94年度上訴字第2144號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：95 年 01 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2144號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丁○○ （現於臺灣雲林第二監獄　執行中）指定辯護人　本院公設辯護人　乙○○ 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴緝字第9號，中華民國94年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第641號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年；扣案第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重貳拾陸點肆拾柒公克、純質淨重拾點玖柒克）沒收銷燬；扣案海洛因外包裝袋貳只、電子磅秤壹台、分裝袋捌拾柒個及門號0000000000、000000 0000號行動電話手機各壹支（不含ＳＩＭ卡各壹張），均沒收；未扣案犯罪所得財物新臺幣陸萬壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、丁○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院各判處有期徒刑3 年6 月、10月、7 年、1 年確定在案，嗣經臺灣高等法院臺南分院於民國（下同）86年3 月26日以86年度聲字第105 號裁定應執行有期徒刑11年4 月在案，丁○○於92年3 月27日縮短刑期假釋出獄付保護管束，假釋期間原應於99年7月13日始行屆滿，惟丁○○於假釋期間內，不知悔改，與共犯即其弟林金凉及林金凉同居女友戊○○（其等所涉本件販賣第一級毒品海洛因犯行，業經本院判處罪刑確定在案），基於共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由丁○○出資，自92年10月初開始，先後以1兩新台幣14萬5千元及2兩新台幣26萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「砂石」之成年男子，販入第一級毒品海洛因磚2次後（起訴事實誤認為以 15萬元販入海洛因磚35點1公克），由林金凉、戊○○在雲林縣口湖鄉○○村○○路二四巷二七號住處，將海洛因磚塊研磨成粉，以每1公克海洛因摻入0.5公克葡萄糖之比例，混合後再分裝成重量不詳之小包後，再由丁○○以林金凉所有之0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號），林金凉則以所有之0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，分別與買毒者議妥價格及數量，連續為下列販賣行為，藉賺取價差牟利： (一)自92年10月間起至同年12月30日為警查獲日止，由丁○○與另案被告王龍井（已死亡，另由檢察官處分不起訴）以電話聯絡，以每小包1 萬元之價格（重量不詳），由共犯林金凉、戊○○將毒品送至雲林縣口湖鄉○○村○鄰○○路二０一號王龍井住處，連續6次販賣第一級毒品海洛因予王龍井。 (二)92 年11 月20日上午11時許，另案被告甲○○（其施用第一級毒品罪行，由檢察官另行依法處理）與丁○○聯絡，表示要購買1 千元之海洛因，丁○○乃開車搭載共犯林金凉至雲林縣水林鄉○○段地號551 號「運將檳榔」攤前，將重量不詳之海洛因販賣予甲○○，並收受1千元現金。嗣於92年12 月30日下午1時許，臺北市政府警察局警員持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，至雲林縣口湖鄉○○村○○路24 巷27 號林金凉、戊○○同居處所搜索，於該處大門旁起出用魚網遮掩之屬丁○○與共犯林金凉、戊○○所共有之先前販入海洛因碎磚乙包，戊○○見狀，從身上另自動交出其等三人共有之先前販入海洛因乙包（上開獲案海洛因合計淨重26.4 7公克，純度百分之四十一點四四，純質淨重10.97公克，另警方扣案白粉乙包淨重7.6公克，經檢驗無毒品反應，查非毒品）及共犯林金凉所有供販毒所用電子磅秤乙台、預備分裝毒品用之空塑膠袋87個，共犯林金凉所交出其所有供販毒聯絡用門號0000 000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）、丁○○交出林金凉所有供販毒聯絡用0000000000 號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力部分：一、按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。．．．。」