並據以在台發行，尚非「國內進口商自行由國外第三人處買入真品在國內販賣」可比。 ⒎系爭電視遊樂器遊戲軟體之光碟係我國英特全公司經香港新力公司自日本裝載直接出貨予英特全公司，此由告訴人所提英特全公司進、出貨單與期初期末存量明細表可知，系爭電視遊樂器遊戲軟體之重製物，經英特全公司自日本進口後，即以有償之方式，批售予零售店，提供公眾交易、流通。按告訴人就系爭享有著作權之電視遊樂器遊戲軟體光碟海關進口報單，雖有我國英特全公司向「香港新力公司」買進之記載，惟由進口報單所載起運口岸及代碼等資料可知，系爭著作之重製物確係自告訴人所在地之日本國直接輸入我國，而非銷至香港之物，上開資料非僅無由據以認定係爭電視遊樂器遊戲軟體光碟僅在香港發行，反足證系爭著作之重製物係事實上由告訴人在台透過英特全公司散布。又告訴人所附發行資料內之廣告所記載「中日文同步發售」之文字，因該雜誌為台灣雜誌，且系爭光碟確實銷往台灣，當得資為有在我國發行之積極證明的論據。自符合著作權法所定之「發行」要件，本件核與著作權法第3條第1項第11款之「散布」相符，可以認定。 ⒏上開日商公司遊戲光碟等電腦程式遊戲軟體著作，均係在臺灣地區與日本同日首次發行，有告訴人公司之著作權證明及首次發行資料，含台灣地區總代理商英特全股份有限公司定貨單影本、空運載貨單影本、進口報單影本、進貨單影本、出貨單影本、統一發票影本、期初期末存量明細表影本、存貨異動明細表影本在卷足憑。 ⒐綜上所述，上開系爭電視遊樂器遊戲軟體之著作權人即告訴人，確有委託他人在台灣散布能滿足公眾合理需求之重製物，核已符合著作權法第3條第1項第12款對發行之定義，依同法第4條之規定，上開日商公司對各該遊戲光碟電腦程式著作自享有著作權，應受我國著作權法之保護至明。二、按商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此為商標法第6條第1項所明定，故於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標之圖樣於商品或其包裝、容器、說明書、價目表或其他類似物件上，應即受他人商標專用權效力所拘束，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項所稱之其他類似物件之範疇。扣案之盜版遊戲光碟，經原審勘驗新力公司「PlayStation」系統、西雅公司「SEGA SATURN」系統遊戲光碟結果，「Play Station」系統部分：均會出現告訴人新力公司「PS設計圖」之商標圖樣及「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」授權文句，故可知上述圖樣及授權文句係儲放於遊戲光碟內部。而「SEGA」系統均會出現「SEGA」商標字樣及「PRODUCEDBY or UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES, LTD.」授權文句，可知上述圖樣及授權文句亦係儲放於遊戲光碟內部。足見上開商標圖樣或授權文字，均係由扣案之仿冒遊戲光碟片所產生，而非來自電視遊戲器主機，其確實存放於遊戲光碟內部，於遊戲主機上執行時即會出現。可見上開仿冒盜版遊戲光碟片，雖須藉由遊樂器、光碟機、電腦主機之操作，始於電視或電腦螢幕出現上開商標，然仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有該等商標，透過電視遊樂器主機執行程式，於電視螢幕上仍可出現該等商標圖樣，其標示型態足使一般商品購買人認識其所表彰之來源，解釋上應屬商標法第6條第1項所稱其他類似物件之範疇，亦是商標之使用方法之一種，洵可認定。又告訴人新力公司之「PS設計圖」、西雅公司之「SEGA」商標圖樣等商標，係屬世界知名之品牌，該商標非但經我國前經濟部中央標準局註冊登記，受我國商標法之保護，且係業界及消費者等相關大眾所共知之商標。本件被告販賣之仿冒遊戲光碟片違反商標專用權方式，一為光碟片之外觀及封面，另一為儲放於遊戲光碟內部，已如前述，告訴人等之「PS設計圖」、「SEGA」等商標圖樣均為消費者所熟識，復因西雅公司與新力公司所生產之遊戲光碟具有專屬性，僅得於西雅公司或新力公司各自所生產之電視遊樂器上始能執行，即西雅公司所生產之遊戲光碟不能於新力公司所生產之電視遊樂器上執行。反之，新力公司所生產之遊戲光碟僅能於新力公司生產之電視遊樂器上執行，而不能於西雅公司生產之電視遊樂器上執行，則被告與消費者交易時，對仿冒遊戲光碟內所仿冒之商標難謂無認識，否則電視遊樂器將無法正確執行仿冒之遊戲光碟，該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，被告販賣扣案盜版遊戲光碟實已侵害告訴人等之商標專用權至明。再購買者於購買時明知係仿冒品，被告仍構成意圖欺騙他人之犯罪要件：按（修正前）商標法第六十三條所定刑罰，僅須行為人明知所販賣者為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品為已足，並不以使消費者產生混淆、誤認或陷於錯誤為成立要件。且擅自仿冒他人註冊商標之商品，本身即足以產生混淆，此在仿冒之初即已特定，是扣案之仿冒光碟究在何場所、以何種包裝、價格販售，或消費者是否知悉其為仿冒品，均與是否成立商標法第63條之罪無關（參照最高法院著有92年度台上字第2912號判決），且商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、檢選、批售或經紀之商品，使一般消費者認識該商標之商品，並可藉此辨明商品之來源與信譽。故如所販售之商標圖樣非原廠所製作，而係出於他人之仿冒者，若仿冒之商品，足以使一般消費者產生混同或誤認時，雖然交易相對人因該仿冒商品之價格低廉而不致產生混淆，惟對於其餘購買該商標產品之廣大消費者及商標專用權人而言，仍會因行為人之販賣行為而產生被欺騙之感覺，是行為人販賣仿冒商品，縱購買之相對人於購買時明知係仿冒商品，仍屬有欺騙他人之意圖，是被告明知而販賣相同商標圖樣之仿冒商品，自與修正前商標法第63條販賣仿冒商標商品罪之構成要件相當。據上所述，被告侵害商標權之事證明確，犯行可以認定。