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臺灣高等法院94年度上訴字第3126號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3126號上　訴　人 即　被　告　甲○○ 選任辯護人　劉陽明律師 陳璧秋律師 上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第302號，中華民國94年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第4409號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、甲○○曾因賭博案件，經本院以86年度上訴字第1420號判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日，於87年1月15日准予易科罰金執行完畢，猶不知警惕。其明知年籍姓名不詳綽號「蔡頭」之成年男子所販賣如附表一所示影音光碟片（VCD）內「冰狗任務」等影片，分別為如附表一所示美商迪 士尼企業股份有限公司、美商時代華納娛樂公司、美商廿世紀福斯影片股份有限公司、美商美國環球影片股份有限公司、美商哥倫比亞影片股份有限公司、美商新線製作股份有限公司、美商米高梅影片股份有限公司、美商聯美股份有限公司、美商派拉蒙股份有限公司等外國人之視聽著作，依著作權法第4條但書及「北美事務協調會與美國在台協會著作權 保護協定」第1條第3項之規定享有著作權，或昇龍國際股份有限公司之我國公司享有著作權之視聽著作，而如附表一所示之影音光碟片，皆係不詳姓名之人未經著作權人同意而擅自重製，侵害附表一所示著作權人著作權之擅自重製物，不得意圖營利而交付；及明知年籍姓名不詳綽號「蔡頭」之成年男子所販賣如附表二所示音樂光碟片（CD）內之「愛錯」等歌曲，分別為滾石國際音樂股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、博德曼股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、艾迴股份有限公司、華研國際音樂股份有限公司、阿爾發音樂股份有限公司所錄製發行，而享有著作權之錄音著作，而如附表二所示之音樂光碟片，皆係不詳姓名之人未經著作權人同意而擅自重製，侵害附表二所示著作權人著作權之擅自重製物，不得意圖營利而交付；及明知年籍姓名不詳綽號「蔡頭」之成年男子所販賣如附表三所示「春風淫水系列」等影音光碟，內容均包括男女交媾及裸露性器官等猥褻畫面，不得販賣，竟與其夫王勝德（已經原審判處罪刑確定）共同基於明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，並以之為常業，及販賣猥褻光碟片之概括犯意聯絡，自民國（下同）91年12月間某日起，由甲○○出面承租臺北縣三重市○○○路514號2樓房屋為倉庫，由王勝德以每片音樂光碟新臺幣（下同）22元、影音光碟25元、猥褻影音光碟18元之代價向前開年籍姓名不詳自稱「蔡頭」之成年男子販入，由王勝德以親自送貨到府並收領貨款、寄交民間快遞運送或至夜市擺攤販售等方式，以每片音樂光碟50元、影音光碟70元、猥褻影音光碟60元不等之價格販賣予不特定之人。甲○○則負責會計、收帳、接電話等工作。王勝德並於92年農曆過年後以月薪30,000元之代價雇用王正吉（已經原審判決確定），及於92年2月19日起以日薪500元至1,000元不等之薪水雇用李宗翰 （已經原審判決確定），前開2人自受僱時起，亦與王勝德 、甲○○共同基於前開犯意聯絡，由王正吉及李宗翰在上址負責包裝、發貨及倉庫之管理等工作，以此方式，侵害如附表一、附表二所示著作權人之著作權，藉此牟利並恃此為生，以之為常業。嗣於92年2月21日晚間9時許，為警持搜索票在上址搜索當場查獲，並扣得如附表一所示擅自重製之影音光碟片37,027片（起訴書誤載為36,521片）、如附表二所示擅自重製之音樂光碟片27,087片、如附表三所示猥褻影音光碟片317片及目錄單78張等物。 二、案經美商迪士尼企業股份有限公司、美商時代華納娛樂公司、美商廿世紀福斯影片股份有限公司、美商美國環球影片股份有限公司、美商哥倫比亞影片股份有限公司、美商新線製作股份有限公司、美商米高梅影片股份有限公司、美商聯美股份有限公司、美商派拉蒙股份有限公司、昇龍國際股份有限公司、滾石國際音樂股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、博德曼股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、艾迴股份有限公司、華研國際音樂股份有限公司、阿爾發音樂股份有限公司告訴臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其知悉其夫即同案被告王勝德從事販賣擅自重製光碟片之行為，且同案被告王勝德有時會請其送便當至臺北縣三重市○○○路514號2樓之事實，惟矢口否認有何明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，並以之為常業，及販賣猥褻光碟片犯行。辯稱：其並沒有在現場工作，亦沒有從事收帳、接電話之工作云云。