臺灣高等法院94年度上訴字第2518號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 12 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2518號上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
指定辯護人　本院公設辯護人 戊○○
被　　　告　丙○○
選任辯護人　游朝義律師
被　　　告　丁○○
指定辯護人　本院公設辯護人 戊○○
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第119號，中華民國94年6月9日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第1230號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、丁○○恐嚇危害安全部分撤銷。
乙○○、丙○○、丁○○共同以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，乙○○處有期徒刑伍月，丙○○、丁○○各處有期徒刑叁月，有期徒刑如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國92年12月13日凌晨4、5時許，與其友人丙○○（綽號啟鳴）、丁○○（綽號阿益）、真實姓名不詳之男子三人（其中二人綽號分別為「阿豪」、「阿同」）及另一名真實姓名不詳之女子共七人一同在甲○○所開設位於宜蘭縣宜蘭市○○○路121號之「薑母鴨小吃部」店內用餐飲酒，
席間因鄰桌之女客人點菜時吵到乙○○，乙○○竟起身到鄰桌欲翻桌鬧事，甲○○見狀即大聲向乙○○喝叱「乙○○你要做什麼」加以制止後，乙○○即夥同同桌之丁○○、丙○○及不詳姓名之男子三人找甲○○，其等要甲○○向其等老大乙○○道歉，甲○○未順從，乙○○竟與丁○○、丙○○及同桌不詳姓名已成年之男子三人共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於乙○○下令「翻」、「把他打死」後，丁○○即拿屬甲○○所有之酒瓶一支砸向甲○○之頭部，酒瓶因而破碎毀損而不堪使用（其等三人所涉傷害、毀損部分，另為公訴不受理，詳如理由乙貳所述），欲離去前，丁○○、丙○○及其中一人並向甲○○恫稱「誰敢再來開這個店，就讓他死在這裡」等語，以加害生命之事恐嚇在該處開店之甲○○，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經甲○○、甲○○之妻己○○訴由宜蘭縣警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴範圍：
公訴意旨認被告乙○○、丙○○、丁○○所犯毀損與殺人未遂（加害甲○○部分）犯行間，有方法結果之牽連關係，起訴時聲請依刑法第五十五條後段牽連犯之規定，從一重之殺人未遂處斷。原審審理結果認殺人未遂部分應係傷害，因傷害、毀損均經告訴人撤回告訴，而均諭知不受理之判決。檢察官就傷害（即起訴認係殺人未遂）部分主張仍應成立殺人未遂罪而提起上訴，則就公訴意旨認與之有裁判上一罪關係之毀損部分，基於上訴不可分之原則，應認亦已提起上訴。檢察官於94年11月18日審判時雖稱：「毀損部分沒有上訴」等語，亦不影響於該部分亦已提起上訴之效力，本院就該部分已一併為審判，合先敘明。
乙、本案上訴有無理由之判斷；
壹、撤銷改判部分（即有罪部分）：
一、訊據被告乙○○、丙○○、丁○○對於前揭時間前往告訴人小吃店中，因故發生口角而傷害被害人一事固坦承，惟否認有何恐嚇危害安全犯行，被告乙○○辯稱：我和被害人是好朋友不會恐嚇他云云；被告丙○○則辯以：當天只是起口角，我沒有動手也沒有出言恐嚇；至丁○○則辯以：當天只是誤會，並沒有出言恐嚇云云。惟查：本件發生爭執原因及恐嚇經過，業據告訴人甲○○於原審94年5月26日審判時以證
人身分，具結後證述：乙○○先到我店裡，後來又來好幾個人，乙○○和隔壁桌不曉得什麼事情起爭執，我看見乙○○要起身，我就大聲制止，其中有一位叫我要過去，我說我在忙要收攤，後來一票人到我身邊，其中有人叫我要向乙○○道歉，我說什麼事，他們就打我，剛開始其中一人用酒瓶朝我頭敲下去，我無法記得是何人敲我的頭，並作勢拿酒瓶朝我身體刺過來，不過距離我很遠，被打之後跑出去，有人騎機車撞我，撞到大腿旁邊，被告等人離開時有說叫我不要開店，不然會死得很難看等語（見原審卷第75、78頁）。證人吳淑美於原審94年5月26日審判時證述：乙○○和朱文徐先
