94年度上訴字第233號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 03 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第233號上　訴　人　台灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　呂傳勝律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院 93年度訴字第1383號，中華民國93年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第14426號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國83年至84年間擔任另案被告劉家長、陳偉民、陳永祿（已另行提起公訴，並經本院判決有罪在案）合夥開設之「正生中醫診所」會計，被告甲○○與劉家長、陳偉民、陳永祿為避免桃園縣衛生局第三課課長黃嘉茂取締該「正生中醫診所」僱用未取得合法醫師資格之密醫涂楊鉗及杜益順，為病患診察擅自執行醫療業務之行為，竟基於共同之概括犯意聯絡，自84年1月20日起至同年7月18日止，由被告甲○○於其業務上製作之會計帳冊，填載支付「交際費」（84年1月20日、2月23日、3月16日、4 月 15日、5月8日）、「出差費」（84年6月29日、7月18日）各新台幣（下同）10000元之金額，再由陳偉民、劉家長等以信封裝置該10000元賄款至桃園縣中壢市○○路○段442號2樓黃嘉茂住處交予黃嘉茂；另於84年1月18日與5月30日由陳永祿交付價額各為7500元及11200元之春節禮盒與端午節禮盒予黃嘉茂，因認被告涉犯貪污治罪條例第11條第1項之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。又刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，故共同正犯除須有二人以上共同實施犯罪行為外，尚須二人以上具有相互利用他方行為共同合力實施犯罪之意思聯絡，始能成立共同正犯，即二人以上之人互相認識他方之行為而有互相利用他方之行為以完成犯罪之意思，唯有此意思之聯絡，始足以表示其惡性之共同，而將各共犯作合一之觀察，以為共同評價之對象，因之共犯者對其中任何一人在合同意思範圍內所為之結果，均應共同負責（參見最高法院93年度台上字第1144號刑事判決）。三、訊據被告堅決否認有何前揭犯行，辯稱：伊是受僱的會計，老闆的事情伊沒有權利干涉，伊對於老闆陳永祿拿錢給衛生課長行賄的事並不知情，亦沒有參與，伊雖有記載、支付該筆錢，但該筆錢如何處理伊並不知道，至於是交際費或是出差費是人家叫伊登的，實際用途伊不清楚等語。四、公訴人認被告涉犯對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌，無非以證人陳永祿、陳偉明、劉家長等人之證言，並佐以卷附之日記簿、收支統計表為其主要論據。五、經查：（一）另案被告陳永祿、陳偉民、劉家長三人合夥設立「正生中醫診所」，因僱用未取得合法醫師資格之密醫涂楊鉗及杜益順為病患診療，擅自執行醫療業務行為，唯恐遭查緝，而自84年1月20日起至同年7月18日止，將每月10000元之賄款交予桃園縣政府衛生局第三課課長黃嘉茂，另於84年1月18日、84年5月30日各交付7500元及11200元之春節禮盒與端午節禮盒予桃園縣衛生局第三課課長黃嘉茂，而共犯貪污治罪條例第11條第1項之罪一節，業經本院於92年5月16日以91年度上更㈡字第324號（原審案號原審法院85 年訴字第394號）分別判處該三人有期徒刑1年、有期徒刑10月、有期徒刑10月在案，此有卷附本院刑事判書決一份在卷可稽。