然查：上揭事實，業據同案被告王勝德、王正吉與李宗翰於警詢、檢察官偵訊及原審審理中均坦承不諱，其等供述並互核相符，而附表一編號1至99及編號100至105分別屬擅自重製之影音光碟片，如附表二編號1至12係屬擅自重製之音樂光碟片，亦分別據江文博即中華民國財團法人電影及錄影著作保護基金會稽查專員、吳明樹即昇龍國際股份有限公司法務副理、林英傑即財團法人國際唱片業交流基金會職員於警詢中指述明確，此外並有財團法人電影及錄影著作保護基金會鑑識報告乙紙、著作權證明文件99紙、昇龍公司經濟部公司執照、臺北縣政府營利事業登記證、行政院新聞局錄影節目審查合格證明書7紙（以上均為影本）、色 情光碟翻拍照片6幀、查獲現場照片49幀在卷可稽。且有同 案被告王勝德所有如附表一所示擅自重製之影音光碟片、如附表二所示擅自重製之音樂光碟片、如附表三所示猥褻影音光碟片及目錄單78張扣案可證。且被告甲○○業已於92年2 月21日原審訊問中坦承查獲現場其是晚上過去，買便當去，負責收帳、接電話，其於警局中係因害怕才未承認犯行，於91年11月15日租房子時就知情等語。已明確自白其自91年11月15日即已知悉其夫被告王勝德欲販賣擅自重製之光碟片，其則負責收帳及接電話之工作。同案被告王勝德亦於原審92年2月21日調查中證稱：現在做盜版光碟買賣以維生，其是 負責人，負責接洽客戶，被告甲○○負責會計、收帳，同案被告李宗翰負責撿片裝箱等語。證人王正吉於原審92年2月21日調查中亦證稱：其堂哥即同案被告王勝德叫其北上工作 ，叫其去倉庫中撿片放進箱子內。被告王勝德給其單子叫其去倉庫把片子放進箱子內，再寫上地址。被告甲○○則負責照顧小孩、買便當，且負責會計工作、收帳，被告王勝德、李宗翰負責送貨等語。前開共同被告王勝德及王正吉不惟自承其等所為之分工角色，亦敘述其他共犯之分工，均證稱被告甲○○參與會計、收帳之工作，核與被告甲○○前開自白相符；而同案被告王勝德為被告甲○○之夫，被告甲○○則為同案被告王正吉之嫂嫂，前開共同被告與被告甲○○均為親屬關係，當無攀誣被告甲○○之理。又被告甲○○於原審92年2月21日調查中自承：是因其帶小孩，晚上不想去，才 想找被告李宗翰去幫忙，被告李宗翰所負責是把客戶所要的片子裝進箱內，被告王勝德白天與上游聯絡，看缺什麼就進什麼等語。核與證人李宗翰於警詢中所述：臺北縣三重市○○○路514號2樓是由甲○○出面承租。王勝德及甲○○叫其做什麼其就做什麼，並幫忙搬箱子，於92年2月19日晚間7時許開始工作，被告甲○○說要給其日薪500元，以日為計算 單位等語。及證人李宗翰於92年2月21日原審調查中所述： 其是92年2月19日晚上才去幫忙其妹夫被告王勝德，因其妹 被告甲○○要帶小孩，甲○○問其要不要去兼差，老闆叫其做什麼其就做什麼。其只包裝擅自重製之光碟片，貨是貨運行寄的，其負責把貨搬去倉庫內擺好，及把片子放進箱子內，其有幫忙把片子放進有寫地址之箱子內，其依被告王勝德寫的單子到倉庫取片放進箱子內等語相符。而同案被告李宗翰於警詢中有選任辯護人陪同，有警詢筆錄可參，且同案被告李宗翰於原審前開調查中亦稱律師是被告甲○○委任的，其在警詢中所言實在等語，其證詞亦應無攀誣被告甲○○之理。同案被告王勝德於原審審理中亦證稱被告李宗翰是其委託被告甲○○叫被告李宗翰過來的等語，亦與前開證人及被告甲○○供述相符。則由前開證人李宗翰、王勝德之供述可知，被告甲○○係因晚上要帶小孩，始介紹李宗翰受僱於同案被告王勝德於晚上時段從事包裝等工作，其自知悉王勝德從事販賣擅自重製之光碟片工作，參與其中部分工作，並介紹同案被告李宗翰受僱於王勝德，則其所辯僅偶爾送便當至查獲地點云云，顯係避重就輕卸責之詞。同案被告李宗翰、王勝德嗣後雖翻異其詞證稱被告甲○○僅係送便當，對於販賣擅自重製之光碟片並不知情云云，則應屬迴護被告甲○○之詞。參諸同案被告王勝德於原審審理中亦證稱：剛開始做比較少，都是1、2萬片，後來慢慢增加到被查獲時之6萬多 片，只要有出貨就會補貨。之前獲利都拿去增加盜版光碟的數量。上游每天都會打電話給其，下游則2、3日訂一次貨，上游1週至10餘日出貨1次，訂貨有1萬多片，也有幾千片，1個月最多4、5萬片，下游天天出貨，平均1天出1、2千片， 有時生意好也有2、3千片，1個月出貨4、5萬片。光碟片有 好幾百個版本，每個月都不一樣，進貨出貨都不太一樣，每月也會有進新的，進、出貨情形複雜，比較常進貨的有2、30種，其不會記帳等語。顯見同案被告王勝德等人每日所進 出之光碟片數量高達數千片，每日進出之金額數量亦鉅，影音光碟片、音樂光碟片及猥褻光碟片種類繁多，並與時更替，觀諸查獲現場照片，查獲之光碟片滿布整個房間，查獲時所扣得之擅自重製之影音光碟片高達37,027片，種類有392 種，擅自重製之音樂光碟片高達27,087片，種類有259種， 猥褻影音光碟片則有317片，則經營前開販賣擅自重製之光 碟片之工作，顯然需要會計、記帳及與上下游間密切之聯絡，並非同案被告王勝德1人所能勝任，被告甲○○具有會計 、收帳之背景為其所自承，其分擔會計、收帳及接聽電話等分工，亦與經驗法則無違。又商業營運需以電話接洽業務，而會計或收帳亦為營業所必需，皆為不可或缺之商業行為，本件縱無查扣到帳冊或電話，亦無礙於被告分工會計、收帳及接聽電話之認定。至於同案被告王勝德雖證稱其不用記帳，因為都是其自己在做，貨領來後上架，架子上面的貨有少的時候，其會記在目錄上，跟下游算1箱幾件。倉庫光碟數 量這麼多，但不用管理，因為都擺出來，看少什麼就補什麼，賺的錢都是其在管理，現金也是其在保管云云，顯與經驗法則相違，尚難採信。綜上所述，應認被告甲○○前開所辯係屬事後卸責之詞，尚難採信，被告甲○○與已判刑確定之同案被告王勝德、王正吉及李宗翰就販賣擅自重製之光碟片犯行間，確有犯意聯絡與行為分擔。 