臺灣高等法院94年度上訴字第3258號

• 裁判案由: 殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 12 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3258號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　黃柏彰律師
上列被告因殺人案件，不服臺灣板橋地方法院93年度重訴字第46號，中華民國94年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第17391號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑捌年。
事 實
一、乙○○前於民國88年間因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以88年少訴字第104 號刑事判決，判處有期徒刑10月，並於88年12月10日確定在案，經送監執行，於89年9月30 日因縮短刑期執行完畢，於89年10月 1日出監，猶不知悔改，詎於93年10月31日凌晨 1時20分許，搭乘丙○○所駕駛之車號6626─GX號自用小貨車，行經台北縣樹林市○○街準備右轉俊英街時，適逢在俊英街準備左轉三俊街之黃聖益騎乘車號 GFM─560 號重型機車後座附載甲○○，黃聖益因嫌對方開車太快且又按喇叭不讓其通過而心生不滿，口出惡言，罵「幹！」乙○○回罵「幹三小！」，黃聖益與甲○○隨即離開現場往台北縣樹林市○○街方向駛去，惟乙○○不甘受辱罵，即要求丙○○（業經原審判決有罪確定）駕車迴轉進入三俊街，追趕黃聖益與甲○○騎乘之機車，乙○○與丙○○二人，明知以汽車高速跟隨機車後追趕黃聖益、甲○○等二人所共騎高速行駛中之機車，極易使機車駕駛人慌張不穩，導致機車失控造成該二人傷害，主觀上預見其發生，縱然發生傷害之結果亦不違背其本意之不確定故意，加速追趕黃聖益所騎機車，且在客觀上能預見因車禍受傷，極易因顱骨破裂、四肢骨折而導致死亡之結果，但主觀上則無此預見，於見黃聖益所騎之機車快速轉入台北縣樹林市○○街219 巷往台北縣樹林市○○路方向逆向行駛，試圖擺脫其等二人之追趕之情形下，乙○○與丙○○二人，竟不顧黃聖益夜間騎乘機車逆向行駛之可能之危險，共同基於傷害之不確定故意，以時速50 公里左右之高速緊隨機車後方行駛逾3公里之遙，而於車行至台北縣樹林市○○街219 巷內近台北區監理所側門附近，復由丙○○以所駕駛之自用小貨車在高速中直逼機車黃聖益等二人共騎乘之機車，欲將其等攔停以資教訓，而接續三次在高速中進逼追趕機車，乙○○邊罵邊說「追！再追，再快一點！」於第三次靠近時，因擦撞力過大，致使黃聖益等人所共乘之機車人車倒地，因而致黃聖益右顱骨破裂、凹陷骨折及全身多處挫、擦傷，送醫後不治死亡，甲○○則因而受有右股骨遠端粉碎性關節內骨折等傷害（業據撤回告訴），丙○○、乙○○見狀則駕車逃離現場，嗣經路人發現報警處理，並提供涉案車號後，經警循線查獲。
二、案經台北縣政府警察局樹林分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、程序事項
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。證人即被害人甲○○、證人即目擊證人陳議雄於警詢、偵查中之證言；共犯丙○○於警詢、偵查中之陳述暨相關具傳聞性質之證據資料，被告乙○○及辯護人於本院審理中均表示無意見，並同意引為證據，且公訴人及被告乙○○於本院言詞辯論終結前，均未就該等具傳聞性質之證據資料之證據能力聲明異議。本院審酌上開證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，於偵查中之證言，亦無明顯不可信之情形，認為以之作為證據為適當，則上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何殺人或傷害致死之犯行，辯稱：「我雖然有叫丙○○迴車『追趕』被害人黃聖益所騎乘之機車，欲將之攔下之事實，但我沒有叫被告丙○○『衝撞』被害人之機車，本件是丙○○開車去『撞』黃聖益，車子不是我開的，為何我是共犯？我只是叫丙○○迴車去問他（指黃聖益）『罵幹！』是什麼意思，並沒有叫丙○○去『撞』他們」云云。經查：
