臺灣高等法院94年度上訴字第1325號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 01 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1325號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　姜明遠律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第451 號，中華民國94年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度毒偵字第1360號、第1193號；併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第1660號），提起上訴，及移送本院併辦（臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1092號），本院判決如下：
主 文
原判決關於連續施用第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月；扣案安非他命貳包（驗餘共淨重伍點伍肆公克）及拾參包（驗餘共淨重拾柒點零陸公克）沒收銷燬，扣案安非他命吸食器貳個及吸食安非他命用玻璃球壹個均沒收。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑叁年陸月，應執行有期徒刑肆年貳月；扣案安非他命貳包（驗餘共淨重伍點伍肆公克）及拾參包（驗餘共淨重拾柒點零陸公克）及愷他命壹大包及壹小瓶（驗餘共淨重參拾壹點柒陸公克）均沒收銷燬，扣案安非他命吸食器貳個及吸食安非他命用玻璃球壹個、電子磅秤壹個、愷他命外包裝（鋼杯壹個及分裝瓶壹個）、愷他命分裝瓶壹批（含瓶蓋捌拾個、瓶身拾個）均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第444 號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於87年5 月1 日易科罰金執行完畢（迄本案行為時已逾五年，不構成累犯）；復於同年因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第308 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於87年7 月21日以該署87年度偵字第13361 號為不起訴處分。嗣於同年12月10日又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1653號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以88年度毒聲字第45號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄至88年10月4 日因停止戒治處分執行出監，並於89年1 月8 日戒治期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第75號不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，於前案不起訴處分確定後五年內，又基於施用第二級毒品安非他命及MDMA之概括犯意，自92年10月初某日起至94年3 月5 日止，在其位於臺北市南港區○○○路92號4樓402室及中坡北路92號7樓700室居處等地，連續施用第二級毒品安非他命、MDMA多次。嗣先於92年10月29日下午7 時35分許在上開居處及地下三樓停車場為警首度查獲，扣得其所有供施用之第二級毒品安非他命2 包（原淨重5.56公克，驗餘淨重5.54公克）、吸食器2 個；又於93年6 月25日上午1 時50分許在臺北市○○路○○街口乘坐車號CT─6639號小客車時，為警再度查獲；末於94年3 月5 日21時30分許，在臺北市南港區○○○路92號7樓700室，經警持搜索票搜扣得其所有用以施用之第二級毒品安非他命13包（原總淨重17.10 公克，驗餘淨重17.06 公克）及安非他命玻璃球1 個。