而依被告甲○○於前開案件之調查局北部機動組調查時供稱：「本診所每個月確有固定支出交際費 10000元，通常每個月診所的股東陳偉民都會向我拿10000元，我因要記帳，會問他做何用途，陳偉民告訴我該筆 10000元是陳永祿叫他拿去送給衛生局黃課長的費用，該筆錢支出後，我均會在現金帳的備註欄內註記交際費 10000元，到今（84）年5月，陳永祿叫我在帳上不要再寫交際費，改寫出差費即可；我們的現金帳雖然每個月支出的交際費不只10000元，但其中一定有一筆固定的10000元整數是付給衛生局黃課長的；陳偉民及陳永祿在聊天時，均跟我提起過該交際費10000元係送給衛生局黃課長」等語（見84年度偵字第7687號偵查卷第7頁正、反面、第8頁），於該案件原審法院審理時復供稱其本人於84年1月至正生中醫診所擔任掛號工作，有關診所之日報表與收支明細表係由其本人製作，自84年1月起由陳偉民按月向其本人拿取10000元交際費交給黃嘉茂，後改於84年5月由陳永祿指示其本人將交際費改為出差費，嗣改為出差費後，陳偉民仍按月向其本人拿取10000元。經其本人向陳偉民詢問10000元要做何用途，陳偉民則表示要送衛生局的黃課長等語不諱（見原審法院85年訴字第394號刑事卷第195 頁正、反面），復佐以該案卷附由被告所製作之日記簿、收支統計表等物，堪認被告甲○○因受僱於「正生中醫診所」負責人陳永祿擔任該診所會計一職，而得悉另案被告陳永祿、陳偉民、劉家長等三人確有行賄桃園縣政府衛生局第三課課長黃嘉茂之情，至屬明確。被告事後於原審法院審理時改稱：伊在該案之調查局北部機動組所為之前揭供述並非出自其本意云云。然查依被告於前開案件審理時迭次於偵查中及法院審理時出庭作證，均未見被告提及伊在調查局訊問時有何非法取供之不當之處，甚且在法院審理時明確表示伊在警訊及偵查中之陳述均屬實（見原審法院85年訴字第394號卷第96頁），由此益徵被告前開關於其在調查局訊問時所為之供述係非任意性自白之所辯，與事實有違，並不足採。（二）惟另查被告甲○○因受僱在「正生中醫診所」擔任會計職務而知悉另案被告陳永祿、陳偉民、劉家長三人行賄桃園縣政府衛生局第三課課長黃嘉茂之犯行，有如前述，然證人陳永祿於原審法院審理時證稱：被告是在診所內擔任記帳、掛號之工作，但對於老闆或股東支領款項之用途，並不會去干預等語（見原審卷第41頁），再徵諸一般受僱者，猶以受僱負責會計職務者，對於雇主在其負責職務之範圍內向其支領款項，當只能聽命於雇主之指示而交予款項，並依僱主指示之名目登帳，對雇主支領款項之實際用途為何，實無多加過問甚或拒絕支給之餘地或權力，抑且，陳永祿、陳偉民每次向被告支領款項後，即自行支用該筆款項，其等究竟如何向黃嘉茂行賄及是否行賄成功等各節，被告甲○○均未參與其事，且以被告在該診所僅擔任會計之職務觀之，亦非被告甲○○所能知悉甚明，是縱認被告甲○○因職務之便而確實知悉另案被告陳永祿或陳偉民歷次向其支領款項實際上係用於行賄桃園縣政府衛生局第三課課長黃嘉茂之用，且有依陳永祿或陳偉民之指示提領款項予陳永祿或陳偉民並登帳之行為，亦難遽依此即認被告甲○○與另案被告陳永祿、陳偉民對前開行賄桃園縣政府衛生局第三課課長黃嘉茂犯行有何犯意聯絡或行為分擔。被告甲○○辯稱伊僅係受僱在正生中醫診所擔任會計之工作，雇主陳永祿要求伊提撥款項，伊也只能依命行事，並無參與陳永祿等人行賄黃嘉茂等語，尚非無據。公訴人依此即認被告甲○○與另案被告陳永祿、陳偉民、劉家長三人間就前開行賄衛生局課長黃嘉茂犯行有共同實施犯罪行為之意思云云，殊屬率斷。（三）雖公訴人舉另案被告陳永祿、陳偉民、劉家長等三人在其案所涉前開貪污案件審理時之供述為證，而認被告甲○○與陳永祿等人共犯前揭貪污治罪條例第11條第1項之罪云云。