，刑事訴訟法第100條之3第1項第1款定有明文。又同法第158條之2第1項規定「違背第93條之1第2 項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。」本件共犯戊○○於92年12月30日21時30分起至22時止，在台北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊第一次接受警詢時，已明白表示不同意夜間訊問（見偵卷第29頁正面），警員明知此情形仍繼續詢問共犯戊○○，故依上述規定，共犯戊○○之前述警詢時所為陳述，無證據能力，不得採為判斷依據。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之 1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之五規定甚明。查本案證人即購毒者王龍井已死亡，本院認其於警詢時所為陳述為證明犯罪事實所必要，且係於案發初時未刻意衡量利害關係之陳述，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，應具有證據能力，得為證據。又證人甲○○之警詢陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之 2、第159條之3之傳聞例外要件，惟公訴人、被告丁○○及其辯護人就前開審判外之陳述，於原審及本院審判程序中表示同意引為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議或撤銷同意，而本院審酌其於陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前述證人甲○○於審判外之陳述，得為證據。三、共犯林金凉、戊○○於警詢之自白與不利陳述，對被告丁○○，仍屬審判外陳述，但本院認其與審判中陳述有所不符部分，因為其二人對於上開警訊筆錄作成，於審判中均未抗辯係出於非自由意志所為，顯具有可信性，且為證明犯罪事實所必要，應符合刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。四、共犯林金凉、戊○○於檢察官聲請羈押，而原審為羈押審查訊問時，以被告身分在法官面前所為陳述，及其二人在原審93年度訴字第339號案件、臺灣高等法院93年度上訴字第2961號案件審判時，以被告身分在承審法官面前所為陳述，依刑事訴訟法第159之1第1項，得為證據。五、共犯林金凉、戊○○於偵查中在檢察官面前所為陳述，查無顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，得為證據。六、法務部調查局93年2 月24日調科壹字第060007853 號鑑定通知書係調查局依檢察官概括授權及囑託，針對警方送驗毒品之成份及重量為鑑定後所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由說明及第208條第1項規定，得為證據。七、門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文表所載陳述內容為被告從事販毒行為過程中所為陳述，該陳述本身即為應構成犯罪事實之部分，核其性質，不涉及原陳述人之知覺記憶有無錯誤之問題，並非傳聞證據，不受刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞法則之規範，併此敘明。乙、認定事實之理由一、訊據被告丁○○矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱: 因其弟林金凉住處之收訊不好，將行動電話放在伊之住所，由伊代為接聽電話轉告其弟丙○○，實際之交易之數量及價格均係林金凉自行與買方洽談，伊事後始得知林金凉在販賣毒品，王龍井、甲○○等人始誤認為其在販賣毒品，且共犯戊○○所述係伊出資乙節，亦屬錯誤云云。共犯丙○○於本院審理時，亦附和被告之辯解。經查：㈠右揭與林金凉、戊○○共同向綽號「砂石」販入第一級毒品海洛因及連續多次販賣予王龍井、甲○○之事實，被告於原審除否認由其出資購入毒品外，其餘之事實業據其於原審認罪不諱（見原審訴緝卷第67頁）。