二、甲○○為自行施用第三級毒品愷他命，向不詳姓名者大量購入第三級毒品愷他命，於92年（原審判決誤載為93年）10月1 日起，另有不詳姓名之人知悉甲○○有管道購買大量第三級毒品愷他命，而透過甲○○所有之門號0000000000號手機（序號：0000000000）與之聯絡，擬向甲○○購入第三級毒品愷他命。甲○○認其所持有之第三級毒品愷他命數量甚多，超逾其個人短期施用量，遂另萌販賣第三級毒品愷他命營利之意圖而持有前開購入之第三級毒品愷他命，並備妥電子磅秤、愷他命分裝瓶等物，擬供分裝販賣上開毒品所用。嗣於92年10月29日下午7 時35分許在其上開居處及地下三樓停車場為警查獲，並扣得其意圖供販賣而持有之第三級毒品愷他命1 大包（裝置於扣案鋼杯內）、1 小瓶（1 大包原淨重31.02公克，驗餘淨重30.96公克、另1 小瓶原淨重0.81公克，驗餘淨重0.80公克，總計原淨重31.83 公克、驗餘共淨重31.76 公克）及其所有供意圖販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1 個、分裝瓶1 批（含瓶蓋80個、瓶身10個）。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨臺灣臺北地方法院檢察署及臺灣士林地方法院檢察署分別移送原審及本院併案審理。
理 由
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、施用第二級毒品部分：
(一)訊據被告甲○○就上開施用安非他命、MDMA之犯行，迭於原審及本院審理中坦承不諱（本院卷第48頁、第82頁、第98頁、第99頁）。
(二)被告於92年10月30日上午12時30分許所採集之尿液經送臺北市立療養院以酵素免疫分析法、薄層層析法鑑驗，確呈安非他命陽性反命，經送明生生物科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法複驗，則呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告及明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告各1 紙在卷為憑（附於臺灣士林地方法院檢察署92年度毒偵字第1360號卷第10頁、第12頁）。而被告於93年6 月25日上午6 時許為警採集之尿液經以酵素免疫分析法、氣相層析質譜分析法檢驗，亦呈甲基安非他命、安非他命、MDMA、MDA 陽性反應乙節，則有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙可參（附於臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第1660號卷第3 頁）。再，被告於94年3 月5 日23時許，為警採集之尿液經以酵素免疫分析法、氣相層析質譜分析法檢驗，亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙附卷足考（附於併案臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1092號偵查卷內之94年度核退字第586號偵查卷第18頁）。
(三)此外，並有92年10月29日下午7 時35分許，在被告位於臺北市南港區○○○路92號4樓402室居處及地下三樓停車場，經警所查扣被第二級毒品安非他命2 包（原淨重5.56公克，驗餘淨重5.54公克）、吸食器2 個及94年3 月5 日21時30分許，在臺北市南港區○○○路92號7樓700室，經警所扣得第二級毒品安非他命13包（原總淨重17.10公克，驗餘淨重17.06公克）及安非他命玻璃球1 個等扣案可佐。而上開查扣之毒品，並經鑑驗屬實，此有內政部警政署刑事警察局92年12月24日刑鑑字第0920212246 號鑑驗通知書1紙附卷（附於臺灣士林地方法院檢察署92年度毒偵字第1360號卷第26頁以下）及臺北市政府警察局94年6 月30日北市鑑毒字第168 號鑑驗通知書1 紙在卷（附於臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1092號偵查卷第87頁）足憑。且上開毒品及吸食器、玻璃球等均係被告所有供施用第二級毒品所用之物，復據被告供明無訛（見臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1092號偵查卷第35頁），足認被告關於施用第二級毒品安非他命及MDMA之自白與事實相符。