然查證人陳永祿於前開原審法院85年度訴字第394 號案件審理中到庭陳稱：伊有向被告拿過10000元，被告問如何登載收支明細表之名目，伊即告訴被告以後股東向其支領款項就記載出差費即可等語（見原審法院85年度訴字第394號刑事卷第196頁），於原審審理時再證稱：「被告在正生中醫診所是擔任記帳掛號工作，對於老闆或股東支領款項之用途不會去干預」等語，如前所述，證人即「正生中醫診所」之股東陳偉民於前開原審法院85年度訴字第394 號案件之調查局北部機動組調查時陳稱：「自84年1 月起，陳永祿指示伊每個月向被告拿取10000元送給桃園縣衛生局第三課黃課長，伊只是向被告說明這是陳永祿交代要交際用的，並要被告以交際費用之名義記帳，但於84年6月、7月因陳永祿交代不要再以交際費之科目記帳，而改以出差費名義登載」等語（見84年度偵字第7687號偵查卷第21頁）；於原審審理中復證述：伊都是拿傳票去向被告支領款項等語（見原審卷第46頁）；證人即「正生中醫診所」股東劉家長於前開原審法院85年度訴字第394號案件偵查時則供稱：「於84年4、5月間某日晚上，陳偉民找伊，就由伊以機車搭載陳偉民一同前往黃課長家，當時陳偉民將10000元裝於信封內到黃課長住處之院子，由陳偉民將10000元交給黃課長」等語（84年度偵字第7713號偵查卷第19頁背面至第20頁），綜觀證人陳永祿、陳偉民、劉家長等三人前開所證情節，僅足證明被告甲○○在擔任「正生中醫診所」會計職務期間，陳永祿等三人確有向被告支領款項並指導被告如何登載所支領款項之名目，及其等三人支領款項後如何行賄黃嘉茂之過程而已，其三人並未證述被告甲○○與其等就前揭行賄之犯行事前或事後有何犯意聯絡或行為分擔，是證人陳永祿、陳偉民、劉家長等人所為前述指證，亦不足執為被告不利之認定。而況，陳永祿、陳偉民、劉家長三人所犯前揭貪污犯行，歷經原審及本院多次審閱卷證結果，均未認定被告甲○○真與陳永祿、陳偉民、劉家長三人就前揭貪污犯行有何犯意聯絡或行為分擔之情，益微被告所辯非虛，應屬可採。（四）檢察官上訴意旨略以被告經證人陳偉民告知所支領之 10000元係要送，或以被告之夫係正生診所之三大合夥股東之一，其對於診所內之各種事務當知之甚詳，而認被告對於陳永祿、陳偉民、劉家長三人行賄黃嘉茂知情並給予款項，而認被告應負共犯之責云云。惟法律上知悉他人犯罪一節要不得與和他人就犯罪共同謀議且參與犯罪之實施之共犯同視，意即法律上並不得以知悉他人犯罪，即令與該他人同負共犯之責。如前述，本件並無證據證明被告關於行賄衛生局黃嘉茂一事，於事前曾與陳永祿、陳偉民、劉家長三人有所謀議；而被告每月支給陳永祿、陳偉民、劉家長三人10000元，供其等向衛生局黃嘉茂行賄，實係本於其於該診所受僱擔任會計之職務所致，是於法尚不得執被告知悉其所支給陳永祿、陳偉民、劉家長三人之每月10000元之金錢係用以向衛生局黃嘉茂行賄，並於其職務上所掌之帳冊上記載一節，即令被告與陳永、陳偉民、劉家長三人就行賄衛生局黃嘉茂一事同負共犯之責。被告知悉其所支給陳永祿、陳偉民、劉家長三人每月10000元之金錢係用以向衛生局黃嘉茂行賄而支給之，並不得令負行賄罪共犯之責既如前述，則被告知悉該等情節之原因，究係因陳永祿、陳偉民之告知，或係因被告之夫劉家長係該診所之三大合夥股東之一，其對於診所內之事務必然知曉，均與本件判決結果不生任何影響，遑論為診所重要合夥股東之一之妻，與對於診所內之事務知曉與否，事理上並無必然之關聯。（五）綜上所述，公訴人所舉上開證據方法尚有合理性懷疑存在，致本院無法形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之貪污治罪條例第11條第1項之犯行。六、原審因以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，於法核無違誤。檢察官仍執前詞提起本件上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　15　　日刑事第六庭審判長法官許國宏法官洪光燦法　官林銓正以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳玲憶中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　15　　日

臺灣高等法院94年度上訴字第233號

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