並有證人即共犯戊○○、林金凉；證人王龍井、甲○○於警訊時之證述足佐： ⑴共犯戊○○於警訊時證稱：「‧‧我、林金凉及丁○○三人共同販賣。‧‧（你們三人於何時開始販賣毒品海洛因？如何販賣？請詳述之？）約於92年10月初開始販賣，92年10月初以前是丁○○向一個綽號「砂石」的男子購買的，買回來的海洛因再交給我與林金凉二人一起、保管，我們倆人再一起將整小塊的海洛因擊成粉末，以一 (海洛因)比0‧5(葡萄糖)的量參雜後，用電子磅稱再分裝，以每0‧5公克海洛因分裝為一小包賣新臺幣二千元，半錢 (二克)海洛因賣九千元，一錢賣一萬八千元，九十二年十月初後，丁○○介紹我及林金凉與「砂石」認識後，丁○○與我們會分別去向「砂石」購買海洛因，買回來的海洛因也是由我與林金凉一起保管、處理。‧‧，有王龍井約向我與林金凉購買五、六次海洛因，他有時會大林金凉的0000000000號行動電話向丁○○購買，有時候會打林金凉的0000000000行動電話向我們購買，‧‧甲○○是丁○○的朋友，她有打過林金凉的0000000000行動電話向我們買海洛因，‧‧當我們電話不通時她就會打給丁○○，向丁○○購買海洛因，‧‧ (問王龍井、甲○○兩人何時開始向你們購買海洛因？)兩人均於92年10月初開始。‧‧‧」等語（見偵卷第34至37頁）。 ⑵共犯林金凉於原審訴字第339號案件93年6月30日審理時於法官前供稱：以一次二兩二十六萬元，一次一兩十四萬五千元向綽號「砂石」者購入毒品海洛因，並多次販賣海洛因予王龍井及甲○○之事實 (見原審93年訴字第339號卷第10、14頁）。 ⑶證人王龍井（已死亡）於警訊證稱：「‧‧我都是跟添丁聯絡，而添丁都是派他的弟弟及弟弟的女友（經指認為林金凉、戊○○）送我要的東西來給我，送完就走，彼此沒交談過，所以我認識，但不知如何稱呼。‧‧我是跟丁○○購買毒品，而丁○○都是叫他弟弟林金凉及戊○○送毒品海洛因來家裡給我。‧‧‧（你向丁○○買過幾次海洛因毒品？）很多次我沒向別人買過，都是向丁○○購買海洛因毒品的。‧‧你所施用的海洛因毒品是向何人購買的？）均是向丁○○及他弟弟林金凉購買的。‧‧」等語（見偵卷第48、49、53）。 ⑷證人甲○○於警訊時證稱：「‧‧我是向丁○○購買，向林某購買一次，約於92年11月20日上午11時許在我工作地 (雲林縣水林鄉○○段地號551號運將檳榔)向渠購買海洛因，毒品量約0‧2公克，以新臺幣一千元購得，‧‧」(見偵卷第41頁）。 ⑸綜上，可知被告於原審審理時對於右揭與林金凉、戊○○共同連續向綽號「砂石」販入第一級毒品海洛及多次販售予王龍井、甲○○之認罪之自白，核與事實相符。堪以信實。㈡被告於本院審理時雖推翻原審認罪之陳述，並以：其弟林金凉住處之收訊不好，將行動電話放在伊之住所，由伊代為接聽電話轉告其弟林金凉，實際之交易之數量及價格均係林金凉自行與買方洽談，伊事後始得知林金凉在販賣毒品，王龍井、甲○○等人始誤認為其在販賣毒品云云，資為答辯；證人即共犯林金凉於本院行詰問時亦附和被告之辯解：惟查：被告於警訊時自承：「‧‧有時藥頭及買方（俗稱藥腳）來電賣藥及買藥，我接到電話，都會幫他談買賣價錢及載他去交易，‧‧‧我載弟弟到中山高速公路嘉義交流道跟綽號「砂石」交易貳兩，以每兩十三萬元，共計總價新台幣二十六萬於成交；另幾天前我人在台北接到藥頭綽號「砂石」的電話，經我跟藥頭談妥價錢後，再轉知我弟弟，‧‧我只知道他這次欲購賣一兩海洛因給我弟弟新臺幣十四萬五千元，‧‧92年11月20日上午11時許，運將檳榔攤甲○○打電話要找我弟弟購買毒品海洛因，我告訴弟弟林金凉，他才叫我開車載他過去雲林縣水林鄉○○○路一家運將檳榔攤，將一包海洛因送交甲○○並代收一千元，‧‧」 (見偵查卷第9、11頁)，顯見被告於接聽電話之過程，兼及與賣方及買方洽談價格，並曾載林金凉前往交易，並非單純轉接電話明甚，核被告所為已逾入販賣行為之範疇無訛。被告及共犯林金凉上述說詞，要屬卸責及迴護之詞，洵無足取。㈢被告復辯稱：伊並未出資，共犯戊○○於偵查所述由其出資購買毒品事實不符，並舉共犯林金凉為證云云。然查，被告與林金凉、戊○○販入海洛因之資金，係由被告出資乙情，業據共犯戊○○於偵查中供明 (見偵卷第99頁），雖共犯林金凉於本院審理時證稱：購買海洛因之資金並非被告提供，而是其本人所有及部分向朋友借的，但不知該借錢友人之姓名云云（見本院94年12月22日審判筆錄第3 、5頁），核與被告於原審準備程序及自書之自白狀所供之資金提供人「林金貞」互不相牟（見原審卷第42、55、56頁），足見被告及證人林金凉所述：資金非被告提供云云，亦不足採，自無從為有利之認定。