(四)被告於87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第308 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於87年7 月21日以該署87年度偵字第13361 號為不起訴處分。嗣於同年12月10日又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1653號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以88年度毒聲字第45號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄至88年10月4 日因停止戒治處分執行出監，於89年1 月8 日戒治期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第75號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及前開不起訴處分書在卷可稽（不起訴處分附於臺灣士林地方法院93年度偵字第1193號偵查卷第46、47頁），被告於前案不起訴處分確定後五年內復施用安非他命及MDMA之事實，事證明確，犯行堪以認定。
二、意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分：
(一)訊據被告固坦承於92年10月29日下午7 時35分許在其上開居處及地下三樓停車場為警查獲上開扣案之愷他命及電子磅秤1 個、分裝瓶1 批等物，亦不否認門號0000000000號手機為伊所持用，且檢方所核發上開門號行動電話監聽票所監聽得悉之錄音內容確係伊與他人之關於買賣物品之對話錄音，然否認有何意圖販賣持有愷他命之犯行，辯稱：伊所持有之愷他命均係供己施用，扣案愷他命分裝瓶一批係伊施用瓶內愷他命後洗淨備用，電子磅秤為伊女友余佩吟所有，伊借用充為檳榔攤製作檳榔時秤重材料之工具，至於他人打電話與伊聯絡買賣之物品係檳榔而非愷他命，伊與女友余佩吟電話通話中雖論及「賣Ｋ他命」一詞，但此係伊與女友余佩吟鬥氣，脫口而出之氣話云云。
(二)然查：
⑴經警於上揭時地扣案之白色微細結晶2 包經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，發現均含有愷他命成分（1 包原淨重31.02公克，驗餘淨重30.96公克、另1 包原淨重0.81公克，驗餘淨重0.80公克，2 包原淨重31.83 公克、驗餘共淨重31.76 公克）等，有該局92年12月24日刑鑑字第0920212246號鑑驗通知書1 紙附卷可憑（附於臺灣士林地方法院檢察署92年度毒偵字第1360號卷第26頁、第27頁），是本案自被告處扣得之物品確係愷他命無訛。
⑵雖被告於警偵訊中先辯稱上開愷他命係綽號「秀姐」之范秀糧所寄放、嗣又辯稱乃綽號「阿信」之黃俊凱所寄放云云，於原審及本院審理中復改稱扣案毒品係購來供己施用，並無要販賣之意思云云。然被告數度翻異反覆供詞，本已見其情之虛；況證人范秀糧、黃俊凱於偵查中均已否認上情（見臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第1360號偵查卷第59頁、第125 頁）。是扣案愷他命並非他人所寄放，而係被告自行購入持有，要無疑義。
⑶又查：毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，購買毒品數量多寡與是否販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，施用毒品者為供施用目的而一次購入較多數量者，並非鮮見，尚難僅憑其被查獲毒品數量之多寡，逕行排除其他有利於被告之可能，遽而推測其在購毒之初即係意圖供販賣。本件扣案愷他命之淨重達31.76 公克，雖未能據此推論被告於購毒之初即係基於販賣毒品以營利之意圖，然經原審當庭勘驗（原審係於94年3 月3 日審判期日當庭播放監聽錄音帶供被告及證人余佩吟辨識，惟並未製作勘驗筆錄，有本院卷附第61頁之公務電話查詢紀錄表在卷可按）被告使用之門號0000000000號行動電話於93年10月1 日、同年月2 日被告與他人之電話對話內容以觀，有數通與買賣、品級、價碼、數量或重量有關，且均係他人打電話向被告洽購物品（92年10月1 日17時54分58秒、同年月1 日22時34分18秒、同年月2 日0 時25分1 秒、同年月2 日21時17分53秒、同年月2 日21時27分50秒監聽電話紀錄部分），買賣之物品標的雖然並未在上開買賣雙方之通話內容中直接顯現，但其中92年10月2 日21時17分53秒該通電話中買賣所採計價單位為「支」，與毒品市場中愷他命之計價單位相同，此觀諸被告於原審審理中所自承：伊買愷他命時，係用「支」計算，沒有用重量等語即明（原審卷第97頁）（至上開通話內容譯文為：Ｂ即買方問：「嗯！像這樣價錢要漂亮，像我有在家，大家賺，跟你配合，邊仔線我有，對不對」。Ａ即被告答：「乾脆跟我拿『支』就好啊」。Ｂ即買方問：「我知道，問題是星期六要跟我接的，是要純的、整批的，自己要用的」。Ａ即被告答：「自己要用的，600