㈠、按「殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準。」最高法院19年上字第 718號著有判例。另「刑法上殺人罪與傷害致死罪之區別，本視加害人有無故意為斷，被害人所受之傷害，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。」最高法院85年度台上字第1639號判決採同一見解。另「加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，但此所謂能預見乃指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人『主觀上』已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，即屬刑法第13條第 2項所規定『間接故意』之範疇。」最高法院94年度台上字第6343號判決採同一見解，是以本案首應加以審究者，即被告乙○○與共犯丙○○撞擊黃聖益所騎後載甲○○之機車，究竟有無殺人之故意？如無殺人之故意，有無傷害之故意？經查：被害人黃聖益騎乘機車後座載被害人甲○○於前揭時、地與被告乙○○因細故發生口角，如何遭被告乙○○及共犯丙○○二人駕車撞擊，致人車倒地造成黃聖益右顱骨破裂、凹陷骨折及全身多處挫、擦傷，送醫後不治死亡之事實，業經證人即被害人甲○○於警詢、偵查及原審審理中結證綦詳（ 見偵字第17391號卷第23 至24頁、101至102頁、原審卷一第127至133頁 ），另證人即目擊證人陳議雄於警詢及原審審理中亦對被告乙○○及共犯丙○○如何擦撞被害人黃益聖、甲○○所共乘之機車之情，證述明白（見偵字第1739 1號卷第25至28頁、原審卷一第135至142頁），核與證人即共犯丙○○於原審及本院審理中供述情節相符（見本院卷第61至64頁），此復為被告乙○○於原審及本院審理中所是認（見原審卷一第150至152頁、本院卷第38至39頁），而被害人黃聖益確係因機車受撞擊人車倒地後其右顱骨破裂、凹陷骨折及全身多處挫、擦傷，送醫不治死亡之事實，亦經台灣板橋地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗、解剖屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、相驗照片19幀可憑（見相驗卷、60頁、62頁至68頁、71頁、偵字第 17391號卷第51至60頁）。此外，復有現場照片53幀與道路交通事故調查表、現場圖、現場照片13幀、現場勘察暨鑑驗報告一份、甲○○驗傷診斷書一份（見相驗卷第27頁、32頁至59頁、偵字第17391號卷第38至44頁、106頁、原審卷一第161頁、原審卷二第4至122頁 ）及原審現場勘驗筆錄、追撞路線圖（見原審卷一第79頁至 103頁）在卷可證，被告乙○○叫共犯丙○○迴車追黃聖益所駕機車，其動機係因黃聖益口出惡言罵「幹！」致乙○○、丙○○二人心生不悅，無其他深仇大恨，迴車的目的僅係要討回公道，並非奪取黃聖益之生命，被告乙○○與共犯假如有意殺害黃聖益，儘可以超速自後衝撞黃聖益，惟本件被告乙○○與丙○○並無如此自後直接衝撞黃聖益之行為，且被害人黃聖益之所以死亡，係因丙○○所駕車輛擦撞力過大，致使黃聖益等人所共乘之機車人車倒地，因而致黃聖益右顱骨破裂、凹陷骨折及全身多處挫傷，是以本件從被告犯罪之動機、目的、犯罪之方法、被害人受傷之情形，綜合判斷，尚難認定被告乙○○與共犯丙○○對黃聖益之死亡「主觀上』有所預見，並進而實施或其結果之發生又不違背其本意之情形，故被告乙○○與共犯丙○○，並無殺害黃聖益之故意，應可認定。
㈡、被告乙○○與共犯丙○○對黃聖益之受傷，有傷害之不確定故意
１、按行為人對於構成犯罪之事實，雖非決意促使其發生，但預見其發生而其發生並不違背其本意者，依刑法第13條第2 項之規定，仍以故意論。此學理上所稱之「間接故意」（或稱「未必故意」、「不確定故意」），指行為人主觀上雖預見其行為顯有實現法定構成要件之可能性，但竟不顧有此危險性之存在，仍舊實施其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現法定構成要件，亦在所不惜。此等容任實現法定構成要件或聽任結果發生之心態，即屬間接故意。間接故意依法亦屬故意之範疇，行為人所為如基於間接故意，自仍屬故意犯罪，而非過失犯罪。