到，丙○○、丁○○和其餘的三人及一女後面才來，後來乙○○就去隔壁桌大小聲，說要翻桌，之後甲○○就嚇阻，被告他們就不高興，叫甲○○道歉，他們出來兩次，叫甲○○道歉，我老公不理，他們出來就打人，不知道是何人先動手，他們拿酒瓶打甲○○後腦，有無做刺的動作我不清楚，當時很多人打甲○○，電鍋砸壞了，我不清楚有無砸到甲○○，就在金紙店拿花盆、鐵架、木條、椅子把甲○○打到癱在地上，甲○○跑到豬肉攤，我攔住他們，我也被打，他們打了之後，丁○○就騎車撞甲○○，離開之前，叫我們不要開店，如果開的話就要給我們死得很難看等語（見原審卷第84、85頁），以上證述均相符，當時被告等多人深夜於小吃店，以酒瓶、徒手暴力毆打證人成傷，且離去時出言若再開小吃店便要其死得很難看，以當時的衝突場面以及造成告訴人受傷情形觀之，告訴人指被告等有出言恫嚇之情形為實情，且該言語已足造成被害人心理上之畏懼。此外，並有宜蘭醫院診斷證明書1紙及告訴人店內監視攝影影像擷取照片在卷
可參，被告等三人恐嚇危害安全之犯行已足認定。
二、核被告乙○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第305條
恐嚇危害安全罪。被告三人與其他年籍姓名不詳之成年人三人間對於前揭恐嚇危害安全罪有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。
三、原審以被告等所犯前揭恐嚇危害安全部分，事證明確，據以論罪科刑，雖非無見。惟查（一）恐嚇危害安全罪係以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人「致」生危害於安全，為構成要件。原判決事實欄記載：丁○○、丙○○及其中一人並向甲○○恫稱「誰敢再來開這個店，就讓他死在這裡」等語，使甲○○心生畏懼，「足」生危害於安全。而未認定「致」生危害於安全，尚有未洽。（二）刑法第305條係恐嚇危害安罪，而恐嚇罪係指刑法第346條之犯罪，此觀之刑法第33章章名為「恐嚇及擄人勒贖罪」甚明，原判決將「恐嚇」與「恐嚇危害安全」混用，亦有未合。（三）被告等人因細故，即率眾毆打被害人，並在大街上追逐，復以「誰敢再來開這個店，就讓他死在這裡」之言詞恫嚇，嚴重影響社會秩序，原審量處乙○○有期徒刑3月、丁○○、
丙○○各拘役50日，尚屬過輕。檢察官上訴意旨就原審量處被告等罪刑失衡，指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決此部分亦有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○因細故口角即喝令被告丙○○、丁○○出言恐嚇告訴人，惡性較被告丙○○及丁○○為重，及本件被告等犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之損害，被告等犯罪後否認犯行等一切情狀，就被告乙○○、丙○○、丁○○分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭
知如易科罰金，以叁佰元折算壹日之易科罰金折算標準。
貳、上訴駁回部分（即公訴不受理部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○（綽號阿益）、丙○○（綽號啟鳴）、真實姓名不詳之男子三人（其中二人綽號分別為「阿豪」、「阿同」）及另一名真實姓名不詳之女子共七人一同在甲○○所開設位於宜蘭市○○○路121號之「薑
母鴨小吃部」店內用餐飲酒，因故渠等要甲○○向渠等之老大即乙○○道歉，甲○○回答「什麼事」等語，乙○○竟與丁○○、丙○○、及同桌不詳姓名之男子三人基於殺人及毀損之犯意聯絡及行為分擔，於乙○○下令「翻」、「把他打死」後，丁○○即拿屬甲○○所有之酒瓶一支砸向甲○○之頭部，酒瓶因而破碎毀損，丁○○隨手持已破碎銳利之玻璃酒瓶刺向甲○○之咽喉，幸甲○○閃避未刺中甲○○之咽喉，後丙○○持甲○○所有電子鍋往甲○○之頭部砸下，致使該電子鍋毀損不堪使用。甲○○逃到店門口，遭丁○○拉住，並連續拿甲○○所有之酒瓶兩支砸向甲○○之頭部，其中一支酒瓶因而破碎毀損，同時其中數人又以拳頭毆打甲○○，甲○○遂又跑到對面金紙店，丁○○等一群人又追上來，其中丁○○持金紙店內鐵架砸甲○○、丙○○先後拿兩個陶製花盆砸向甲○○之頭部，花盆均因此砸碎，後甲○○又跑回到店旁的豬肉攤前面，另二人分持其木棍、鐵棍毆打甲○○的頭部約四、五下，毆打甲○○的身體約十幾次。後渠等見甲○○仍未死亡，竟高喊「老大，打不死要怎麼辦？