算很好」。Ｂ即買方問：「你給我600，我要報價為650」）。而92年10月2 日0 時4 分39秒該通電話則為被告與其女友余佩吟對話，被告明確告知女友余佩吟「我去那邊（中壢）賣Ｋ他命」（前後對話為：Ｂ即余佩吟：「對啊！你不是說去那邊玩，我又不想去那邊」。Ａ即被告：「我去那邊賣Ｋ他命」。Ｂ即余佩吟：「嗯」。Ａ即被告：「Ｋ他命妳知道嗎」。Ｂ即余佩吟：「嗯」。Ａ即被告：「賣毒品」。Ｂ即余佩吟：「嗯」）（以上監聽電話詳細內容見臺灣板橋地方法院檢察署92年度毒偵字第3597號偵查卷內之通話紀錄表）。顯然有數名來電者知悉被告有管道購買毒品愷他命，透過被告所使用之門號0000000000號行動電話與被告聯絡購買愷他命，被告並與之商談議價。是被告縱開始係為施用而購入系爭毒品，然依其購入愷他命毒品之數量，顯超逾其個人短期之施用量，且其又持有毒品市場上慣用以分裝販賣愷他命分裝瓶1 批（含瓶蓋80個、瓶身10個；1 瓶即上揭電話對話中愷他命之計價單位1 支）、電子秤1 個，足見被告自接獲要求購買愷他命之電話後，自認其持有愷他命之量既超出其個人短期需求，來電對方對於愷他命之需求又頗急切，此徵諸前揭監聽電話錄音中顯示被告之姿態甚高，語氣頗有不耐可見一斑，足證被告係因之認有利可圖，乃另萌販賣愷他命營利之意圖，先備妥分裝瓶、電子秤等分裝秤重之物品，再伺機販賣所持有之愷他命甚明。
⑷被告對於前揭執為其犯罪證據之愷他命分裝瓶、電子秤及監聽錄音紀錄等物，雖亦均有所辯解。然參諸其對於愷他命分裝瓶、電子秤等物之來源，於警偵訊中時稱為綽號「秀姐」之范秀糧所寄放，後又改稱係綽號「阿信」之黃俊凱所寄放云云，經檢察官訊問證人范秀糧、黃俊凱，該2 人均否認與扣案物品有所關連後，被告於原審審理中竟改稱扣案愷他命分裝瓶係其施用後洗淨備用，電子磅秤為伊女友余佩吟所有，伊借用充為檳榔攤製作檳榔時秤重材料之工具，至於他人打電話與伊聯絡買賣之物品係檳榔而非愷他命，伊與女友余佩吟之電話通話中雖論及「賣Ｋ他命」一詞，但此係伊與女友余佩吟鬥氣，脫口而出之氣話云云，不僅所辯前後矛盾，且查：經原審勘驗扣案愷他命分裝瓶1 批，並無用罄後經清洗之痕跡，應為新品（原審卷第95頁）；而衡諸毒品網路末端之毒品施用者慣行，其等既為毒品銷售之終站，購入毒品後僅供本身施用，而每次購入之毒品，上游必然有所包裝，殊難想像有施用毒品後猶清洗包裝瓶大量備用之必要。是被告上開所辯稱扣案分裝瓶1 批係清洗以備下次施用分裝之詞，委難採信。又被告於警偵訊中自承為租車業者，對於電話監聽錄音內容中所述及之買賣標的究為何物，始終不曾提出說明，迄法院審理中始改稱其兼營檳榔攤，並於原審審理中自行偕同證人余佩吟到庭結證附和其說，證稱案發之際，被告確實經營檳榔攤，扣案之電子秤係伊借用與被告充為檳榔攤製作檳榔所用，至被告於電話中告知要賣Ｋ他命等語，確實是氣話云云。惟證人余佩吟係被告之女友，所言難免偏頗，而證人余佩吟於原審證稱「以為被告講去賣Ｋ他命，是要分手」乙節，並不能證明被告所述要去賣Ｋ他命之情為虛妄，況由被告與余佩吟系爭電話通話之前後脈絡、語氣，亦無從認定被告陳稱要賣Ｋ他命為氣話；又證人余佩吟所言扣案電子秤為其所有，自應對該物之外觀知之甚詳，然其對於電子秤顏色之描述卻有錯誤（證人余佩吟證稱該電子秤為灰色，然經原審勘驗確認為黑色，詳見原審卷第95頁），足徵所證有所不實，無非意在迴護被告，自難採為有利於被告之證據。況被告上開所辯實有違經驗法則，蓋苟被告確實經營檳榔攤，監聽電話錄音中買賣標的為檳榔，扣案之電子秤又係來自女友余佩吟，充為製作檳榔所用，被告何以於案發之際捨此辯解途徑，不曾向檢警機關說明以憑查證，反而自承為為租車業者，並稱電子秤等物之來源係「秀姐」、「阿信」等人，徒增其犯罪嫌疑？況且，臺灣檳榔業者製作檳榔莫不憑以目測、經驗為之，亦不曾有以「支」作為計價標準之習慣，殊難想像有以電子秤秤重每顆檳榔灰配方者，且徵諸前揭監聽電話錄音顯示，被告以「支」作為買賣標的之計價標準，而論及買賣之時間約莫均在晚間時分，甚且亦有凌晨時分者，此均與正常檳榔交易之時間習慣不符，凡此俱見被告所辯無非臨訟飾卸之詞，均無可採。
⑸綜上，被告意圖販賣而持有愷他命，罪證已臻明確，犯行洵堪認定。
乙、論罪之理由：
一、查安非他命、MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，愷他命則係同條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。
二、核被告意圖販賣而持有愷他命之行為，係犯同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