２、被告乙○○及共犯丙○○對於以駕駛小貨車高速追趕他人所騎乘機車，會導致他人傷害之結果，主觀上有預見能力且有所預見，業經被告乙○○於原審審理中供承其能預見傷害危險之發生等語屬實在卷（見原審卷二第 138頁），證人即共犯丙○○於檢察官偵查中明白表示知道擦撞機車會導致被害人傷害之結果（見偵字第 17391號卷第79頁），於原審及本院審理時亦自承「當時追趕被害人之車速約為50、60公里」（見原審卷二第 138頁、本院卷第62頁），「當時係逆向進入台北縣樹林市○○街 219巷」（見原審卷一第144頁 ），「車速亦無減慢仍維持50、60公里之速度」等語（見本院卷第63頁），依當時情況屬凌晨時分視線非佳，以小貨車自後高速緊迫追趕，在客觀上有預見其危險之可能，況且被告乙○○與共犯丙○○駕車高速尾隨長逾 3公里（見原審追撞路線圖經實地測量結果），於被害人黃益聖、甲○○共乘之機車逆向高速駛入俊英街219 巷內試圖擺脫被告乙○○等人之追趕時，被告乙○○在追趕過程中，一路口罵髒話，並一再要求共犯丙○○加速追趕被告人，要攔下被害人揍人等情，亦據證人即共犯丙○○於本院審理中結證：「我在追車時，他（指乙○○）還一路罵而且還拿出啤酒罐丟騎機車的被害人，『幹你娘，不要走』（台語）等髒話。我以前都沒有說，是要迴護他，我現在都要說實話，對死者才有交待。他有要我一直追，他還一直罵髒話。就一路罵一路說『追他，追他』（台語），乙○○就是把氣氛炒起來。迴轉後，乙○○要我追被害人，他還有說要攔下來揍他們（指黃聖益），我以前是要避免我自己的責任，所以都沒有說這些事。乙○○是要我將被害人攔下來揍，是乙○○的意思。撞被害人時，乙○○沒有說什麼話，重點就是要攔下來打。乙○○沒有叫我去撞被害人，但是確實有要我攔下車去打。第一次與被害人發生擦撞時，乙○○有說還要再快一點。還是一邊罵一邊說追。他沒有阻止我。第二次擦撞後，乙○○還是一邊罵一邊追，還說還要再快一點。其實本件就是要攔下被害人來打就是了。」等語屬實（見本院卷第62頁），且被告乙○○於原審中供稱丙○○迴轉追機車，當時只是想睡，那是他家的事等語（見原審卷一第 154頁），足徵被告乙○○催促共犯丙○○續行駕車逆向駛入巷內追趕，聽任結果發生之心態，顯見被告乙○○於其等迴車高速追趕被害人黃聖益、甲○○共乘之機車之始，主觀上既能預見有發生傷害之可能，如被害人因此受傷亦不違背其本意，具有不確定之傷害故意至明。
３、再參諸，共犯丙○○對於其所駕車輛在短時間內擦撞被害人黃聖益、甲○○所共乘之機車達三次之多之情，迭於警訊、偵查、原審及本院審理中坦認不諱（ 見偵字第17391號卷第9頁、64至66頁、79頁、原審卷一第144頁、卷二第138頁、本院卷第63頁 ），核與證人即被害人甲○○於偵查、原審審理中所證大致相符（見偵字第17391號卷第102頁、原審卷一第129頁 ），雖共犯丙○○於原審中辯稱係因閃車、超車不慎所致云云，惟其於本院審理中已明確證陳追趕被害人之目的係因被告乙○○要攔下被害人揍人等語（見本院卷第62頁），且參諸證人陳議雄於原審審理中證稱：「（檢察官問：當時撞及，除了貨車、機車，還有來車？）撞及前沒有。」（見原審卷一第 136頁），足證被告丙○○所辯其擦撞被害人之機車係為閃避來車所致云云，應與事實不符，不足採信。又依證人即被害人甲○○於偵查中證稱：我記得的是他們都是從後面追撞，且撞擊力道一次比一次快等語（見偵字第17391號卷第102頁），核與台北縣政府樹林分局檢送原審之現場勘察暨鑑驗報告第 9頁柒、綜合研判二所載「依據機車行駛方向與倒臥方向，應不致產生機車車尾自燈座以下嚴重毀損情形，且後輪金屬輪框緣有一明顯凹痕，研判應為後方撞擊造成，撞擊力道不小，另配合小貨車頭保險護桿破裂痕跡，以高度而言，不排除互相撞擊可能。…，依據小貨車車頭保險桿左側新造成裂痕與右側新造成裂痕中間並無連續損壞痕跡且相距過遠，研判應為小貨車撞擊機車兩次以上」與本院所調查之證據，不儘相符（見原審卷二第13至14頁），共犯丙○○所辯係不慎擦撞被害人黃聖益之機車，顯與事實有悖，均難採為有利於被告之認定。
４、至於被告乙○○自始否認有要求被告「衝撞」被害人黃聖益所騎之機車，並以其未駕車而否認有共犯行為云云，惟查：
本件肇因於黃聖益因嫌對方開車太快且又按喇叭不讓其通過而心生不滿，口出惡言，罵「幹！」乙○○回罵「幹三小！」，乙○○不甘受辱罵，即要求丙○○駕車迴轉進入三俊街，被告乙○○起意追逐被害人黃聖益所騎乘之機車，業據證人即被害人甲○○於原審、證人即共犯丙○○於偵查、原審及本院審理中證述明確（ 見偵字第17391號卷第80 頁、原審卷一第128頁、133頁、143頁）。證人即共犯丙○○雖於本院審理中證稱被告乙○○未要伊一直撞被害人，然依其所證：「當天乙○○要我迴轉，說走『BACK來去追他（台語）』，我在追車時，他還一路罵而且拿出啤酒罐丟騎機車的被害人，他有要我一直追，就一路罵一路說『追他，追他（台語）』，他還有說要攔下被害人揍他。撞到被害人時，乙○○都沒有說什麼，重點就是要我攔下車去打他。第一次與被害人擦撞時，乙○○說還要再快一點，一邊罵一邊說追，第二次擦撞後，乙○○還是說要再快一點，其實本件就是要攔下被害人來打就是了。