㈣至共犯林金凉於警訊、偵查均否認被告涉及共同販賣海洛因；及共犯戊○○嗣於偵查中亦推翻警訊之供述，改稱被告未共同販賣海洛因云云。然其二人於本身所涉販賣第一級毒品案件原審93年訴字第339號案件及本院93年度上訴字第2961號案件審理時，對於檢察官起訴其二人與被告同共同連續販賣毒品之犯罪事實，均認罪不諱，亦據本院核閱上開案件卷宗屬實，並有上述案卷影本可稽。顯見其二人前於警、偵訊否認被告共同販毒品之供述，應屬迴護之詞，自不足為被告有利之認定。㈤雖被告與共犯林金凉、戊○○於警偵訊關於販入及賣出之次數、價格不盡相同，惟此供述之差異，要係時間久隔或交易次數頻繁，致記憶淡忘、誤植所致，自難動搖被告與林金凉、戊○○共同連續向綽號「砂石」販入第一級毒品海洛及多次販售予王龍井、甲○○之事實之認定，惟本於罪疑利於被告之原則，有關被告共同販入及賣出之次數及價格，認定如下： ⑴共犯戊○○在92年12月31日第2次警詢時供稱：「．．．以每0.5克海洛因分裝成1小包賣新台幣（以下同）2 千元、半錢（2克）海洛因賣9千元、1錢賣1萬8千元．．．」、「（你們三人每次跟綽號『沙石』男子購買海洛因的量有多少？價錢有多少？）．．．每兩的價錢大概在14至18萬。」、「（你們曾經賣海洛因給何人？）有王龍井約向我與林金凉購買．．．他有時買1錢《1萬8千元》、有時買半錢《9千元》，甲○○．．．，每次買 0.5公克2千元．．．」、「（你們曾經賣海洛因給何人？）有王龍井約向我與林金凉購買5、6次海洛因，．．．，甲○○．．．跟我們買約有3、4次，．．．」云云（見偵卷第35頁第3、4行、第12行、第36、37頁），於檢察官偵查中供稱：「（海洛因向何人購買的？）向綽號『砂石』的人買的，共買了15萬元．．．」、「．．．以每包0.7公克包裝，每包賣2千元」、「（你是否曾與林金凉送海洛因給甲○○？）．．．，送過2、3次。」、「（你與林金凉共賣幾次海洛因給王龍井？）共 6、7次。」云云（見偵卷第98頁第4、5行、第12、13 行、第99頁正、反面、第143頁背面），於檢察官聲請法院羈押時供稱：「最後1次以15萬元買海洛因」云云（見同上偵卷第156頁正面）。 ⑵共犯林金凉於檢察官偵查中供稱：「（毒品何來？）向綽號『砂石』買的，我買了十幾萬元．．．」、「（怎麼賣？）不一定，如果我向別人拿1 錢1 萬元，我也是賣給別人1 錢1 萬元，．．．」、「（你有賣毒品給甲○○及王龍井？）我有賣給甲○○乙次，1 千元，王龍井好幾次，剛開始他．．．，後來買1 萬元。」、「（你賣給甲○○、王龍井各幾次？）．．．，給李一次，給王好幾次」云云（見偵卷第100頁正、反面、第147頁正面），於檢察官聲請法院羈押時供稱：「．．．我大約買了1兩，以13、14萬左右的價錢買的。」、「我有轉賣甲○○1次。王龍井我忘記賣給他多少次。」云云（見同上偵卷第157頁反面、第158頁），於原審93年度訴字第339號案件審理時供稱：「（你賣給王龍井金額及數量？）1包1萬元，‧‧，賣給他6、7次。（你賣給甲○○乙次多少錢？）他說要買1千元。．．．．．．。（依你剛才之陳述，為何被查獲時還會有33.55公克之海洛因？）．．．1次買1兩13萬。．．．（是否第1次買2兩、第2次買1兩14萬5千元？《提示丁○○筆錄》）我記得有一次買2兩26萬元，另外1次買1兩14萬5千元。」等語。（見原審訴字第339號卷第197至201頁）。 ⑶被告丁○○於警詢時供稱：「．．．跟綽號『砂石』交易2 兩，以每兩新台幣13萬元，共計總新台幣26萬元成交；另幾天前．．．我只知道他這次欲購買1 兩海洛因給我弟弟，新台幣14萬5 千元．．．。」、「當時我弟弟以新台幣14萬5 千元向『砂石』購買壹兩海洛因」等語（見偵字第641號卷第11頁、第16頁），於檢察官聲請法院羈押時供稱：「．．．總共買了2 兩，總價錢為26萬元。」等語（見同上偵卷第160 頁正面），於原審訴字第339號案件審理時供稱：「．．．但這次交易是2兩26萬元，不是乙兩14萬5千元，．．．」等語（見原審訴字第339號卷第44頁）。 ⑷故依上被告、共犯林金凉、戊○○之供述，並佐以證人甲○○、王龍井之證詞，本罪疑利於被告之原則，本院認定被告等販入第一級毒品海洛因之價格，分別為1兩新台幣14萬5千元及2兩新台幣26萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「砂石」之成年男子，販入第一級毒品海洛因磚計2次；另其三人分別販賣海洛因予甲○○1次1千元（海洛因重量不詳），王龍井6次各1萬元（海洛因重量不詳）。