三、至被告前因施用第二級毒品之行為，因停止戒治付保護管束期滿而經不起訴處分確定，五年內再為施用第二級毒品安非他命、MDMA之行為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其前後多次施用第二級毒品安非他命、MDMA之犯行，時間緊接、手段相同，所觸犯之犯罪構成要件相同，且據被告自承，其為警查獲並未間斷施用第二級毒品之行為，衡諸施用毒品者上癮慣行之心理，其上開所犯，顯係基於概括之犯意為之，應論以連續犯一罪，並加重其刑。而其施用安非他命、MDMA前後持有上開毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。至被告施用第二級毒品MDMA及92年10月29日後至94年3 月5 日間連續施用第二級毒品安非他命之犯行（即臺灣臺北地方法院93年度毒偵字第1660號及臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1092號聲請移送併辦者）雖未據公訴人起訴，然此部分犯行既與被告經起訴並論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，基於審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敘明。
四、被告所犯上開二罪犯意個別、行為互殊，應分論併罰之。
丙、撤銷改判之理由（即被告施用第二級毒品部分）：
一、原審就被告施用第二級毒品部分認事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於93年6 月25日後至94年3 月5 日間連續施用第二級毒品之犯行，原審未及審理，尚有未洽，被告上訴意旨請求從輕量刑，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，固均非有可取，惟原判決既有可議，自仍無可維持，本院應就此部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院於87年3 月16日判處有期徒刑三月確定，於同年5 月27日易科罰金執行完畢，有本院全國前案紀錄表可考，雖於本案不構成累犯，但可見被告長期施用毒品，屢經矯治而不知戒斷，且其於本案施用毒品犯行初被查獲後，非但不知警惕，仍續施用而迭再遭警查獲，甚而除施用安非他命外，竟再施用毒品MDMA，足認惡性匪淺，惟衡之其尚坦承施用犯行，此部分態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑十月，以示懲儆。
三、至扣案之安非他命2 包（原淨重5.56公克、驗餘淨重5.54公克）、13包（原總淨重17.10公克，驗餘淨重17.06公克）均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之吸食器2 個、玻璃球1 個均為被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之工具，業據被告自承在卷，併依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。
丁、上訴駁回（即意圖販賣而持有第三級毒品部分）之理由：
一、原審就被告意圖販賣而持有第三級毒品部分，認事證明確，適用毒品危害防制條例第5 條第3 項規定，並審酌被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，前經臺灣士林地方法院於87年3 月16日判處有期徒刑三月確定，並於同年5 月27日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1 紙為憑，雖未構成累犯，但屢經矯治而不知戒斷，且本案施用毒品犯行經首次查獲後，不僅未能潔身自愛，甚且變本加厲，除施用安非他命外，另施用MDMA，並有流毒他人以營利之意圖，犯後對此部分犯行並矯飾卸責毫無悔意，原應重懲，惟念其持有愷他命之數量尚非至鉅，且未流入市面，未對社會秩序造成重大危害等一切情狀，就其意圖販賣而持有第三級毒品罪部分量處有期徒刑三年六月，並就扣案意圖販賣而持有之愷他命1 大包及1 小瓶（1 大包原淨重31.02公克，驗餘淨重30.96公克、另1 小瓶原淨重0.81公克，驗餘淨重0.80公克，總計原淨重31.83公克、驗餘共淨重31.76公克）認均係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬，而扣案愷他命之外包裝（鋼杯1 個及分裝瓶1 個）有防止毒品裸露、逸出及潮溼之功能，並便於攜帶，係供意圖販賣而持有所用之物品，至扣案電子秤1 個、愷他命分裝瓶1 批（含瓶蓋80個、瓶身10個，原審漏載，爰補充之）係供意圖販賣而用以秤重分裝之工具，均依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，並說明扣案分裝夾鍊袋1 批為市場上慣見之小型分裝袋，難認與本案犯罪有直接關連，而扣案之手機1 具（序號：000000000028987）及0000000000號SIM卡1 枚固然係他人與被告聯絡購買愷他命之工具，但此並非充為被告意圖販賣而「持有」第三級毒品之犯罪所用，爰均不於本案中為沒收之諭知等。經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨猶執陳詞否認此部分犯行，檢察官上訴意旨則稱原審量刑過輕云云，均無理由，俱予駁回。