命很硬打不死要怎麼辦？」，乙○○遂回稱：「打給他死，打不死，換我死給你看」等語。甲○○又逃到對面「海派小吃店」，渠等又追打出來，此時甲○○已被打倒癱坐在地上，丁○○見狀竟又騎乘重型機車高速衝撞甲○○，甲○○雖閃避，其雙腳仍被機車輾壓而過，此時乙○○又高喊「他如果沒死，換我要死給你們看」、「要給他死、要給他死」等語，渠等中又有人喊「以汽車撞給他死」，且有人去開車，丁○○、丙○○及其中一人並向甲○○恫稱「誰敢再來開這個店，就讓他死在這裡」等語，使甲○○心生畏懼，足生危害於安全（本院按：恐嚇危害安全部分，經本院判處罪刑如前揭乙壹所示）。後因渠等見警車到場，除乙○○行動不便未逃離現場外，其餘之人均一哄而散。甲○○因渠等之毆打、機車撞擊而受有顏面多處擦挫傷、頭皮多處擦挫傷、軀幹多處擦挫傷之傷害。又甲○○之妻己○○在甲○○被渠等毆打之際，因勸架及護在甲○○身上，渠等竟基於傷害之犯意聯絡毆打己○○，致使己○○受有頭部挫傷一處、左臂挫傷一處之傷害，因認被告三人涉有殺人未遂、毀損及傷害罪嫌。
二、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，此有最高法院47年台上字第1364號判例可資參照。而刑法第271條第2項、第1項
之「殺人未遂」罪與刑法第277條第1項之「傷害」罪之區別，本視加害人有無殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然究不能據為絕對標準。最高法院18年上字第1309號及19年上字第718號分別著有判例可資參照。申言之，加害人
之行為，究屬基於殺人之犯意抑或僅係傷害之故意，應深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激、加害人下手之輕重、被害人受傷情形及加害人事後態度等各項因素，綜合予以評析。
三、本件公訴人認被告等所為涉犯殺人未遂罪嫌，無非以（一）告訴人甲○○及己○○之指訴，（二）告訴人二人所受之傷害暨宜蘭醫院診斷證明書，（三）模擬照片、監視攝錄影機擷取圖片等為其論罪依據。然訊據被告三人固坦承於92年12月13日凌晨3、4時前往告訴人開設之小吃店飲酒，然均否認有何殺人之犯行。
四、經查：就本件案發經過情形，依告訴人甲○○於原審94年5
月26日審判時證稱：乙○○先到我店裡，後來又來好幾個人，乙○○和隔壁桌不曉得什麼事情起爭執，我看見乙○○要起身，我就大聲制止，其中有一位叫我要過去，我說我在忙要收攤，後來一票人到我身邊，其中有人叫我要向乙○○道歉，我說什麼事，他們就打我，剛開始其中一人用酒瓶朝我頭敲下去，我無法記得是何人敲我的頭，並作勢拿酒瓶朝我身體刺過來，不過距離我很遠，被打之後跑出去，有人騎機車撞我，撞到大腿旁邊，檢察官偵查時叫我比動作，但是刺我的那個人和我中間還隔了一個置物台，酒瓶打我之後我頭就暈了，後來的事情都是拼湊而成，我的傷勢是破皮、瘀青，腳沒有骨折，本件後來有跟被告等人和解，我和被告乙○○是朋友，他之前有在我小吃店裡幫忙，平常交情蠻好的等語（見原審卷第75至81頁）。證人己○○證述：乙○○和朱文徐先到，丙○○、丁○○和其餘的三人及一女後面才來，後來乙○○就去隔壁桌大小聲，說要翻桌，之後甲○○就嚇阻，被告他們就不高興，叫甲○○道歉，他們出來兩次，叫甲○○道歉，我老公不理，他們出來就打人，不知道是何人先動手，他們拿酒瓶打甲○○後腦，有無做刺的動作我不清楚，當時很多人打甲○○，電鍋砸壞了，我不清楚有無砸到甲○○，就在金紙店拿花盆、鐵架、木條、椅子把甲○○打到癱在地上，甲○○跑到豬肉攤，我攔住他們，我也被打，他們打了之後，丁○○就騎車撞甲○○，也有碾過甲○○的腳等語（見原審卷第84頁）。證人李秋香證述：有。當天老闆被毆打，我看到乙○○等三人及不詳姓名之人共七、八人，他們打我老闆，乙○○喝醉跟隔壁桌客人起爭執，乙○○去跟隔壁桌客人翻桌，老闆出面阻止，過沒多久因爭執後，丁○○先動手，當時我記得地上有很多破碎的酒瓶，混亂之間有人拿酒瓶打老闆，我現在忘記是誰了，老闆跑向外面，他們也追出去外面繼續打，我拉不開他們，我就跑去報警，中山路上有巡邏車，我就請警察來處理等語（見原審卷第69頁），依證人甲○○、己○○及李秋香之證述，本件糾紛之起源係被告等於小吃店內於鄰桌客人起爭執，證人甲○○出面制止所致，而被告等人則以酒瓶朝證人甲○○頭部毆打，並騎機車撞證人甲○○。