㈥按毒品並無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經被告坦承及價量俱臻明確外，委難查得實情，本案被告與丙○○、戊○○販賣第一級毒品之實際數量，雖查無證據足資憑明，惟第一級毒品海洛因政府查禁甚嚴，市場上取得不易，尤其毒品危害防制條例經總統於87年5月20 日公布，同月22日施行以後，販賣第一級毒品依該法第4 條第1項處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科新臺幣1千萬元以下罰金，顯屬重罪，被告與林金凉、戊○○茍無營利意圖，實無甘冒重典與被告共同涉犯販賣毒品重罪刑責之必要，參以：共犯林金凉於檢察官偵查中供稱：「（怎麼賣？）．．．，但我有摻葡萄糖，我只賺葡萄糖的重量」等語（見偵卷第100頁背面），至為明灼，是雖被告丁○○及共犯戊○○、林金凉就販入及賣出之價差未為確切之陳述，然無礙於被告售出海洛因牟利之認定。㈦此外，復有海洛因碎磚乙包、海洛因乙包（合計淨重26. 47公克）、共犯林金凉所有供販毒所用電子磅秤乙台、預備分裝毒品用之空塑膠袋87個，林金凉所交出其所有供販毒聯絡用門號0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）、被告丁○○交出林金凉所有供販毒聯絡用0000 000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）等物扣案可稽，並有前開等行動電話通訊監察譯文表在卷足憑（見警聲搜字第1號卷第1至17頁）。且前開海洛因經送請法務部調查局鑑定結果，確認係第一級毒品海洛因，淨重26.47公克，包裝重1.07公克，純度百分之41.44，純質淨重10. 97公克，有該局93年2月24日調科壹字第0600007853號鑑定通知書乙份在卷（見原審卷第56頁）。㈧綜上各述，本件事證已臻明確，被告翻異原審認罪之陳述，否認出資共同販賣毒品，顯係卸責之詞，其上述販賣第一級毒品犯行，可以認定。丙、論罪及科刑之理由：一、按海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，而毒品危害防制條例經立法院於92年6 月6 日修正通過，並經總統於92年7 月9 日以華總一義字第09200 121930號令修正公布全文，並自公布後6 個月（即93年1 月9 日）施行生效，然就販賣第一級毒品之行為，修正前後之毒品危害防制條例第四條第一項之規定均屬相同，修正前之規定並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段從新從輕之規定，自應適用裁判時之新法即修正後之毒品危害防制條例處罰。核被告丁○○所為，係犯修正後即現行毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪，被告丁○○自販入毒品後，持有毒品行為之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○與林金凉、戊○○間就前開犯罪事實有共同犯意聯絡及行為分擔實施，應論以共同正犯。被告丁○○先後2次販入及7次賣出第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯例論以一罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其罰金刑部分，並依法加重其刑。又被告丁○○係出資，於92年10月初，先後以1 兩新台幣14萬5千元及2兩新台幣26萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「砂石」之成年男子，販入第一級毒品海洛因磚2 次，公訴人起訴事實誤載為以15萬元販入海洛因磚35.1公克乙次，容有未洽，應予更正，且被告丁○○向綽號「砂石」之成年男子販入毒品海洛因2次，但公訴人僅起訴其中1次，另一次雖未據起訴事實載明，但與起訴事實有連續犯裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院應併予審究。至起訴意旨雖以：被告等三人連續販賣第一級毒品予王龍井6、7次；販賣予甲○○2、3次及另販賣予綽號「一郎」、「阿達仔」多次云云，惟於依現存事證僅能證明被告等三人販賣予王龍井6次；甲○○1次，已如上述，至綽號「阿達仔」、「一郎」部分，除共犯林金凉、戊○○之自白外，尚乏其他積極證據足資旁佐，公訴人又未能提出「一郎」、「阿達仔」之真實姓名及年籍資料以供本院傳喚調查，故關於此部分之起訴事實，即屬無從證明。