二、按常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生。因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業，最高法院92年度臺上字第3897號判決意旨可資參照。同案被告王勝德自91年12月間起至查獲時止，每日既均在上址從事販賣擅自重製之光碟片，每個月平均進貨4、5萬片光碟片，亦賣出4、5萬片光碟片，而每片音樂光碟進價為22元，影音光碟每片為25元，並以音樂光碟每片50元，影音光碟每片70元之價格賣出，即係反覆以販賣擅自重製之光碟為職業，並恃以維生，自屬意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之常業犯。被告甲○○、王正吉、李宗翰既與同案被告王勝德有犯意聯絡及行為分擔，自亦屬前開犯罪之共同正犯。又證人謝政益雖於原審審理中證稱：其經營資源回收，大約4、5年前有請被告甲○○幫忙跑銀行，1個月 薪資8,500元。若其有收到錢或支票有需要支付客戶貨款就 會請被告甲○○幫其匯款，因其白天都會在外面跑，大部分半個月或1個月跑1次，被告甲○○工作時間沒有固定，都是其通知，臨時次數1週大約1、2次，是看客戶那邊是否有需 求，其才會需要他的幫忙，不用每天跑等語。證人李佳玫即被告甲○○之姊姊於原審審理中證稱：其於79年與被告甲○○一起先在菜市場擺攤，80年結婚後就和先生一起共同經營，之後被告甲○○就沒有與其一起經營，但若其有需要幫忙就會僱用甲○○，每月大約僱用6、7次，其等時間彈性，有時一整天，有時是區段。或者請其介紹顧客，讓甲○○抽3 成。若是甲○○的朋友或是公司要開業或需要花，其就會介紹客人，但沒有特別要如何業務推展，也沒有約定1個月要 拉多少客人，甲○○平常也不用去找客人來，就是利用其現成的朋友。每月結算1次，大約拿15,00 0元至20,000元等語。以證明被告甲○○非屬常業犯。惟按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，最高法院85 年度 台上字第510號、80年度台上字第445號判決亦採斯旨。則縱認前開證人證述屬實，被告甲○○確實有幫忙證人謝政益、李佳玫工作，然被告甲○○幫忙證人謝政益匯款等事務，時間並非固定，上班時間具有彈性，且每週工作之時數不長，而被告甲○○則是在證人李佳玫花店有需要人手時，始請被告甲○○幫忙，或被告甲○○利用其既有人脈介紹客人給證人李佳玫，屬幫忙性質，每個月亦僅6、7次，均不足以妨害被告甲○○從事本件會計、收帳及電話聯絡之工作，揆諸前開說明，自仍成立常業犯無疑。綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。 三、被告甲○○行為後，著作權法業經2次修正，分別於92年7月9日修正公布，於同年月11日生效，及於93年9月1日修正公 布，於同年月3日生效。其中有關以明知為侵害著作權之物 ，仍予以販賣，並以之為常業之刑罰，規定在第94條、第93條第3款及第87條第2款（第87條第2款構成要件為：「有明 知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或『意圖營利而交付情形者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權。」，第93條第3款規定：「有以『第87 條各款方法之一』侵害他人之著作權者」情形者，處2年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」，第94條則規定以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。）；92年7月9日修正公布後，將前開之罪改列為第94條第1項、第91條之1第1項（第91條之1第1項構成要件修正為「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權者」，第94條第1項則規定：「以犯第91條之1之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。」）；93年9月1日修正公布後，仍規 定在第94條第1項、第91條之1第1項（第91條之1第1項構成 要件修正為：「擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者。」，第94條第1項則未 修正）。經比較新舊及中間法結果，以92年7月9日修正公布前之舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，適用92年7月9日修正公布前著作權法第94條、第93條第3款、第87 條第2款處斷。核被告甲○○之所為，係犯92年7月9日修正 公布前著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，及刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪。被告甲○○與王勝德、王正吉、李宗翰間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告先後多次販賣猥褻之影音光碟片，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又其所為，同時觸犯以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，及連續散布猥褻物品罪，並侵害多人之著作財產權，為想像競合犯，應從一重之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪論處。又被告甲○○曾因賭博案件，經本院以86年度上訴字第1420號判處有期徒刑6 月，如易科罰金以300元折算1日，於87年1月15日准予易 科罰金執行完畢，有卷附之本院被告全國前案紀錄表乙紙可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依法加重其刑。 四、原審以被告上開犯行，罪證明確，而適用92年7月9日修正前著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款，刑法第2條 第1項但書、第11條前段、第28條、第235條第1項、第3項、第55條、第47條、第38條第1項第2款，罰金罰緩提高標準條例第1條前段，並審酌被告甲○○所販賣者為侵害著作權之 擅自重製之影音光碟及音樂光碟，不僅影響著作權人之權益，對於保護智慧財產權之觀念與落實亦有不良影響，散布猥褻之影音光碟則對於社會風氣有不良影響，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、時間長短、販賣之數量龐大，種類甚多，及矢口否認犯行之態度等一切情狀，判處有期徒刑一年二月。並說明扣案如附表一所示之擅自重製之影音光碟片37,027片（扣押物品目錄表及起訴書雖記載此部分扣案之數量為36,521 片，惟扣押物品目錄表上之數量係分別概算，最後約 略合計加總，並非逐片清算，而告訴代理人江文博所提出之清冊，則先製作套數清冊，再由各受侵害著作每套之片數合計加總算出全部光碟數量，並製作清冊附於刑事告訴狀後，有原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表2紙原審依告訴代理人 所提出之清冊計算附表一所示之光碟應係37,027片）、如附表二所示擅自重製之音樂光碟片27,087片及目錄單78張，均為同案被告王勝德所有，供其等犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。如附表三所示猥褻之影音光碟片317片，則應依刑法第235條第3項宣告沒收。經核原 判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執在原審相同陳詞辯稱：伊當時要照顧小孩，並沒有收帳、接電話、也沒有負責會計，伊只是買便當而已，並未參與前開販賣擅自重製光碟片之行為云云。惟查，被告甲○○業已於92年2月21日原審訊問中坦承其是晚上買便當去前開處所 ，並且負責收帳、接電話，其於警局中係因害怕才未承認犯行等語，已經明確自白其自91年11月15日即知悉其夫王勝德欲販賣擅自重製之光碟片，並由其出面承租房屋供為倉庫，其亦負責收帳及接電話之工作等情，再證人李宗翰亦於92年2月21日原審作證時證稱係被告甲○○以日薪500元請他於前開地點聽從指揮、工作，另同案被告王正吉、王勝德亦均作證指認被告係負責會計與收帳等工作，與被告甲○○自白情節相符，顯見被告甲○○確實有參與、管理前開販賣重製光碟等行為，其餘亦均經本判決指駁說明如上所述，核其所辯顯係畏罪卸責之詞，委無足採。從而，被告上訴仍執前開情詞而指摘原判決，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　30　　日刑事第十三庭 審判長法　官 劉景星 法　官 李春地 法　官 陳志洋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王韻雅 中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前著作權法第94條： 以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。修正前著作權法第93條： 有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰ 一 侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。 二 違反第七十條規定者。 三 以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。 修正前著作權法第87條： 有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰ 一 以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。 二 明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持 有或意圖營利而交付者。 三 輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物 者。 四 未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。 五 明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。