而按殺人與傷害之區別，即在下手加害時有無殺意及有否使其死亡之預見為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，為認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準，本件告訴人甲○○固受有顏面多處擦挫傷、頭皮多處擦傷、軀幹多處擦挫傷等之傷害，有宜蘭醫院出具之驗傷診斷書一紙附卷可稽，而揆諸前揭告訴人所受傷勢多為擦挫傷等皮外傷勢，足見被告等人下手之際所施力量並未強大至欲置告訴人於死，且小吃店內亦隨手可取殺傷力較強大之刀具，然被告等人亦未就近持該等器具加害告訴人，得見被告等人並未有殺人之犯意，且本件爭執乃因被告等於飲酒後，與鄰桌發生口角遭證人制止所產生，況證人甲○○（原判決誤載為乙○○）與被告乙○○為朋友關係，亦據證人甲○○證述屬實，被告等人與證人甲○○並無深仇大恨，應無殺害證人甲○○之動機。再者，本件事後被告等並積極與告訴人甲○○達成和解，取得告訴人之原諒，有和解書及撤回告訴狀各一紙附卷可憑，則以前揭被告等於行為當時之情境及行為後之態度，堪認被告等於行為時應係基於一時氣憤，而僅具有普通傷害之犯意。綜上所述，被告等辯稱其無殺人之犯意，可以採信。檢察官提起公訴及提起本件上訴時，以被告等加害甲○○部分，本案被告聚集數人持尖利之破碎酒瓶毆打被害人，並當街追逐，甚或騎機車以高速衝撞被害人，於毆打時，復以「打給他死」等語在旁助勢，目無法紀，有監視錄影帶在卷可佐，顯見其於著手之時，業有殺人故意。本案被害人雖傷勢不重，此乃因其身強體壯，而非被告等人下手輕微所致，況被告等人尚擬以汽車輾壓被害人，若非警員即時趕到，後果不堪設想。被害人雖與被告等人達成和解，惟仍無礙於被告等人殺人未遂罪責之成立等詞。惟查於本院審理中，被告乙○○辯以：「我們（指其與甲○○）是好朋友，不可能要殺死他。」，被告丙○○辯以：「我沒有打甲○○。」，被告丁○○辯以：「傷害罪我承認，但我不承認有殺人未遂。」告訴人甲○○陳稱：「我認為是傷害，不是殺人未遂。」；告訴人己○○陳稱：「應該是沒有達到殺人未遂的程度，只是傷害而已。」（以上見本院卷第25、26頁），尚乏確切證據足認被告等有殺人未遂之犯行。檢察官以被告等加害甲○○部分均係涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，
尚非可採。
五、按告訴乃論之罪，其告訴經告訴人於第一審辯論終結前撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款，分別定有明文。查本件被告等基於普通傷害之故意為本件犯行，已如前述，核被告三人所為，傷害告訴人甲○○、己○○部分，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定須告訴乃論，另被告等所涉刑法
第354條毀損罪部分，依據同法第357條之規定亦為告訴乃論。告訴人甲○○、己○○均於原審辯論終結前之94年4月7日撤回傷害、毀損之告訴，是此部分之訴追條件已有欠缺，揆諸上開說明，此部分應為不受理判決之諭知。
六、原審就前揭公訴不受理部分，已於理由欄詳為說明應為不受理之判決之依據（即前述理由乙貳所述），經核於法並無違誤。檢察官上訴意旨仍以前揭公訴不受理，被告等加害甲○○部分，係涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，
為不可採，已如前述；關於被告等傷害己○○部分（檢察官起訴時就被告等加害甲○○部分係依殺人未遂罪嫌，傷害己○○部分係依傷害罪嫌起訴，並請求就二者予以分別論罪併合處罰），未具體指明原判決認定被告等傷害己○○部分係成立傷害罪有何不當，僅泛指稱「原判決認係傷害罪，而非殺人未遂罪」為不當。檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第28條、第305條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月 　　2　　日
刑事第十八庭 審判長法　官　吳昭瑩
法　官 楊貴雄
法　官 李英勇
以上正本證明與原本無異。
除被告被訴殺人未遂部分〈包括起訴認有裁判上一罪關係之毀損部分〉，檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官　李信穎
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　5 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條
(恐嚇危害安全罪)
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。