惟因公訴人認與起訴經判決有罪之部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，爰不另為無罪之諭知，亦附此敘明。二、查本件共犯即被告丁○○之弟林金凉因患疑骨髓化生不良症候群（即俗稱之血癌）及肝硬化、胃及十二指腸潰瘍、食道靜脈瘤、貧血、尿酸過高、肝昏迷等多種病症，其為止痛而吸食海洛因，染有毒癮，又因體弱無法工作，被告丁○○為緩解罹有末期癌症之弟林金凉之病痛與毒癮，並濟其生活所需，乃出資販入海洛因並與林金凉一同出售牟利，衡其犯罪情狀及販賣毒品之次數、時間尚非長久，每次販賣均為少量，且所得財物非多，足認其犯罪情狀縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，情輕法重，情狀尚堪憫恕，特依刑法第59條之規定，減輕其刑。三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟僅憑共犯之自白，認定被告與林金凉、戊○○有共同販賣海洛因予綽號「阿達仔」、「一郎」等人，難謂允洽，再者，認定被告等販售予王龍井之次數為3次，亦與卷存事證不符，又本案被告於原審為認罪之陳述，原審審究其犯後之態度，於依刑法59條酌減其法定刑，酌減後復依中度以下之刑予以科處有期徒刑9年3月 (無期徒刑減輕為7年以上，15年以下有期徒刑)，已屬寬容，被告猶於原審判決後，全磐翻異原審認罪之陳述提起上訴，檢察官上訴意旨：以其編詞上訴，徒然浪費司法資源，未見原判決矜恤之意，因認原審量刑過輕，請求從重科處，應認有據。雖被告上訴意旨否認共同販賣毒品云云，為無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○上述販賣毒品之動機，素行、犯後一度認罪，其後復推翻其供之態度，及其犯罪方法、手段，販賣海洛因次數、份量、對社會公共秩序所生損害程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。四、扣案毒品海洛因合計驗餘淨重26.47公克，海洛因成分純度百分之41‧44，純質淨重10．79公克，其屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬收；又上開扣案海洛因之包裝袋2只係包裝海洛因防止散失以俾出售所用之物；電子磅秤乙台、門號0000000000、0000000000號行動電話手機各乙支（不含ＳＩＭ卡），均為共犯林金凉所有供秤重分裝及對外聯絡販毒之用，已據其自承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；又空塑膠袋87個，為共犯丙○○所有，亦據其供明，為供其等預備分裝毒品販賣之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至扣案門號 0000000000號行動電話，於本案並未見有以該行動電話聯絡販毒之事證，無證據證明為被告犯罪或預備犯罪之用；另上述2支供聯絡販賣毒品行動電話晶片（ＳＩＭ卡）係向電話公司租用，非屬被告及共犯所有，爰不予宣告沒收。至被告丁○○身上查獲含嗎啡成分之藥物30顆及其破碎錠，因屬供被告丁○○施用之毒品，與本件無涉，依罪刑不可分原則，自不得於本案宣告沒收銷燬，附此說明。再者，被告丁○○共同販賣第一級毒品所得之財物6萬1千元 (即王龍井6次，每次1萬元；甲○○1次)，雖未扣案，但應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，則以被告丁○○財產抵償之。據上論斷，應依刑事第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19 條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第56條、第 59條、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。中　　華　民　國　　95　　年　　1　月　　6　　日刑事第三庭審判長法　官洪光燦法　官王詠寰法　官江振義以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉文美中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　6 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院94年度上訴字第2144號

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