乙○○並沒有阻止我，因為我撞了三次，第三次被害人已跌倒了，乙○○還想要打人，我覺得不需要了，而且還要趕時間去送檳榔，所以沒有讓乙○○下車。乙○○說太誇張了是在案發後在中正路時才說的」等語（見本院卷第61至64頁），且被告乙○○於偵查中亦自承：「我那時的確有跟他們發生口角，…，我有叫他（指共犯丙○○）把被害人攔下來，我確實有叫丙○○去『追』他們」等語（見偵字第17391號卷第96頁 ），復於原審中供承伊確實有叫丙○○去「追」被害人（見原審卷二第 139頁），於本院審理中供承：「我就要丙○○將車子迴轉（心想要找他理論），丙○○就將車迴轉，並未阻止丙○○追趕被害人之行為」等語（見本院卷第38頁、64頁），可見被告乙○○確有要共犯丙○○高速駕車追趕被害人，欲將被害人攔下教訓之意。而上開事實復與原審在經得被告乙○○與共犯丙○○二人之同意後囑託法務部調查局進行測謊之鑑定結果相符，此有法務部調查局94年6月13日調科參字第094002762 60號測謊報告書在卷足憑（見原審卷一第196 至212頁，該測謊鑑定經得被告本人之同意，且為法院囑託法務部調查局專業測謊鑑定人依循正確之測謊鑑定程序進行施測，於原審及本院審理終結前，被告乙○○及辯護人均未對該測謊鑑定報告之證據能力有所爭執，本院審斟採為証據並無不適當之處，為有證據能力。按死亡之結果，自係上訴人等合同行為所致，無論死於何人所加之傷，在共犯間均應負全部之責，並無分別何部分之傷孰為下手人之必要（最高法院27年上字第 755號判例足資參照），被告乙○○雖非自小貨車之駕駛人，然如前述，被告乙○○於要求共犯丙○○迴車追趕及欲攔下被害人黃聖益、甲○○共乘之機車時，在通常觀念客觀上不得謂無預見發生死亡結果之可能，故被告乙○○等人之行為，因其等迴車追逐之目的均係欲攔下被害人黃聖益與甲○○共乘之機車，故當係互為利用他人之行為而達共同之目的，應認彼此間有犯意之聯絡及行為分擔。
㈢、被告乙○○對於黃聖益死亡之結果，客觀上有預見之可能，但主觀上並無預見
按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同，最高法院93年度台上字第3377號判決採同一見解。本件被告乙○○、共犯丙○○與被害人黃聖益因細故發生口角，乃乙○○起意要求共犯丙○○高速追逐被害人黃聖益所騎乘之機車，欲將其等攔停，然以高速駕駛之小貨車一再進逼追逐他人高速行駛中之機車，或近距離尾隨緊迫他人高速行駛之機車，易使駕駛人恐慌不穩失控，致使被害人死亡之虞，常人就此當無不知之理，而被告乙○○與丙○○加速追趕黃聖益所騎機車，在客觀上能預見因車禍受傷，極易因顱骨破裂、四肢骨折等導致死亡之結果，但因被告乙○○與共犯丙○○二人主觀上並無要黃聖益死亡之結果，是以被告乙○○與共犯丙○○主觀上並無此預見至明，但仍無法解免其與共犯丙○○傷害，因而致被害人黃聖益死亡之罪責。
㈣、被告乙○○與共犯丙○○傷害犯行與被害人黃聖益之死亡有相當因果關係
末查：被告乙○○對於小貨車近距離緊追機車，足以使機車駕駛人失控肇事而發生傷害致死之結果，在客觀上有預見之可能，猶基於傷害之不確定故意，由共犯丙○○高速駕駛小貨車尾隨黃聖益駕駛之機車，進而直逼擦撞機車，致肇事故，被害人黃聖益確因此事件造成右顱骨破裂、凹陷骨折及全身多處挫、擦傷，送醫後不治死亡，被告乙○○與共犯丙○○實施前揭傷害行為與肇致被害人黃聖益死亡之加重結果間，自有相當因果關係存在至明。
㈤、至於被告乙○○於本院審理中詢問證人丙○○「事後我有沒有對你說，這未免太誇張了吧！」，證人丙○○證稱：「被告乙○○確實有在事後問我：『你未免太誇張了吧！」等語（本院卷第61頁），惟於檢察官詰問時證人丙○○又稱：「是因為第三次撞被害人，他們已跌倒了。乙○○說『太誇張了！』，是在案發後在中正路時，乙○○才說的。」等語（本院卷第63頁），是以被告乙○○雖有告訴共犯「你未免太誇張！」僅係對犯罪結果之一種任意表示而已，尚難據此即認其無犯罪之意思。
㈥、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○犯行足堪認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。公訴人雖認被告乙○○係犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌，惟被告乙○○與共犯丙○○尾隨被害人黃聖益之機車若真有致黃聖益等人死亡之故意，則被告建宏與共犯丙○○大可不必以小貨車尾隨黃聖益等人長達約 3.8公里之距離，僅需一次即以高速用力衝撞被害人黃聖益之機車即可，自無前二次衝撞較輕使被害人黃聖益尚能扶正保持機車穩定之情事，復審之兩造間之衝突乃屬突發之細故，並無宿怨，復未發生肢體鬥毆，僅係口角，當不致為此即萌殺人犯意。