三、又上開仿冒新力公司、西雅公司商標之盜版遊戲光碟，透過電視遊樂器執行結果，畫面分別會出現「Licensed by SonyComputer Entertainment Inc.」授權文句（中譯：經新力電腦娛樂股份有限公司授權製造），及「PRODUSED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD.」授權文句（中譯：經世雅娛樂股份有限公司授權製造），足以對外表示該等光碟產品別係新力公司或西雅公司所生產之一定用意證明文字，是該等字樣當屬刑法第220條第2項之「準文書」，而該等「準文書」為不詳姓名之成年人未經上開著作權人同意或授權所製作，當屬偽造準私文書，被告販賣該等仿冒之遊戲光碟片，其既明知有上開內容，縱光碟片外觀無法目視該內容，但消費者必然會透過電視遊樂器之執行於電視螢幕顯示，是當被告交付仿冒遊戲光碟予客戶時，即應認其交付之行為，係行使上開偽造準私文書之行為，亦可認定。四、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年度台上字第510號判例意旨）。查被告甲○○負責經營管理兩家電視遊樂器店，販賣盜版遊戲光碟、卡匣，期間長達二年餘之久，先後多次被警查獲，所查扣之盜版遊戲光碟、卡匣數量龐大，復有目錄供客戶挑選，顯係專以販賣盜版遊戲光碟、卡匣為業；而被告乙○○亦自承為了生活才販賣盜版遊戲光碟等語（見本院更㈠審卷第26頁、27頁），足見被告二人有反覆以侵害著作權為目的之社會活動行為，其等係以販賣盜版仿冒遊戲光碟牟利維生，均應論以常業犯。綜上所述，被告二人以犯意圖營利販賣侵害他人著作權之物為常業之事證明確，犯行可以認定。五、論罪： (一)核被告二人所為，係犯92年7月9日修正前之著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。查被告行為後，著作權法業於92年7月9日修正公布，並於同年7月11 日生效，其中關於本件被告犯行部分，已修正改依該法第94條第1項、第91條之1第1項、第3項「以意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟著作重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪」處罰，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，較諸修正前法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金」為重，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前之舊法論處。又被告行為後，商標法亦於92年5月28日修正公布，並於92 年11月28日開始施行，原商標法第63條，經修正為商標法第82條；其法條文字雖略有修正，細繹其修正前後條文之規定，其構成要件及刑度俱無不同，應依刑法第2條第1項前段規定，適用裁判時即修正後之商標法。 (二)核被告所為，另犯裁判時即修正後商標法第82條之明知為侵害他人商標專用權之物而販賣罪，及另犯刑法第216 條、第220條、第210條之行使偽造準私文書罪。被告二人間，及與吳應澤、王家悅四人間，就小叮噹電視遊樂店部分，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告先後多次販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯行，時間緊接，各所犯之犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論。又被告係以一販賣行為，同時觸犯上開三罪，及其販賣仿冒商標商品罪與行使偽造私文書二罪，同時侵害告訴人新力公司、思奎爾公司等多家公司之法益（侵害著作權犯行部分為常業犯，本身無一行為侵害數法益之想像競合問題），均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪處斷。被告意圖散布而持有侵害著作權物之低度行為，應為意圖營利而交付侵害著作權物之高度行為所吸收，不另論罪。(三)另有關被告甲○○於台北縣三重市○○街232號「奇威企業社」所為之販賣盜版光碟之犯行部分，公訴人雖未及起訴（該部分及前述之後繫屬之案件），然與起訴之部分既有裁判上一罪或常業犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。又公訴人起訴書雖未敘及被告行使偽造私文書犯行，惟該部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，自得一併審究，併予敘明。六、至公訴人認被告二人所為，另違反公平交易法第20條第1款，應依同法第35條之刑論處，惟按公平交易法業於88年2 月3日修正公布施行，違反該法第20條第1項第1款規定「以相關事業或消費者普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品」，依同法第35條第1項規定應先由中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之改正措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新台幣一億元以下罰金。是修正後之公平交易法就違反第20條規定之行為，既已加入行政權預警指施，僅對於未遵從中央主管機關命令，限期停止或改正之行為人，始施以刑罰處罰，則不啻宣示未經行政預警而單純違反舊法第20條規定之行為不予處罰，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正後之公平交易法為本件論罪之依據，而本案既未先由中央主管機關依第41 條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之改正措施，被告二人縱有違反公平交易法第20條第1項第1款規定以相關事業或消費者普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品情形，仍不得依修正後之該法處罰，惟因公訴意旨認被告甲○○、乙○○此部分所為，與已起訴論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。