戊、本院並就本判決主文第二項（撤銷改判部分）之刑與第三項（上訴駁回部分）之刑，定其應執行刑為有期徒刑肆年貳月，扣案安非他命2 包（驗餘共淨重5.54公克）、13包（驗餘共淨重17.06 公克）及愷他命1 大包及1 小瓶（驗餘共淨重31.76 公克）均沒收銷燬；扣案之安非他命吸食器2 個及安非他命用玻璃球1 個、電子磅秤1 個、愷他命外包裝（鋼杯1 個及分裝瓶1 個）、愷他命分裝瓶1 批（含瓶蓋80個、瓶身10個）均沒收。
己、被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分：
一、公訴意旨另稱：被告於92年10月1 日起基於販賣之意圖，自不詳處所購入甲基安非他命而持有之，並於不詳處所購入分裝袋等供分裝販賣毒品之物品，再以門號0000000000號行動電話與欲購買毒品之不特定人聯絡，伺機販賣之，嗣於92年10月29日下午7 時35分許，在上開居處及地下三樓停車場為警查獲，扣得其意圖供販賣而持有之安非他命2 包（原淨重5.56公克，驗餘淨重5.54公克）及分裝袋1 批，因認被告另涉毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、被告於審理中堅決否認有意圖營利而持有安非他命之犯行，辯稱其所持有之安非他命均係供己施用等語。而公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以被告於警偵訊中一度自承曾代朋友聯繫向「秀姐」等人調毒品，如調到可向買方「分紅」等節，及其持用之門號0000000000號手機監聽紀錄中，確有他人向被告購買物品等情，並有安非他命及分裝袋等物經扣案，為其論據。
三、經查：被告固曾於警詢及偵查初訊中供稱為他人調毒品分紅等情，然所謂「毒品」究係安非他命、愷他命，抑或為海洛因，則不曾明確供述，且自此後迄至本院審理時均否認有意圖販賣而持有安非他命之行為，前後陳述並不一致，尚有瑕疵，無從引為證據。就監聽紀錄以觀，各相關之不詳姓名人，固有以曖昧不明之話語，表示向被告買貨等情，但除被告曾於與其女友余佩吟通話中陳稱伊賣Ｋ他命外，無從查明是否另有販賣安非他命之意圖。而扣案安非他命總重僅5.56公克，量非至鉅，被告復有施用安非他命之慣行，辯稱僅供自身施用，並非無稽。至於扣案分裝夾鍊袋1 批則為市場上慣見之小型分裝袋，用途甚多，雖有毒梟以此作為販賣安非他命用之分裝袋，但尚難僅憑持有此種分裝袋即認被告有販賣安非他命之意圖，此外復查無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行。
四、惟本件固無證據證明被告係基於意圖販賣而持有扣案安非他命2 包，惟單純非法持有毒品之行為與檢察官起訴事實所指之意圖販賣而持有化學合成麻醉藥品行為，基本事實相同，當為起訴效力所及。本院自得變更其起訴條為毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（最高法院85年度台上字第638 號判決參酌）。又被告持有之安非他命2 包應足認係供其自身所施用，且該持有之行為應為經本院論罪科刑之施用安非他命行為所吸收，無再為任何諭知之必要，原審誤為「不另為無罪諭知」云云，尚有未洽。檢察官上訴意旨雖未指摘於此，然此部分經審理後既與被告所犯施用第二級毒品部分有吸收關係，而屬裁判上一罪，應為上訴效力所及，本院仍得審究，合此說明。
庚、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條。
二、毒品危害防制條例第10第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　24　　日刑事第二十庭審判長法　官 陳貽男
法　官 高明哲
法　官 許仕楓
以上正本證明與原本無異。
連續施用第二級毒品部分不得上訴。
意圖販賣而持有第三級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2 項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第5 條第3 項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。