綜此，本件尚難認定被告乙○○有殺人之故意，是以起訴法條尚有未洽，應予變更（原起訴檢察官對原審判決被告乙○○傷害致死罪刑，並無不服）。被告乙○○與丙○○間就上開傷害致人於死之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告乙○○有如事實欄所載論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審以被告乙○○犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查：
㈠、按「刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始能成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論。」最高法院22年上字第4229號著有判例。另按「加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為要件，而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其刑。且此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第308條、第310條之規定，自應明白記載，並須於理由內說明其憑以認定之證據及理由，方足以資論罪科刑。」最高法院93年度台上字第5287號判決採同一見解，由此可知，傷害之不確定故意，是犯人對於傷害之構成犯罪事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始能成立，即「主觀上有所預見」；至於傷害致死罪，係指客觀上對死亡之結果，能預見，而犯人主觀上並無預見者而言，詎原判決書第 2頁事實欄竟記載為「乙○○、丙○○二人在客觀上均能預見以汽車高速跟隨機車後追趕或擦撞黃聖益、甲○○等二人所共騎高速行駛中之機車，極易使機車駕駛人慌張不穩，導致機車失控造成該二人「傷害」或「致死」之結果，將傷害之不確定故意主觀上能預見與傷害致死之對死亡結果主觀上無預見，混為一談，尚有未洽。且查：原判決綜合卷內證據，認被告乙○○應成立刑法第277條第2項後段之傷害致死罪，惟原判決事實欄內記載「復由丙○○以所駕駛之自用小貨車在高速中直逼機車，並連續三次衝撞黃聖益等二人共騎乘之機車，於第三次衝撞時衝擊力道過大致使黃聖益等人所共乘之機車人車倒地」等語，其所載「連續三次衝撞」黃聖益等二人共騎乘之機車」之用語，顯係認定被告乙○○與共犯丙○○就被害人死亡已有直接故意，而非間接故意，自有未合。
㈡、按「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。」最高法院93年度台上字第6697號判決採同一見解。被告乙○○與共犯丙○○前後三次擦撞行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，詎原判決第2頁第9行竟認定「並連續三次衝撞黃聖益等二人」，尚有未合。
㈢、按「告訴乃訴之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第 239條前段定有明文。此項規定在偵查中及審判中均有其適用。」最高法院80年度台上字第 707號判決採同一見解。被告乙○○及共犯丙○○二人對告訴人甲○○犯有刑法第277條第1項之傷害罪，告訴人甲○○於原審審理中因與丙○○達成和解，對「共犯丙○○一人」撤回告訴（原審卷一第 132頁），依刑事訴訟法第 239條前段之規定，其撤回告訴之效力，及於被告乙○○，詎原判決理由對此疏未敘明，尚有未合。五、被告乙○○上訴意旨，否認犯行，仍執陳詞辯稱伊並未叫丙○○去撞被害人黃聖益云云，而指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審關於被告乙○○部分之判決既存有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原審關於乙○○部分之判決予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○因與被害人黃聖益發生口角，竟以傷害之不確定故意，要求共犯丙○○駕車尾隨被害人黃聖益、甲○○所騎之機車，加以進逼，因而致黃聖益死亡，嚴重危害社會治安，被告乙○○僅因細故口角即起意傷害他人之犯罪動機、目的、手段、所生損害、犯罪後試圖隱飾犯行，不思起意於己，復毫無悔意，一再以非其駕車與其何干之態度，未對被害人家屬表示歉意等一切情狀，量處有期徒刑八年，以資懲儆。