七、原審對被告乙○○予以論罪科刑，及對被告甲○○諭知無罪之判決，固非無見，惟查：㈠被告行為後，商標法業於92年5月28日修正公布，並於92年11月28日開始施行，原商標法第63條，經修正為商標法第82條，又著作權法亦於92年7月 9日修正公布，於同年月11日生效，該法第94條之法定刑已修正提高，原審未及比較修正前後之適用，尚有未合；㈡被告甲○○於台北縣三重市○○街232號「奇威企業社」所為之販賣盜版光碟之犯行部分，原審未及審酌論處，亦有未合；㈢被告乙○○係與甲○○、吳應澤、王家悅間就小叮噹電視遊樂器店部分，均有共犯關係，原審僅認被告與王家悅、吳應澤間為共犯，尚有未合；㈣原審就被告甲○○行使偽造私文書部分未予詳為勾稽，即遽為被告甲○○無罪之諭知，亦有未洽；檢察官上訴意旨指原判決就被告乙○○量刑偏輕，且宣告緩刑為不當部分，為無理由，但其指摘原審判決被告甲○○無罪為不當部分，則有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告二人行使偽造私文書部分予以撤銷改判。爰審酌被告二人貪圖不法利益，販賣盜版仿冒遊戲光碟、卡匣，侵害他人之著作權、商標權，嚴重破壞我國國際形象，並參酌被告經營之規模、被查扣之盜版光碟，及犯罪後態度等其它一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又本院查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其被查獲之仿冒光碟數量固係龐大，但其僅係受雇為店員，擔任販賣仿冒光碟之工作，以賺取些微工資，情節非重，又坦承犯行，頗具悔意，其受此刑之宣告，當知惕勵而無再犯之虞，其所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以啟自新。八、扣案㈠如附表甲所示之仿冒之遊戲光碟12萬7740片（扣押物品清冊內合計12萬7837片係計算錯誤，翁雅欣律師出具之保管條內係包括色情片95片，且仿冒光碟計算錯誤，多出1片），應依修正後商標法第83條規定宣告沒收，送貨單十六張、遊戲光碟目錄二箱、遊戲機二台、包裝光碟盒封面紙二十四箱，係共同被告甲○○、吳應澤所有供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收；㈡附表壹之四編號一、二所示之盜版遊戲光碟、卡匣，均應依修正後商標法第83條規定宣告沒收，附表壹之二、三所示之盜版遊戲光碟，附表壹之四編號三、四、五所示之物均係被告甲○○所有供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收；㈢附表貳之三編號一、二所示之盜版遊戲光碟、卡匣，均應依修正後商標法第83條規定宣告沒收；編號三所示之遊戲光碟目錄係被告甲○○所有供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收；㈣附表參之二編號一所示之遊戲光碟86片、編號四所示遊戲光碟38片、編號五所示之遊戲光碟90片、編號六所示有仿冒商標之遊戲光碟26片、編號七所示之遊戲光碟18片、編號八所示有仿冒商標之遊戲光碟32片、編號九所示有仿冒商標之遊戲光碟1550片，均應依修正後商標法第83條規定宣告沒收，編號三所示之帳冊四本，其餘之扣案物品，核與被告所犯無涉，自無庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，商標法第82條、83條，92年7月9日修正前著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款，刑法第2條第1項前段但書、第11條前段、第56條、第216條、第210條、第220條第2項、第55條前段、第74條第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　23　　日刑事第二十三庭審判長法　官尤豐彥法　官趙功恆法　官張明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官洪秋帆中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　25　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條(偽造變造私文書罪) 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第216條 (行使偽造變造或登載不實之文書罪) 行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。 92年7月9日修正前著作權法第94條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。附表甲 ┌──┬────────┬────────┐ │編號│名稱│數量│ ├──┼────────┼────────┤ │ 一 │SEGA盜版遊戲光碟│ 31935片 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 二 │PS盜版遊戲光碟 │ 95805片 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 三 │送貨單 │ 16張 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 四 │光碟目錄 │ 2箱 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 五 │遊戲機 │ 2台 │ ├──┼────────┼────────┤ │ 六 │包裝封面紙 │ 24箱 │ └──┴────────┴────────┘

臺灣高等法院94年度上更(二)字第609號

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