六、至被告乙○○與共犯丙○○所駕駛之6626─GX號自用小貨車一輛，固經警扣押保管於警所，惟此小貨車登記在中山檳榔行（為獨資商號，負責人丙○○）名下，此有車籍資料作業詳細畫面查詢資料及營利事業登記証影本一紙在可參（見偵字第17391號卷第31頁、87 頁），固屬共犯丙○○所有供本件犯罪所用之物，惟小貨車並非專供犯罪所用，縱未沒收亦無造成社會危害之虞，且為一般商業運輸之工具，實無沒收之必要，爰不另為沒收之諭知，併此說明。
乙、不另為無罪之諭知
一、公訴意旨另以：被告乙○○與共犯丙○○於上開時地駕車撞擊黃聖益所駕後載甲○○之機車，致甲○○受有膝蓋骨折、全身多處擦傷等傷害，因認被告乙○○對甲○○犯有刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、訊據被告乙○○堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：本案係丙○○撞甲○○，與伊無關等語。
三、按「殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已」，最高法院84年度台上字第3179號判決採同一見解。另按「殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。」最高法院87年度台上字第3123號判決採同一見解，是以本案應加以審究者，即被告乙○○與共犯丙○○撞擊黃聖益所騎後載甲○○之機車，對甲○○而言，究竟有無殺人之故意？如無殺人之故意，有無傷害之故意？經查：本件車禍係因黃聖益嫌對方（即丙○○）開車太快且又按喇叭不讓其通過而心生不滿，口出惡言，罵「幹！」乙○○回罵「幹三小！」，黃聖益與甲○○隨即離開現場往台北縣樹林市○○街方向駛去，惟乙○○不甘受辱罵，即要求丙○○（業經原審判決有罪確定）駕車迴轉進入三俊街，追趕黃聖益與甲○○騎乘之機車，乙○○與丙○○二人，明知以汽車高速跟隨機車後追趕黃聖益、甲○○等二人所共騎高速行駛中之機車，極易使機車駕駛人慌張不穩，導致機車失控造成該二人傷害，主觀上預見其發生，縱然發生傷害之結果亦不違背其本意之傷害之不確定故意，加速追趕黃聖益所騎機車，致撞到黃聖益所騎機車，致甲○○受有右股骨遠端粉碎性關節內骨折之傷害，已如前述，且查無其他積極證據足認被告乙○○有殺人之故意，是以核被告乙○○所為，係犯刑法第 277條第 1項之傷害罪。被告乙○○與丙○○二人有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
四、另「告訴乃論之罪，告訴人於第一辯論終結前得撤回其告訴，原判決既認被告拾刀砍傷左前臂並無殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第277條第1項之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第 287條上段規定須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決」最高法院47年台非字第41號著有判例。經查：被告乙○○與丙○○係共犯刑法第277條第1項之傷害罪，而傷害罪係告訴乃論之罪，告訴人甲○○於原審審判中「對共犯丙○○一人撤回告訴」，依刑事訴訟法第 239條前段之規定，其撤回告訴之效力及於共犯即被告乙○○，依刑事訴訟法第303條第3款之規定，對被告乙○○，本應為不受理之諭知，惟因檢察官認此部分之事實與前揭論罪科刑部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，故不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　22　　日刑事第二庭 審判長法　官 蔡 長 溪法　官 陳 春 秋法　官 林 俊 益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 廖 月 女中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　22　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第2項：
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，
致重傷者，處3年以上。